專家咨詢制度在醫療損害司法鑒定中的現狀及思考

張立勇，鄭錦平，朱德全，羅光華，4，殷 坤，鄭 大，唐雙柏，，成建定，

（1.中山大學 中山醫學院 法醫學系，廣東廣州 510080；2.中山大學法醫鑒定中心，廣東廣州510080；3.廣州市體育科學研究所法醫臨床司法鑒定所，廣東廣州510650；4.廣東司法警官職業學院 司法鑒定系，廣東廣州 510520；5.廣東經綸律師事務所，廣東 廣州 510620）

隨著2010年《侵權責任法》的頒布實施，人民法院在醫療損害侵權賠償適用法律問題上基本達成統一，但在醫療糾紛司法鑒定選擇上依然存在“雙軌制”鑒定模式[1-3]。從目前司法實踐來看，大多數醫療損害糾紛案件均采用了更能體現中立性的醫療損害司法鑒定模式，但該鑒定模式在專業性方面遭到了醫學界和法學界的大量質疑。學者多認為[4-8]，雖然對于患者死亡原因的判斷和所造成傷殘等級的鑒定是法醫鑒定人的專長，但對臨床醫療行為是否存在過錯以及醫療行為與患者損害后果之間是否存在因果關系的判斷，更需要較豐富的臨床經驗。即使鑒定人是醫學專業的科班出身，但由于臨床醫學分科極細，不同學科之間差異明顯，鑒定人不可能具有所有的臨床醫學知識，鑒定人對于臨床醫學的專門性問題也無能力準確地進行科學、客觀的評價，所以需要長期在醫療一線參與診療活動，具有專業醫學知識和豐富臨床經驗的臨床專家的協助[9]。而且隨著世界科技水平的不斷發展，臨床醫學的發展也是日新月異，不在臨床第一線的法醫，對臨床醫療過程中產生的并發癥可能缺少經驗，因此其作出的醫療過錯鑒定，與醫學專家相比，還是有專業上的差距[4]。作為法醫學鑒定人專業性不足的補充，專家咨詢制度應運而生。臨床專家大多是活躍在醫學科研和工作一線的專業人才，若能在醫療損害司法鑒定中恰當應用專家咨詢制度，將極大地彌補法醫鑒定人臨床專業知識特別是實踐經驗的不足，滿足司法鑒定科學性的要求。本文淺析對醫療損害司法鑒定工作中專家咨詢制度的現狀及其局限性。

1 引入專家咨詢制度的法律依據

在醫療損害司法鑒定制度確立以前，醫療糾紛的處理多采用醫療事故技術鑒定，其法理依據是2002年9月1日起施行的國務院令第351號文件《醫療事故處理條例》。2005年2月28日在第十屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議上通過的《關于司法鑒定管理問題的決定》以及其后發布的《司法鑒定程序通則》（2007年）（現行有效的《司法鑒定程序通則》為2016年版）等規定司法鑒定機構可以受理司法機關、公民、組織的司法鑒定委托，開展鑒定活動。至此，醫療損害司法鑒定制度于法有據，各類司法鑒定機構如雨后春筍般成立，并陸續開展醫療損害司法鑒定[10-11]。

相較于法醫病理、法醫物證等傳統的法醫學鑒定項目來說，醫療損害司法鑒定尚屬年輕學科，各司法鑒定機構并無現成的經驗可循，且司法鑒定人清楚地意識到自身最大的短板在于不具備足夠的臨床專業知識水平和實踐經驗。出于這一考慮，我國現行的《司法鑒定程序通則》第三十三條第一款規定：鑒定過程中，涉及復雜、疑難、特殊技術問題的，可以向本機構以外的相關專業領域的專家進行咨詢，但最終的鑒定意見應當由本機構的司法鑒定人出具。該規定從制度層面確立了專家咨詢制度在醫療損害司法鑒定中的合法性和必要性。但應注意到，該規定表述為“可以”向本機構以外的相關專業領域的專家進行咨詢而非“應當”，在醫療損害司法鑒定中，是否需要邀請臨床專家進行會診多由司法鑒定機構或鑒定人自行決定，目前并無國家層面的統一規定，因此專家咨詢制度在實踐中可能帶有一定的隨意性。

2 目前專家咨詢的主要形式

由于臨床專家多兼有科研、臨床工作甚至教學等方面的任務，因此在醫療損害司法鑒定過程中不可能要求專家全程參與或者就一個案件進行數次會診。以醫療損害司法鑒定聽證會的召開為時間節點，可以將專家咨詢的形式分為聽證前會診、聽證時會診和聽證后會診三種。

