標準必要專利禁令救濟濫用司法規制困境與完善

郭壬癸

(廈門大學知識產權研究院，福建 廈門 361005)

2011年7月，華為技術有限公司將交互數字集團 (InterDigital Group)下屬的三個子公司起訴至深圳市中院，俗稱 “華為訴IDC(InterDigital Technology Corporation)”案。此案一出，便在我國引發軒然大波，被稱為我國標準必要專利禁令救濟濫用反壟斷規制第一案。深圳中院對該案進行審理后認為，每一個必要專利均具有完全的市場份額，被告具有市場支配地位；原告善意與被告談判磋商，被告在美國提起訴訟，申請禁令救濟，逼迫原告接受不合理許可條件，構成市場支配地位濫用，被告行為構成壟斷，應共同承擔賠償責任。無獨有偶，2016年12月，蘋果公司向北京知識產權法院起訴西電捷通公司標準必要專利濫用構成壟斷，其中包含禁令救濟，該案尚處于審理過程中[1]。

華為訴IDC案在標準必要專利禁令救濟濫用司法規制發展歷程中具有里程碑意義，給世界各國法院在處理類似案件時提供了借鑒經驗。但是，此案的審理法院在判決中，未能就標準必要專利禁令救濟行為為何構成濫用，以及如何判斷構成濫用的考量因素上進行詳細說理。因此，其對蘋果訴西電捷通以及日后司法規制標準必要專利禁令救濟濫用行為的指導意義，仍差強人意。目前，在標準必要專利禁令救濟案件日益增多的背景下，由于禁令救濟規制仍未能形成穩定的司法裁判規則，這對相關市場秩序穩定和技術進步是極為不利的。故有必要對標準必要專利禁令救濟濫用司法規制問題進行研究，并有針對性地提出相應的完善建議。

1 標準必要專利禁令救濟濫用司法規制的必要性

1.1 標準必要專利禁令救濟濫用導致專利劫持

標準本身并不存在法律侵權之虞，標準的宗旨也是為了統一技術要求，保證商品或服務的質量及安全、保證未來產品的兼容性，以及降低成本、提高行業的制造預期、增進消費者福利和發展社會經濟。

隨著科學技術的發展，高新技術領域，如無線通信、半導體技術領域，其領域內最優和最新技術已經被相關競爭者申請了專利權。由于這些領域屬于新興領域，技術性要求較高，標準化進程相對技術發展較為滯后；在標準需要制定或者更新時，標準化組織才發現領域內的最新和最優技術已專利化，故在標準制定過程中，對于相應的細節性技術要求，很難擺脫專利權的權利要求范圍。為了保證標準的最優性和最新性，以保證社會的進步，將專利納入標準不可避免，因此產生了標準必要專利[3]。

標準結合專利的合理性，難以掩蓋其本質的 “公屬性”與 “私屬性”之矛盾。標準本身并不附著個人權利，具有明顯的 “公”性質，涉及社會公共利益；而專利權是法定的壟斷性私權，具有明顯的 “私”性質。二者的結合本身會導致社會公益和私人利益的激烈碰撞，其中會涉及大量的利益分配斗爭。傳統標準制定時，基于公共利益的考慮，對于專利采取排斥態度，其目的有二：一是鼓勵標準的廣泛采用，提高公眾福祉，促進技術創新；二是為了防止專利權人為了回收其專利研發過程中投入大量時間、人力、物力的成本和實現其預期利潤，不當挾持標準，實施 “償還戰略”和 “遏制戰略”。具體來說，便是利用標準的 “網絡效應”和 “鎖定效應”以及專利的法定壟斷特性，賦予其強大市場力量，進行專利劫持，隨意采取措施抑制創新和阻礙市場競爭，以維持其技術領先優勢和攫取超額市場利潤[4]。

