鑒定人司法責任追究與豁免

李 麒，張沙沙

（山西大學 法學院，山西 太原 030006）

司法鑒定在整個刑事程序中起著重要的作用，不僅在偵查階段為辦案人員提供偵查線索、指出案件偵破方向，而且作為證據(jù)種類之一成為刑事案件事實有力的證明。尤其是在重大、疑難、復(fù)雜的刑事案件中，鑒定意見對證據(jù)鏈的形成有不可估量的作用。然而司法鑒定活動受到諸多因素的影響，鑒定結(jié)果的科學性受到挑戰(zhàn)。在震驚全國的冤假錯案中，司法鑒定成為重要的因素之一。隨著科技的發(fā)展，各種專門性問題迫使司法鑒定在刑事案件中承擔更多的責任，這也要求鑒定人在司法鑒定活動中以更加審慎的態(tài)度、更加科學的方法對專門問題給出專業(yè)意見，扮演好法官助手的角色。

1 鑒定人司法責任構(gòu)建前提

“司法責任是指司法責任主體基于其所承擔的司法職責，因在履行職責時存在違法違紀的行為而應(yīng)承擔的法律上的不利后果。[1]”也就是說，司法責任的產(chǎn)生需要主體具有司法職責，在探討鑒定人司法責任之前必須就其主體資格進行論證。鑒定人的主體資格涉及到鑒定人在訴訟中的角色定位。大陸法系繼承古羅馬法，實行糾問式訴訟，法官在對專門性問題調(diào)查時需要鑒定人的幫助，鑒定人因此被認為是法官的助手，成為法官裁決的智囊團。而英美法系實行消極的對抗式訴訟，法官的調(diào)查權(quán)被限制，主動權(quán)掌握在訴辯雙方手中，掌握專門知識的人成為雙方的證人。

我國鑒定人制度在發(fā)展的過程中，吸收借鑒了兩大法系的制度，形成了不同于二者的鑒定人制度。卻也因此在鑒定人的角色定位上，我國的制度產(chǎn)生了較為混亂的情況。依據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，法官在審判階段可以就專門性問題啟動鑒定程序，似乎是將鑒定人視作法官的助手。然而，在證據(jù)規(guī)則中，鑒定人出具的專家意見以鑒定結(jié)論的形式成為證據(jù)種類之一，成為法官定罪量刑的依據(jù)，與法官助手應(yīng)當保持的中立性定位相違背；且法律將鑒定人與證人、翻譯人員并列，又似乎將鑒定人的角色定位為成特殊的專家證人。這些制度的結(jié)合使鑒定人具備了多重的角色身份，既賦予了其證人屬性也賦予了其法官助手的屬性，不僅使得鑒定人角色定位不清，也在最大程度上擴展了鑒定人權(quán)利，形成鑒定意見絕對權(quán)威的態(tài)勢。

全國人大常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）以及《司法鑒定人登記管理辦法》的出臺對鑒定人有了更加明確的定義，認為“司法鑒定人是指運用科學技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提出鑒定意見的人員”①《司法鑒定人登記管理辦法》第三條，中華人民共和國司法部令第96號，2005年9月29日頒布，同時將2000年8月14日公布的《司法鑒定人管理辦法》（司法部令第63號）廢止。。這種定義方式實質(zhì)上堅持了并發(fā)展了中國傳統(tǒng)的鑒定人制度，其仍舊回避了鑒定人的定位問題。2012年刑事訴訟法確立了專家輔助人制度，加強了對鑒定意見的質(zhì)證力度，試圖以鑒定人和專家輔助人兩種不同的定位對具有專業(yè)知識的人進行身份區(qū)分，打破鑒定人一家獨大的局面。但鑒定人的法律角色定位問題并沒有因此得到解決，專家輔助人制度在限制鑒定人權(quán)利中也展現(xiàn)出了后繼乏力的情勢。鑒于此，只能另辟蹊徑，從法律對鑒定人行業(yè)的管理制度上入手，將鑒定人視為與律師、公證員相似的特殊法律服務(wù)人員。

作為特殊的法律服務(wù)人員，鑒定人所出具的鑒定意見會產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果。尤其在刑事案件中，鑒定意見不僅指引偵查機關(guān)的偵查方向，而且對法官判斷案件事實起到無可替代的作用，就其影響力而言，鑒定人對司法權(quán)的影響足以將其模糊的法律定位明確化，將其納入具有一定司法職權(quán)的角色行列。因此確立其司法責任與豁免制度具有必要性和合理性，應(yīng)當將鑒定人司法責任制度納入司法責任制改革的范疇之中。