2.1 聽證前會診

在組織醫患雙方召開聽證會之前，鑒定人或者鑒定助理通過郵寄、邀請或者親自拜訪的方式將鑒定材料交由會診專家，并將自己在審閱鑒定材料過程中所遇到的專業性較強的醫學問題向會診專家提出，請會診專家出具書面會診意見。通過聽證前會診，鑒定人在召開聽證會時能夠對案件有一個全面掌控，但其缺點是容易使得鑒定人對案件形成固有印象，造成聽證會流于形式。

2.2 聽證時會診

有些司法鑒定機構傾向于在組織醫患雙方（有時法官也參與）召開聽證會時邀請會診專家一同參與，專家可以在聽證會上就有關問題向醫患雙方提問，并在會議結束后與鑒定人（法官也可以在場）進行溝通交流，書寫會診意見。該會診方式的優點是專家可以聽取醫患雙方的陳述意見，并能當面詢問醫患雙方有關醫療行為的具體細節，在對案件沒有疑問的情況下作出會診意見。缺點是需要照顧專家的空余時間，導致籌備召開聽證的時間可能會相應推延（特別是需要多位專家同時參與的情況下）。

2.3 聽證后會診

聽證后會診即在聽證會之后將全部鑒定材料收集齊全，鑒定人在將材料遞交給專家的同時提出自己的初步意見及通過聽證會仍未得到解答的疑惑，請會診專家出具書面會診意見。該方式的優點是專家咨詢將更加全面、客觀，鑒定人的個人業務水平也將得到較大提升。但前提是鑒定人自身要有較強業務能力和豐富的臨床專業知識[12]。

3 專家咨詢的內容

在醫療損害司法鑒定中專家咨詢的目的是彌補鑒定人臨床專業知識的不足，具體的會診內容因鑒定機構及鑒定人而異，并無統一規定，大體分為以下兩種類型：（1）直接詢問專家醫療機構的診療行為是否存在過錯？過錯與患方的損害后果之間有無因果關系？參與度為多少？實際上是將人民法院的委托事項原封推給專家。但該方式存在較多問題：臨床專家是否對法醫學傷病關系理論有充分了解？專家是否因其醫生身份而偏袒醫療機構？專家劃分責任的標準是否符合鑒定原則？（2）僅向專家請教自己無法掌握的具體臨床問題，如：診斷是否成立？首選治療方案有無明確指征？有無可替代性治療方案？不良后果或并發癥發生的原因是什么？能否預見或避免？專家若能解答鑒定人以上問題，剩余的關于傷病關系、參與度等法醫學專業問題便迎刃而解[12]。當然，上述問題的提出需要鑒定人提前審查鑒定資料及相關資料，能夠把握案件的焦點矛盾，對鑒定人的要求頗高。

4 現行專家咨詢制度的局限性

4.1 專家咨詢制度并非強制性制度

目前司法鑒定機構在醫療損害司法鑒定中是否采用專家咨詢制度在國家層面尚未有統一規定。具體到各省則各不相同，其中廣東省高級人民法院在《關于人民法院委托醫療損害司法鑒定若干問題的意見（試行）》第八條第三款中作出了強制性規定：鑒定人不具備相應臨床醫學專業高級技術職稱的，應當在鑒定過程中咨詢二名以上具有相應專業技術職稱的臨床醫學專家。提供咨詢的專家應出具書面意見。重慶市《醫療過錯司法鑒定規則（試行）》第十六條規定：鑒定機構接受醫療過錯鑒定委托后，應指派或由委托方隨機抽選2名以上鑒定人，并聘請3名以上具有相關臨床專業高級技術職稱的專家同時參與鑒定。但大多數省份則未就專家咨詢制度作出具體規定。

4.2 會診專家資源有限

我國注冊的臨床醫生幾百萬，從絕對數量上看，應能滿足鑒定機構的需求，但實際上臨床專家參與鑒定咨詢受到自身及外界多種因素的限制，比如：（1）有些專家不愿對同行的醫療行為進行評判，即“不謗同行”；（2）專家多是一個科室的行政或業務骨干，專業工作太多而無暇參加會診；（3）會診費用偏低，專家咨詢動力不足；（4）出于對醫患雙方可能會騷擾甚至威脅自身生活的顧忌而不愿參與此類糾紛的鑒定；（5）部分民辦鑒定機構沒有高校或醫院可供依托，無法邀請到高水平的會診專家。由此可見，如何激勵臨床專家參與司法鑒定的會診是一個需要多部門攜手合作的系統工程。

4.3 同行保護主義

臨床會診專家在日常生活中的主要身份是醫生，大多數時間都在從事醫療工作，當專家接觸到一件醫療糾紛案件時，有可能會將自己代入到當時的醫療情形中，不自覺地偏袒醫療機構，這也是某些醫療事故技術鑒定飽受爭議的最主要原因。少數專家有可能剛好遭遇過被患者投訴或者起訴的類似經歷，其情緒可能會影響會診意見。當然，如果只是因為可能出現的“醫醫相護”現象就全盤否定專家咨詢制度，顯然有失偏頗。