競爭者具有利己性和逐利性，標準必要專利權人作為競爭者參與市場競爭是為了實現其利益最大化。因此，為了實現其利潤目標，在通過實施專利或合理授權許可等合理手段無法實現其利潤目標時，便會通過違法行為來實現其目的，其中便包括濫用標準必要專利禁令救濟手段。標準必要專利權人利用禁令救濟行為，迫使標準使用人接受高昂的許可費、嚴苛或者歧視性許可條件，甚至阻止標準使用人使用其專利，以此對潛在標準必要專利使用人進行威懾。標準必要專利權人在帶有 “公屬性”的標準基礎上，利用帶有 “私屬性”的專利禁令救濟權，劫持了標準使用人，擾亂了市場競爭秩序，損害了社會公益，需要司法規制的介入。

1.2 標準必要專利禁令救濟濫用危害市場競爭

由于標準具有網絡效應和鎖定效應，使得企業使用標準生產商品或提供服務，便會由于商業上的成本原因，致使其無法轉向其他標準而被標準鎖定。專利權是法定的壟斷權，其賦予權利人在該技術領域的排他控制能力，加之標準的網絡效應和鎖定效應的影響，能賦予權利人極強的市場控制力量。標準必要專利權人參與市場競爭是追求利益最大化的，為了實現此目標會采取多種手段，其中濫用禁令救濟權也在其中。

標準必要專利禁令救濟濫用行為對競爭造成的危害包括以下情形：首先，收取高昂的許可費，增加市場競爭成本。通過禁令救濟行為，迫使標準使用人不合理地支付高昂的許可費，造成其制造成本的上升，市場競爭能力下降，擾亂市場正常的競爭秩序。同時，將一批優秀企業排擠出市場，導致市場中生產產品企業減少，消費者選擇減少。其次，采取歧視性許可條件，破壞市場競爭秩序。標準必要專利權人通過禁令救濟，迫使標準使用人接受歧視性價格。在歧視性許可條件情況下，標準使用人的產品在成本上與其他競爭者不在同一水平線上，彼此之間的競爭力量失衡，影響市場競爭秩序。

1.3 標準必要專利禁令救濟濫用阻礙技術創新

專利法的立法目的在于，通過賦予權利人一定時期對于專利技術的排他性壟斷權，以促進技術創新；標準則是為了統一行業內的技術等規則，消除技術發展的阻礙，以便未來產業技術能兼容發展，因此專利法與標準在促進技術創新的目標上具有一致性。但是，標準必要專利權人通過標準的效應，借助禁令救濟的永久性排他效果，控制專利技術有關的技術研發，會阻礙技術創新，對競爭產生消極影響。

一方面，排擠競爭對手，阻礙競爭性技術創新，影響技術市場健康發展。通過禁令救濟，禁止標準使用人實施其專利，其實質是拒絕專利許可行為。通過拒絕授予標準使用人專利使用許可，達到禁止標準使用人實施標準以生產、制造產品或服務之目的，從而永久性阻止其產品或服務符合相關行業準入條件情況下，將其排擠出市場。標準使用人由于無法在相關領域積累技術經驗和獲得利潤，無法獲得技術研發的前期技術基礎和研發資本，因此其參與該領域的技術創新的過程也就畫上了句號。在標準使用人是標準必要專利權人在技術上的預期競爭對手時，此種效應表現尤為明顯。另一方面，壟斷技術研發，阻礙后續創新。標準必要專利權人在發現同一行業其他企業針對其標準必要專利技術進行后續創新時，便提起禁令救濟之訴，申請法院禁止其他企業實施其專利技術，以阻斷其專利技術的后續創新，從而保持其技術的優先性、唯一性和壟斷性，將專利技術的演化發展等可能性牢牢控制住，以便獲得優先利潤和壟斷利潤。此種行為會影響專利技術科技樹的扇形展開，阻礙該專利技術后續創新的多面向發展，對于技術進步十分不利。

2 標準必要專利禁令救濟濫用司法規制的困境

在創新驅動發展戰略背景下，高新技術企業快速發展，涉及高新技術的標準必要專利案件層出不窮。截至2017年12月，廣東省法院受理案件數量為27件，北京市法院受理標準必要專利案件數量大約為40件，案件中基本都涉及標準必要專利禁令救濟問題。