2 鑒定人司法責任構(gòu)建原則

鑒定人司法責任制是我國司法鑒定的主要歸責方式，這一歸責方式隨著司法鑒定制度的不斷發(fā)展逐步強化。如何認定責任是鑒定人負責制的前提。鑒定意見的專業(yè)性、科學性、精準性要求鑒定活動異常嚴謹，任何環(huán)節(jié)的紕漏都可能影響最終的鑒定結(jié)果，對司法活動產(chǎn)生無法預(yù)測的風險。因此，鑒定意見的最終結(jié)果受很多因素影響，并不是所有不良的影響因素都應(yīng)歸咎于鑒定人。司法鑒定條件嚴苛的特性使得鑒定人司法歸責成為難點，這也成為我國鑒定責任規(guī)則嚴重缺失的原因之一。《司法鑒定人登記管理辦法》以及《中華人民共和國行政處罰法》中多為紀律性、管理性規(guī)定，僅有一項關(guān)于故意作虛假鑒定的法律責任較為明確。必須明確鑒定人司法歸責原則方能正確地指引具體規(guī)則建構(gòu)的方向和方法，真正確立鑒定人司法責任和豁免制度。

鑒定人司法責任制應(yīng)當確立“行為中心”的歸責原則，以行為人具體的行為作為評判其是否應(yīng)當承擔司法責任的標準。司法鑒定的特殊性使得鑒定意見容易受到鑒定材料、鑒定方式、科技發(fā)展水平影響以及鑒定人個人原因等因素的影響。若以鑒定意見的正確與否作為評判鑒定人是否歸責的原則，實質(zhì)是以苛求的標準擠壓鑒定人獨立鑒定的空間，迫使鑒定人不敢鑒定、不愿鑒定，甚至為了不被追責在鑒定活動中受到外界評價的影響。這樣以來不僅無法客觀、公正地評判鑒定人的司法責任，還容易導(dǎo)致問題鑒定意見進入審判程序，增加司法成本并且產(chǎn)生極大的錯案風險。因此，以鑒定意見錯誤作為歸責原則從現(xiàn)實來看是不合理、不可行的。只有堅持“行為中心”的歸責原則，鑒定人司法責任方有探討的意義和價值。

“行為中心”的歸責原則并不是鑒定人責任制的唯一原則，司法責任主客觀相一致的原則要求在評價行為人責任時必須考慮其“主觀過錯”，綜合行為時的主觀心態(tài)與行為后果具體判斷行為人應(yīng)當承擔的司法責任。首先，司法鑒定作為一種具有相對獨立性的司法活動，責任的確立應(yīng)當建立在不影響鑒定人職權(quán)行使的基礎(chǔ)上，這也就使得鑒定意見所判斷的事實完全是基于鑒定人本人的意思而來，這也是鑒定人“主觀過錯”原則的第一層含義。除此之外，鑒定行為不符合標準，其性質(zhì)隨著鑒定人主觀上是故意、過失抑或僅僅只是意外而有所不同，若單憑鑒定行為就認定鑒定人的不法，整個司法責任的構(gòu)建將因為一刀切而無法實現(xiàn)張弛有度、彈性歸責、科學評價鑒定人責任的目標初衷。

然而，鑒定人的主觀過錯無論是故意或是過失均是難以把握的，行為時的心理狀態(tài)除鑒定人本人以外他人無從得知，只能通過客觀行為予以評價。因此，雖然行為中心與主觀過錯均是構(gòu)建鑒定人司法責任的原則，但也應(yīng)有主次之分。基于司法責任的正當性要求，應(yīng)當以“行為中心”原則為主、“主觀過錯”為輔構(gòu)建鑒定人司法歸責原則體系，即鑒定人實施了違反法律法規(guī)或是職業(yè)規(guī)則的行為后，再結(jié)合鑒定人的主觀故意或過失，評判鑒定人需要承擔何種司法責任。當然，司法責任的承擔作為法律負面、消極的評價，應(yīng)當嚴格以證據(jù)為依據(jù)，針對鑒定人具體的不當行為，依據(jù)所收集的證據(jù)具體判定。

3 鑒定人司法責任與豁免內(nèi)部構(gòu)建

鑒定人的不當行為是其承擔司法責任的前提，結(jié)合《決定》第十三條、第十四條以及《司法鑒定人登記管理辦法》、《司法鑒定程序通則》，鑒定人所承擔的司法責任可以作如下劃分：