理論上，標準必要專利禁令救濟濫用行為會排除或限制相關市場的競爭，損害市場競爭秩序，減少消費者的選擇機會，抑制相關領域的技術創新，因此需要成熟的司法對其進行規制，以糾正扭曲的市場秩序，保護技術創新和消費者利益。實踐中，目前標準必要專利禁令救濟濫用案件頻發，北京、廣州、深圳、泉州等地區的法院均受理過標準必要專利禁令救濟糾紛案件。但是，各個地區法院在處理標準必要專利禁令救濟案件時，均出現不同程度的問題，無法及時有效進行審理。目前我國標準必要專利禁令救濟濫用司法規制存在的問題，集中體現在標準必要專利禁令救濟濫用司法審判模式、司法審判經驗以及司法審判依據三個方面。

2.1 濫用司法審判模式選擇困難

標準必要專利屬于知識產權，知識產權屬于私權。而禁令救濟權是私權受到侵害后，請求法院給予保護的第二性救濟權利。因此，許多標準必要專利權人認為，標準必要專利禁令救濟糾紛屬于私權糾紛，不應當適用反壟斷規制路徑，而應當適用民法路徑，依照專利侵權糾紛進行審理[5]。標準必要專利權人認為其將專利放入標準，實際上有助于實現標準的最優性和整個社會福利的增長。標準使用人在未得到授權的情況下使用其標準必要專利，導致其通過專利收回研發成本和收益的愿望落空，這會極大抑制其繼續創新的動力。但是標準使用人認為，標準必要專利權人利用專利壟斷性加之標準的網絡效應和鎖定效應，獲得了相關市場的支配地位，如果允許其利用禁令救濟行拒絕許可之實，必將限制或排除其與潛在競爭者參與市場競爭的能力，產生以禁令救濟取代消費者的選擇作為評判市場競爭勝敗的后果。這種利用市場支配地位強行打破相關市場上的競爭力量格局的行為，必然會對市場競爭造成損害，應當適用反壟斷路徑進行規制[6]。

就標準必要專利禁令救濟本身而言，確實是專利法、侵權法等法律賦予其的合法救濟權利；相關法律允許標準必要專利權人對未經其許可便使用專利的標準使用人申請禁令救濟，以防止損害進一步擴大。標準必要專利申請禁令救濟是以存在專利侵權行為作為前提，僅涉及平等主體之間的關系，似乎應適用民法路徑審理。但是，標準必要專利權人確系基于標準的效應而擁有了相關市場的支配力量，標準使用人不實施專利就無法使得產品或服務滿足標準要求，從而存在無法參與市場競爭的風險，而禁令救濟行為的實質就是使其無法滿足標準要求，結果就是標準使用人被排擠出市場。這會導致相關市場競爭格局被強行擾亂，且這個結果不是由于消費者用腳投票導致的，因此可能產生限制或排除市場競爭的禁令救濟之合理性便值得懷疑。雖然我國反壟斷法規定，知識產權濫用導致排除或者限制競爭的可以適用反壟斷法，但是由于法院之前對于標準必要專利案件幾無規制經驗，加之兩種觀點的沖突，因此普遍存在規制路徑的選擇困難。

2.2 濫用相關司法審判經驗不足

我國屬于技術后發型國家，標準必要專利的出現主要集中在近幾年。涉及標準必要專利的訴訟在2011年之前從未出現過，因為那段時期我國的企業還都較為弱小，相關市場的市場份額以及國家市場競爭力不足，談判籌碼不夠，涉及標準必要專利許可談判時，都是無條件接受外國專利巨頭公司的合同條款。2011年以后，我國企業在技術研發和專利申請上逐漸進入全球前列，也積極地參與標準制定活動，企業擁有的標準必要專利數量急劇增加，如華為、中興、魅族等。隨著企業實力增強，在標準必要專利談判中的談判籌碼增加，話語權提升，逐漸敢于與外國專利巨頭公司就許可條件問題進行討論和 “還價”。對方不滿我國企業提出的許可條件，便向法院起訴且申請禁令救濟，導致標準必要專利禁令救濟糾紛訴至法院的數量不斷增加。這其中還貫穿著美國、歐盟國家大型科技公司憑借禁令救濟阻礙我國新興科技公司發展的戰略謀劃。如高通公司訴魅族公司、無限星球公司訴華為公司、AGIS訴華為公司等都是以標準必要專利侵權糾紛為表，禁令救濟為手段，而以阻礙我國科技公司與其在國際市場競爭為實。

總體上，我國法院在審理此類案件時缺乏相應的經驗。如華為訴IDC案中，我國法院通過反壟斷路徑認定被告的行為屬于壟斷民事侵權行為，從而支持了原告請求。但是判決中，關于禁令申請行為涉及的反壟斷規制問題，如標準必要專利權的相關市場如何界定與市場支配地位如何認定，以及如何具體認定禁令申請行為構成濫用，都未深入分析，這便導致此案對于其他法院法官在審理類似案件時，可咨參考的經驗稍顯不足。事實上，我國很多法院對于標準必要專利案件的審理還處于摸索之中，對于標準必要專利案件這種高科技、高復雜性的案件審判經驗十分缺乏，不敢審、不敢判情況突出。

2.3 濫用相關司法審判依據缺乏

我國反壟斷法是2007年公布實施的，至今已逾10年。反壟斷法制定時，我國科學技術尚較為落后，標準化程度不高，標準必要專利數量也很少，更未出現標準必要專利濫用相關的壟斷問題，特別是標準必要專利禁令救濟濫用問題。因此，反壟斷法并未規定相關指引性規則以指導標準必要專利濫用相關的司法實踐，這便導致法院在審理標準必要專利禁令救濟案件時無法獲得充足的審判依據。

針對標準必要專利禁令救濟問題，工商總局以及發改委(2018年 《關于國務院機構改革方案的說明》已將上述部門的反壟斷執法權能集中于國家市場監督管理總局)已在相關的知識產權反壟斷執法指南的征求意見稿中進行規定，但是僅為原則性的規定。對于標準必要專利禁令救濟濫用如何具體判斷的考量因素規定得十分粗糙，相關具體操作指引規則付之闕如。另外，此類執法指南屬于行政執法機關在標準必要專利禁令救濟濫用的反壟斷行政執法中指引，并非屬于法律、行政法規等法院審判時可用于證成判決的規范。故對于法院審理案件時的參考價值有限，無法作為審判依據。因此，法院在審理標準必要專利案件時，相關司法審判依據比較缺乏。

上述情況使得我國反壟斷司法規制標準必要專利禁令救濟行為時陷入困境，因此，盡快對我國法律進行修訂并制定相關有針對性的具體司法審判指引，是目前規制標準必要專利禁令救濟問題的重中之重。然而，理論上的規制迫切性和現實中的規制困難性相互矛盾、交叉在一起，故通過研究德國和歐盟法院的相關司法實踐，總結其先進經驗，對完善我國標準必要專利相關立法和促進司法審判活動順利開展具有重大意義。

3 標準必要專利禁令救濟濫用的域外司法規制經驗總結

3.1 德國法院標準必要專利禁令救濟濫用司法規制經驗——引入反壟斷規制路徑和善意考量因素

審判模式上：民法審判模式向反壟斷審判模式過渡。最初，德國法院在考慮禁令救濟的規制時，一般從FRAND聲明的性質切入。其認為FRAND原則是一種為第三人利益合同，第三人并不需要與承諾相對人產生任何法律關系，合同利益便已經存在，只要在第三人聲明接受該約款利益時，合同生效，而且不可予以撤銷，第三人可直接依據FRAND承諾獲得許可條件[7]。但是由于FRAND原則的內容過于抽象，無法有效判定其法律效果，因此案件審理后爭議很大。

隨著標準必要專利案件的增多，而且此類案件基本都涉及了市場競爭秩序，德國法院逐漸將反壟斷路徑引入標準必要專利案件的分析之中。2004年，德國聯邦最高法院在對 “標準緊口桶”案的判決中認為，原告某化工企業擁有 “VCI緊口桶整體條件”之標準必要專利，拒絕許可被告使用其專利，且起訴被告侵權；由于標準和專利的結合，導致標準必要專利獨一無二，因此每一個標準必要專利都構成獨立相關市場，作為標準必要專利權的擁有者，具有完全的市場支配地位。其任意排除被告進入相關市場的渠道違反了 《反限制競爭法》，從而授予被告系爭標準必要專利強制許可[8]。2006年，德國杜塞爾多夫地方法院審理Videosignal-Codierung案中認為，在涉及標準必要專利的案件中，如果標準必要專利權人濫用其市場支配地位，拒絕向標準使用人許可其專利，那么標準使用人可以依據 《德國民法典》中的誠實信用原則，主張 “惡意”抗辯，從而標準必要專利權人的禁令救濟申請不應得到支持。經過上述司法實踐的發展，德國法院開始嘗試通過民法上的誠實信用原則引入競爭法分析，不過此時法院處于僅考慮其引入可能性的階段[9]。