3.1 鑒定人司法責任范圍

3.1.1 故意違法、違規(guī)行為

違反鑒定人登記事項。我國對司法鑒定人實行登記管理制度，要求從事司法鑒定人的工作人員取得鑒定的職業(yè)資格和執(zhí)業(yè)證書，并在登記鑒定的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)進行鑒定活動。該項內(nèi)容具有兩層含義，其一為不具備登記資格的人提供虛假證明文件或者采取其他欺詐手段，騙取鑒定人登記的；其二為具備鑒定資格的鑒定人同時在兩個以上司法鑒定機構(gòu)執(zhí)業(yè)、超出登記的執(zhí)業(yè)類別執(zhí)業(yè)或私自接受司法鑒定委托的。這兩種行為均違反了鑒定人登記事項。

違反鑒定人保密與回避規(guī)定。鑒定人作為特殊的法律服務(wù)人員，其鑒定意見將產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果。為了鑒定人能夠公正、客觀、獨立地行使鑒定權(quán)利，鑒定人必須遵守回避規(guī)定，避免其或其近親屬與案件有直接或間接的利害關(guān)系。鑒定人在鑒定活動實施過程中，有權(quán)了解、查閱與鑒定事項有關(guān)的情況和資料，詢問與鑒定事項有關(guān)的當事人、證人等。因此鑒定人對案件事實會有較深的了解，尤其是在刑事案件中，鑒定人作為案件的其他參與人對其鑒定事項或了解的案件其他情況需承擔保密義務(wù)，不得隨意向外界透漏或私下與案件當事人會見。除此之外，鑒定人的某些鑒定事項往往涉及到鑒定當事人的隱私，若是由于透漏當事人隱私造成了嚴重的后果，鑒定人也應(yīng)當承擔相應(yīng)的責任。

違反鑒定人出庭義務(wù)。“可以說，科學在回答訴訟中專門性問題時的準確率永遠不可能達到100%。所以，本質(zhì)為專家意見而具體表現(xiàn)載體為鑒定意見及分析報告、檢測報告等其他專家意見的這些證據(jù)，并不能跳過質(zhì)證步驟而理所當然地具有證明效力。[2]”鑒定人出庭質(zhì)證是審查證據(jù)的客觀需要，而鑒定人出庭不足則是我國鑒定制度實踐中無法忽視的尷尬。在鑒定人制度改革中，增強鑒定人出庭質(zhì)證，必須通過法律規(guī)定對鑒定人無正當理由拒絕出庭的行為做出消極評價；同時也要完善鑒定人出庭的保障性制度。通過消極性違規(guī)評價與積極性的保障制度，提高鑒定人出庭的意愿與數(shù)量。

故意作虛假鑒定的。鑒定人故意作虛假鑒定，不僅是對其職業(yè)操守的嚴重破壞，也是對法律的破壞與蔑視。鑒定意見作為證據(jù)種類之一，將會進入法庭審理階段成為法官對案件評定的依據(jù)，虛假鑒定惡意地進入司法程序，很有可能導(dǎo)致冤假錯案的發(fā)生，必須追究司法責任。

3.1.2 過失違法、違規(guī)行為

鑒定人過失性的違法、違規(guī)行為主要體現(xiàn)在鑒定活動過程中的失誤，尤其是對鑒定材料的保管、使用上。若是鑒定人在鑒定過程中因嚴重不負責任造成他人或物品的損毀、遺失，造成重大損失的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的責任。

鑒定人的司法責任涉及方方面面，包含民事上的經(jīng)濟賠償。若是嚴重違規(guī)違紀則應(yīng)當給予行政上的處罰，包含行政罰款、執(zhí)業(yè)禁止和吊銷執(zhí)業(yè)資格等，若是其行為觸犯了刑事法律，也應(yīng)當追究相應(yīng)的刑事責任。

3.2 鑒定人司法責任豁免范圍

鑒定意見的誤差，不應(yīng)當完全歸咎于鑒定人。單一的鑒定人司法責任制度將會打擊鑒定人參與司法程序的積極性，使鑒定人為了避免執(zhí)業(yè)風險消極地抵抗鑒定職責，鑒定制度也將在面對專業(yè)性問題上表現(xiàn)無力。因此，構(gòu)建鑒定人司法責任制度，不僅應(yīng)當明確鑒定人需要承擔司法責任的范圍，也應(yīng)當明確鑒定人責任豁免的范圍。