審判模式和裁量因素上：反壟斷審判模式的確立和善意考量因素初步提出。2009年，德國聯邦最高法院審理了 “橘皮書標準”(Orange Book Standard)案，正式在判決中肯定了標準必要專利案件中可適用反壟斷抗辯[10]。德國聯邦最高法院對 “橘皮書標準”案進行審理后認為，如果某一專利已經在相關市場構成競爭者進入必需的條件，且專利持有人沒有合理理由拒絕許可，則應授權競爭者相應的專利強制許可。本案中，原告的專利屬于標準的組成部分，被告要生產符合標準的產品就必須使用原告的專利，原告的專利具有不可替代性和必需性，原告具有此技術相關市場的市場支配地位。依據 《歐盟運行條約》第102條，可以判定原告拒絕標準必要專利許可行為，可能構成濫用市場支配地位。因此，為了保證被告可以正常參與市場競爭，法院認為滿足如下條件可以賦予其反壟斷抗辯權：首先，被告向原告做出過真實合理、有條件且容易接受的要約。具體來說，要約應符合合同法對于要約的要求，包含合同的主要條款，許可費方面符合標準必要專利權人的預期，且不能保留對系爭專利的有效性質疑。其次，被告應預期履行許可合同的義務。比如準備相關銷售、盈利數據以備標準必要專利權人計算許可費，并且將許可費以及相關資料存入專門的資金賬戶[11]。

該案判決表明，德國聯邦最高法院實際上已經表達了對標準必要專利禁令救濟濫用，可以適用反壟斷抗辯的態度。不過抗辯給予的條件過于嚴苛，故可稱為 “嚴格善意”標準。德國曼海姆地區法院在2011年審理的摩托羅拉公司訴蘋果公司案中以及2012年審理的摩托羅拉訴微軟公司案中，均因為被告未能證明其在談判中提出的許可費滿足 “明顯過多”的要求，因此未認定原告禁令救濟行為構成濫用市場支配地位，從而拒絕給予被告反壟斷抗辯[12]。但是不可否認的是， “橘皮書標準”案將反壟斷抗辯引入標準必要專利禁令救濟濫用情形中，具有重要意義，其創設的規則為日后處理標準必要專利案件做出了指引。

小結：德國法院認為，權利人的標準必要專利構成獨立的相關市場，標準必要專利權人在相關市場上具有市場支配地位。標準必要專利權人申請禁令救濟行為，可能構成濫用市場支配地位，從而專利侵權人可以進行反壟斷抗辯，請求授予專利的強制許可。法院在審理標準必要專利禁令救濟案件中，可適用反壟斷規制審判模式。在具體案件中，法院也確立了考量標準使用人善意，從而給予其反壟斷抗辯的相關因素，但是過于嚴苛，可謂之為 “嚴格善意”標準。按照此標準，標準使用人很難獲得善意支持。

3.2 歐洲法院標準必要專利司法規制經驗——細化濫用行為的具體判斷因素

審判考量因素上：細化濫用的考量因素。由于 “橘皮書標準”案中提出適用反壟斷抗辯的三個條件對于被許可人過于嚴苛，故受到歐盟委員會的質疑。歐盟委員會認為， “橘皮書標準”案要求被許可人不得挑戰專利有效性等，可能損害自由競爭[13]。歐盟委員會認為，標準使用人只要表明自愿接受FRAND原則下的許可，并且提出了基于FRAND原則的要約，便可認定為善意，許可費 “明顯過多”的要求應被忽略。歐盟委員會的態度直接影響了 “華為訴中興”案。

2011年4月，兩家中國企業——華為公司和中興公司在德國杜塞爾多夫法院對簿公堂。華為公司認為中興公司侵犯了其持有的標準必要專利，欲與中興公司進行FRAND許可協商，并提出其認為合理的許可費率。中興公司則希望二者進行交叉許可。二者談判破裂，華為公司起訴中興公司，請求法院同意其禁令救濟的請求，并要求中興賠償損失。法院審理后認為，中興公司存在專利侵權行為，但是鑒于歐盟委員會對于摩托羅拉訴蘋果案的態度，其推遲了判決，請求歐洲法院就案件關于標準必要專利權人是否違反 《歐盟運行條約》(Treaty on the Functioning of the European Union)102條，可能涉及的壟斷問題進行解答[14]。

針對德國杜塞爾多夫法院提出的問題，歐洲法院做出了回答，其觀點主要是：

(1)標準必要專利與普通專利的區別在于是否可替代和必需，標準必要專利的必需性和不可替代性導致拒絕許可和申請禁令救濟行為，成為脅迫競爭者接受不合理許可條件和排擠競爭者的手段。

(2)標準必要專利權人的FRAND許可聲明會讓第三人產生信賴，即在FRAND原則基礎上進行許可談判，而禁令救濟行為實質上是拒絕了許可，損害了被許可人的信任。

(3)為標準必要專利權人和被許可人的談判行為設置了規范。首先，對于標準必要專利權人，在做出FRAND承諾的情況下，如果其發現競爭者侵犯其專利權，應當對侵權人發出警告并指明侵權事由；侵權人表達了基于FRAND原則進行談判意愿后，標準必要專利權人應先提出基于FRAND原則下的書面要約，內含許可費及其計算方式；在被侵權人違背商業慣例和誠實信用原則，惡意磋商的，標準必要專利權人可以提起禁令救濟申請，如是對于許可費爭執不下的，應及時尋求獨立的第三方機構進行裁決。其次，對于被許可人，應當在接受標準必要專利權人的許可要約后，及時勤勉做出回應，如果對于要約內容不同意，應當及時做出書面的反要約；在先期使用標準必要專利的情況下，反要約中應當寫明涉及專利的商品的銷售以及盈利數據，并按照行業習慣提供適當的擔保[15]。

歐洲法院在其裁決中認為，被許可人可以針對系爭標準必要專利的有效性、必要性和是否侵犯其他專利等方面提出質疑，質疑不會影響禁令救濟行為是否構成濫用的判斷。

從歐洲法院的裁決來看，對于判斷標準必要專利權人是否構成市場力量的濫用，應從權利人和侵權人兩個方面同時進行考慮。既考慮權利人在知曉侵權時以及談判時的行為，也考慮侵權人在侵權時以及談判時的行為[16]。這對英國高等法院在審理無限星球公司訴華為公司案中產生了重要影響，英國高等法院在該案中對無限星球公司標準必要專利禁令救濟行為是否違反 《歐盟運行條約》第102條進行了重點分析，分析基本路徑便是從無限星球公司與華為公司雙方在侵權發生時與談判過程中的行為雙方衡量的，不過英國法院基于保護其本國公司利益而認為無線星球公司的行為符合FRAND原則，華為公司的行為則違反了FRAND原則具有過錯，從而同意無線星球公司的禁令請求[17]。

小結：歐洲法院認可標準必要專利權構成獨立的相關市場，標準必要專利權人在標準必要專利的相關市場上具有市場支配地位。標準必要專利權人可擁有申請禁令救濟的權利，且在滿足一定條件下，被控侵權人可以提起反壟斷抗辯，主張標準必要專利權人構成濫用市場支配地位。歐洲法院的裁決也為標準使用人設置了 “安全港”，具體考量因素包括：①及時勤勉進行談判；②不滿意要約時及時提起符合FRAND原則的反要約；③且在被許可前先行使用標準時，在要約中寫明盈利等情況與及時提供擔保。另外，歐洲法院認為，標準使用人有權保留對標注必要專利的有效性和必要性進行質疑的權利。歐洲法院的裁決中對于標準使用人的善意判斷標準，相對于橘皮書標準案的要求——具體要約、明顯過多許可費以及其它準備工作明顯降低。但是歐洲法院在審理案件時，出于保護本國企業的競爭優勢與其他利益，從而做出偏向保護本國企業的判決。