3.2.1 鑒定瑕疵與一般性過失

鑒定瑕疵指不影響最終鑒定意見表達內(nèi)容的不符合鑒定規(guī)范的行為或操作。鑒定瑕疵使鑒定意見處于效力待定或證明力下降的狀態(tài)，可以通過補證的手段進行合理化解釋。《司法鑒定程序通則》第四十一條規(guī)定，有三種情況可以補證，分別為：圖像、譜圖、表格不清晰的；簽名、蓋章或者編號不符合制作要求的；文字表達有瑕疵或者錯別字，但不影響司法鑒定意見的。另外，除了鑒定瑕疵，一般性的工作過失也屬于應(yīng)當豁免的范圍。我國《司法鑒定人登記管理辦法》第三十條第一款規(guī)定的過失責任中明確表示，因嚴重不負責任給當事人合法權(quán)益造成重大損失的行為應(yīng)當承擔司法責任。這也就意味著，鑒定人過失的不當行為應(yīng)當區(qū)分情況進行評價，只有嚴重的過失造成嚴重的后果后，鑒定人方需承擔司法責任，若是一般性的過失則無需法律進行評價。

3.2.2 鑒定方法選擇差異

司法鑒定是通過科學技術(shù)或?qū)ｉT知識來對專門性問題進行鑒別和判斷。科技的進步以及學術(shù)理論的深入，使得科學針對同一事項，可以有不同的看法及解題思路。為了對這種情況進行規(guī)范，《司法鑒定程序通則》第二十三條規(guī)定：司法鑒定人進行鑒定，應(yīng)當依下列順序遵守和采用該專業(yè)領(lǐng)域的技術(shù)標準、技術(shù)規(guī)范和技術(shù)方法：國家標準；行業(yè)標準和技術(shù)規(guī)范；該專業(yè)領(lǐng)域多數(shù)專家認可的技術(shù)方法。該條規(guī)定雖然對鑒定方法差異進行了規(guī)范，但并不是所有鑒定事項均有國家標準、行業(yè)規(guī)范，至于多數(shù)專家認可的技術(shù)方法則存在極強的不確定性。此種狀況下，若鑒定人所選擇的技術(shù)方法產(chǎn)生爭議，并不能作為令其承擔司法責任的依據(jù)。

4 鑒定人司法責任與豁免外部構(gòu)建

鑒定人司法責任與豁免的具體規(guī)則實現(xiàn)了其內(nèi)部架構(gòu)，初步確立了鑒定人司法責任制度。然而孤立的內(nèi)部架構(gòu)注定無法經(jīng)受時間的檢驗，必須結(jié)合鑒定人司法責任的外部規(guī)則方能使整個制度達到平衡、完善的狀態(tài)。司法責任構(gòu)建過程中，所面臨的兩大難題，除了相對應(yīng)的權(quán)利保障制度之外，便是鑒定人作為在專家證人領(lǐng)域一家獨大，無法形成有效制約。因此，外部規(guī)則的構(gòu)建，不僅包括鑒定人的權(quán)利保障，也應(yīng)繼續(xù)完善專家輔助人制度實現(xiàn)對鑒定人權(quán)利行使的外部制約。

4.1 鑒定人權(quán)利保障制度

構(gòu)建鑒定人司法責任與豁免機制是系統(tǒng)化的過程，一味強調(diào)鑒定人的義務(wù)責任而不加強其權(quán)利保障只會使鑒定制度趨向畸形，甚至使整個制度崩潰。因此鑒定人權(quán)利保障制度也應(yīng)當被納入鑒定人司法責任構(gòu)建體系中。

“司法鑒定人的權(quán)利是指法律賦予司法鑒定人為一定行為的可能性，這種可能性經(jīng)法律規(guī)定而成為司法鑒定人執(zhí)業(yè)的權(quán)利保障。[3]”權(quán)利保障制度是鑒定人得以正常行使鑒定權(quán)利、實現(xiàn)鑒定活動相對獨立的保障，也是鑒定人負責制的內(nèi)在要求。其包含兩方面內(nèi)容，其一為對鑒定人行使鑒定權(quán)利的保障，尤其是鑒定權(quán)利獨立的保障；其二為鑒定人履行鑒定義務(wù)時的保障。

鑒定人行使權(quán)利要求鑒定人獨立進行鑒定活動，出具鑒定意見。這就要求管理鑒定人的鑒定機構(gòu)和鑒定人具有獨立的法人和自然人地位，不受其他組織、團體、個人的干涉和制約。為了實現(xiàn)這一目標，必須在經(jīng)濟上給予鑒定機構(gòu)獨立性，避免因為經(jīng)費問題使鑒定機構(gòu)受制于人，進而影響鑒定人鑒定活動的獨立性。同時提高鑒定人履行鑒定職責時的待遇，也將有效地增強鑒定人對外界誘惑的抵抗力，最大程度上使鑒定人客觀、公正、獨立地進行鑒定活動。