4 標準必要專利禁令救濟濫用司法規制的完善建議

4.1 司法審判依據上：完善反壟斷立法和相關執法指南

最近國家正在醞釀 《反壟斷法》的修改，因此針對標準必要專利案件的特殊性和普遍性，可在 《反壟斷法》中 “濫用市場支配地位”章節中，單列一條對標準必要專利濫用行為的規定，其中可將標準必要專利限制性條款、不爭執條款、回授條款以及禁令救濟作為條下之項予以規定。另外，基于我國目前相關反壟斷執法指南和具體國情的基礎上，借鑒歐盟司法審判實踐經驗，由最高人民法院頒布相關的司法解釋，具體內容包括：

首先，考量因素方面：①專利權人對于侵權事實的及時告知態度；②雙方是否及時勤勉地就許可授權提出書面的要約和反要約；③雙方是否就許可談判進行惡意拖延；④標準必要專利權人做出的禁令救濟方面承諾、要約與反要約中的許可費率與許可條件；⑤談判時接受或者拒絕要約時的附帶行為、禁令申請的必要程度；⑥禁令救濟對于市場競爭以及技術創新和消費者利益的影響等。另外，反壟斷執法指南還應對于FRAND許可費率的考量因素做出初步規定，此類考量因素包括：①在類似許可條件下標準必要專利權許可其他人的許可費率；②標準使用人為類似專利支付的許可費、許可的范圍與性質、許可的數量；③專利在整個標準中的價值以及除去標準外專利自身價值；④專利相對于可替代性技術的先進性與最優性；⑤專利對于商品或服務的利潤貢獻；⑥專利的稀缺性、專利的市場成功情況以及盈利能力；⑦許可費對于專利權人參與標準過程的積極性影響；⑧使用專利的產品的可能利潤等。

4.2 司法審判模式選擇上：確立反壟斷規制路徑

德國法院對于標準必要專利禁令救濟濫用的規制路徑，是從民法路徑逐漸向反壟斷法路徑過渡的。德國法院和歐洲法院都認為，標準必要專利禁令救濟案件，主要適用濫用市場支配地位排除或限制競爭條款進行約束，并給予標準實施者反壟斷抗辯權和強制許可請求權。該司法審判模式移植到我國法院，存在合理性和可行性。

首先，法院對標準必要專利禁令救濟濫用涉嫌壟斷案件存在管轄權。我國 《反壟斷法》第55條規定，競爭者根據知識產權有關的法律、行政法規規定行使的知識產權的行為，一般不屬于壟斷行為，除非其行為濫用了知識產權，排除或者限制了競爭。此條為司法受理知識產權濫用行為，并適用反壟斷路徑進行規制，提供了法律依據。標準必要專利權是專利權的特殊類型，屬于知識產權的范圍；禁令救濟權是標準必要專利權的第二性救濟權，隸屬知識產權的權利束范圍，標準必要專利禁令救濟的濫用屬于知識產權的濫用行為，理應受反壟斷法規制。另外，美國或歐洲等國家的大型科技公司欲通過標準必要專利禁令救濟遏制我國科技公司參與國際競爭，損害我國企業正當權益時，我國法院應當敢于行使管轄權。

其次，標準使用人具備標準必要專利禁令救濟濫用案件的訴訟主體資格。 《反壟斷法》第50條以及關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件的司法解釋中規定，競爭者的壟斷行為造成他人損失的，依法應當承擔壟斷民事責任。因此，因壟斷行為受到損害的競爭者，可以自己的名義向法院起訴壟斷行為。標準必要專利禁令救濟濫用行為，破壞了市場競爭秩序，減損了消費者選擇權，屬于壟斷行為。作為標準必要專利實施者的競爭者，因為標準必要專利禁令救濟行為遭受損失，可以自己名義向法院起訴標準必要專利權人，要求其賠償損失。