鑒定意見作為證據(jù)種類之一，關(guān)系到案件當事人的切身利益，鑒定人履行出庭義務(wù)是鑒定制度改革的必經(jīng)之路。“司法鑒定人出庭質(zhì)證的義務(wù)與獲得人身安全的權(quán)利是相對應(yīng)的，若沒有完善的法律保護機制，司法鑒定人的出庭質(zhì)證制度便難以真正得以落實。[4]”鑒定人出庭面臨很多困境，除了鑒定人不愿出庭外，也面臨不敢出庭的問題。除了通過司法責任對鑒定人拒絕出庭做出消極評價，也應(yīng)當通過積極的制度保障激勵鑒定人出庭作證。首先，在法律制度上，必須建立鑒定人出庭保障制度。由于鑒定意見在刑事案件中所起的作用遠超于一般證人證言，因此鑒定人面臨的人身危險也成倍增加，必須對鑒定人實行全面的保護，避免鑒定人與被告人直接接觸，同時對鑒定人身份實行嚴格的保密制度，核實鑒定人身份私下進行，賦予鑒定人全面的人身保障權(quán)；其次，對于鑒定人來說，出庭所產(chǎn)生的費用是額外的負擔，必須對鑒定人出庭所產(chǎn)生的費用合理地解決，在經(jīng)濟上解決鑒定人出庭的顧慮；其三，技術(shù)支持上，應(yīng)當允許鑒定人使用遠程出庭的方式，通過語音、視屏等現(xiàn)代技術(shù)參與法庭審理，以免造成不必要的風險。

4.2 專家輔助人意見證據(jù)化

“專家輔助人制度的產(chǎn)生，可打破我國刑事訴訟中司法鑒定人一元化的專家格局，促進當事人訴訟權(quán)利的有效實現(xiàn)，推進庭審實質(zhì)化改革的深入進行，完善我國的證據(jù)規(guī)則體系。[5]”但是，專家輔助人制度尚未發(fā)展完善。雖然專家輔助人可以出庭對鑒定意見進行質(zhì)證，但是其意見并不是證據(jù)種類之一，在法律效果上無法與鑒定人所出具的鑒定意見相提并論，無法形成有效的對抗。專家輔助人意見的證據(jù)化，將避免鑒定人出庭質(zhì)證淪為形式，真正地做到以審判為中心的鑒定意見審查，對鑒定人權(quán)利形成有效的外部制約。

“面對專業(yè)性極強的鑒定事項，如何輔助雙方當事人對案件涉及的鑒定問題進行監(jiān)督和審查，是司法鑒定制度改革必須要解決的問題。[6]”在鑒定人司法責任語境下，專家輔助人制度的完善重點在于確認專家輔助人意見的證據(jù)屬性，避免專家輔助人意見與鑒定人意見形成對抗時，陷入證據(jù)力不足抗衡的尷尬境地。專家輔助人在針對鑒定意見進行質(zhì)證的時候，實質(zhì)是法律許可的情況下針對案件所涉及的專門性問題提出自己專業(yè)性意見，對鑒定意見從客觀、科學的角度進行評判。因此，專家輔助人的意見完全符合證據(jù)關(guān)聯(lián)性、客觀性以及合法性的基本要素，從法理上肯定其證據(jù)屬性并不存在障礙。專家輔助人意見與鑒定意見不能因為載體的不同就陷入證明力無法相較的狀態(tài)。只有確認專家輔助人意見的證據(jù)屬性，肯定其證據(jù)能力和證明力，專家輔助人制度方能真正“立”起來，與鑒定人制度相互制約，為鑒定人司法責任的構(gòu)建創(chuàng)造有利的外部環(huán)境。

5 結(jié)語

鑒定人司法責任與豁免制度的構(gòu)建，是司法鑒定制度改革的重點。必須全面把握鑒定人司法責任內(nèi)部與外部構(gòu)建，從內(nèi)部具體細化鑒定人責任與豁免規(guī)則，從外部建立鑒定人保障制度。同時完善專家輔助人制度，促進專家輔助人意見證據(jù)化，在不影響鑒定人鑒定活動相對獨立的情況下，從外部對鑒定人權(quán)利失范形成有效的制約。