再次，我國法院的司法實踐也認可了標準必要專利禁令救濟案件適用反壟斷規制路徑。我國法院審理的華為訴IDC案中，法院認為IDC濫用其標準必要專利禁令救濟權，屬于民事壟斷行為，應受反壟斷法規制；IDC的壟斷行為給華為造成了損失，應承擔民事責任。另外，廣東高院在2018年4月發布的 《關于審理標準必要專利糾紛案件的工作指引(試行)》中第四部分 “關于審理標準必要專利壟斷糾紛案件的問題”，指引了廣東省相關法院的標準必要專利禁令救濟案件可適用反壟斷規制路徑。

最后，我國專利法第48條第2款規定，專利權人濫用專利權排除或者限制競爭的，相關主體可向國務院專利行政部門申請專利實施強制許可。因此，我國法院在審理后，確認標準必要專利禁令救濟行為屬于民事壟斷行為的，標準使用人可憑法院的判決向國務院專利行政部門申請實施專利的強制許可，從而與專利法的強制許可制度形成對接，形成對標準使用人合法權益的周延保護和維護競爭秩序。特別是我國新興企業面對歐美國家的大型科技巨頭濫用標準必要專利專利權，脅迫其接受不合理許可條件時，法院審理后認定構成壟斷行為的，國務院專利行政機關不僅應當處罰歐美國家企業的壟斷行為，而且應當給予我國企業專利實施的強制許可，以打破歐美國家企業的不當遏制企圖。

4.3 司法審判裁量因素上：細化誠信談判基礎上的善意考量因素

歐洲法院在標準必要專利禁令救濟規制的司法實踐中，發展出誠信談判的雙邊規則和善意保護安全港制度。誠信談判雙邊規則需要同時考慮雙方在專利許可談判過程中的行為，是否是及時、誠信以及善意的。在誠信談判的基礎上，如果標準使用人及時、勤勉地回應了要約和提出了反要約，那么可享受善意安全港制度保護。我國法院在司法審判裁量上可參考歐盟法院的經驗，從以下因素具體判斷善意：

①標準必要專利權人在申請禁令救濟前，是否向標準使用人發出侵權警告函，其在函件中告知其被侵權之專利以及具體侵權行為；②在收到侵權警告函后，標準使用人表達基于FRAND原則的談判意愿，標準必要專利權人是否及時提出書面的許可要約，告知許可費率和許可數額以及范圍，并說明計算方法；③標準使用者收到要約后，是否及時有效進行承諾以及開展許可談判，是否惡意拖延，如果對要約內容不滿意，是否及時提出符合FRAND原則的反要約；④標準必要專利權人收到反要約后，是否及時進行承諾和展開許可談判，如果拒絕反要約，是否及時告知標準使用人；⑤標準使用人在收到拒絕反要約的通知后，如仍實施專利，是否向提存機構提存反要約中規定專利許可費或者提供足額擔保，這部分提存金額或者擔保應包括已使用的專利涉及的所有許可費，并將使用情況通知專利權人；⑥在反要約拒絕通知到達標準使用人后的30天內，雙方是否就自行約定或者專利部門指定獨立第三方鑒定機構確定許可費率以及其他條件，進行善意的磋商。上述要約與反要約都不可剝奪專利使用人對于標準必要專利的有效性、必要性以及其行為是否侵權等方面的質疑權利。雙方在此過程中都應誠信善意，否則便具有過錯，此過錯直接影響禁令救濟權的頒發。

5 結語

隨著我國科學技術的進步，專利申請量會逐年增加，標準化水平會進一步提高，產業互聯互通的需求會導致標準必要專利越來越多。標準必要專利權人參與市場競爭，為了獲取利潤，必然會采取各種競爭手段、使用各種競爭工具。為了防止專利權人片面追求利益最大化而濫用禁令救濟權，通過司法規制引導標準必要專利權人合法行使權利，不失為良策。目前世界各國法院對于標準必要專利禁令救濟的司法規制經驗積累仍很單薄，我國法院應敢于發揮先行者作用，為世界各國法院規制標準必要專利禁令救濟案件提供審判規則，展現中國話語權，并同時促進我國市場經濟健康發展。