4.4 過分隱匿會診專家及會診意見

《司法鑒定程序通則》第三十三條第二款規定：專家提供咨詢意見應當簽名，并存入鑒定檔案。目前各司法鑒定機構的通行做法是會診專家不在鑒定意見上署名，但會要求會診專家出具書面會診意見，并在會診意見上署名，會診意見由鑒定機構負責保管，并不對外公開，僅可由委托單位進行查閱（但不能復制、拍照等）。鑒定機構作此規定的初衷是保護會診專家的個人生活不被打擾，但這可能影響人民法院對專家咨詢意見全面而客觀的判斷，主要表現為無法查證專家及會診意見的真實性，導致醫患雙方無從質證，對鑒定意見難以信服。但如果要求會診專家公開身份及會診意見，則可能導致臨床會診專家更加不愿再參與此類鑒定，最終受損的還是鑒定的專業性和科學性。

4.5 會診專家可能出現盲從現象

在臨床某些疑難病案的討論中，若會議組織者或領導首先表態，后面發言的人有可能會附和或盲從這些觀點。在多位專家同時參與的醫療損害司法鑒定案件中，專家咨詢環節也可能出現這種現象，當一位資歷較高或相對權威的專家發表自己的意見后，其他專家因礙于情面等原因，有可能拋棄自己內心的觀點，“默契”地與上述先表態的專家達成一致意見。雖然專家咨詢制度歷來原則上要求每位專家獨立作出反映自己內心判斷的會診意見。但要克服盲從現象，樹立敢講話、講真話的風尚，除要求會診專家秉持獨立客觀的會診理念外，更重要的是建立合理的獎勵和約束機制以保障這一目的的實現。

5 專家咨詢制度的完善

專家咨詢制度是醫療損害司法鑒定中一項重要的核心制度。通過專業性的專家咨詢，可以使司法鑒定人對醫療行為是否恰當得以正確地判斷。進一步完善專家咨詢制度，有利于提高司法鑒定人的鑒定水平和鑒定質量，有利于醫療糾紛案件的公正裁決，同時也有利于醫療機構及醫務人員業務水平的提高，減少醫患雙方的對立矛盾[13]。因此，針對前述專家咨詢制度中存在的不足，必須采取有針對性的措施，以滿足醫療損害司法鑒定對專業性的要求。

5.1 構建高質量的專家庫

鑒定意見的質量是司法鑒定機構的生命，是鑒定機構賴以生存的基石。正常情況下，會診專家的水平很大程度上決定著鑒定意見的水平，鑒定機構要具有核心競爭力，就要不斷提高鑒定水平，要有一批高水平的咨詢專家隊伍作為支撐[14]。然而，要聚集并維系一批高水平的臨床專家，對于一個鑒定機構來說絕非易事。作為醫療機構的監督管理部門，各級醫學會和衛計委掌握大量優質臨床醫師資源，因此，由司法局（甚至司法廳/司法部）連同醫學會、衛健委共同構建一個高質量的專家庫或是可行之策。

5.2 落實會診專家隨機抽取

目前會診專家的選取多由司法鑒定人個人決定，且專家身份隱匿，實在令醫患雙方難以信服。在建立一個高質量的專家庫的基礎上，如何選取會診專家顯得尤為重要，各地醫學會現行的專家隨機抽取制度不失為一個好的借鑒：在事先排除可能有利害關系的專家成員后，將專家庫中所有專家姓名隱匿，以序號代替，在醫患雙方均在場的情況下隨機抽取。整個過程透明公正，有助于最大程度地保證了程序正義。

5.3 建立會診專家培訓制度

具備法醫鑒定思維，是作為合格會診專家相當重要的一環。臨床醫生雖然醫學基礎扎實，但是其職業思維方式和工作習慣導致在司法鑒定時可能仍從醫生的角度分析問題。其次，司法鑒定文書具有證據屬性，其詞句選用具有專業上的準確性及邏輯上的嚴密性，臨床醫生所撰寫的會診意見常常難以達到要求。第三，醫生在臨床工作同時進行司法鑒定，可能難以踐行不受醫療因素影響的法醫學鑒定原則，法醫學鑒定的公平、公正可能難以保證[15]。因此，建議對參加會診的臨床醫生進行司法鑒定相關培訓，對于培訓考核合格的臨床醫生頒發會診專家資格證，以較大程度地保證會診意見的科學性和中立性。

5.4 完善現有專家咨詢制度

專家咨詢制度在醫療損害司法鑒定中的重要性無需贅言，筆者認為目前迫切需要在國家層面強制推行規范的專家咨詢制度，并建立合理的獎懲機制，有助于實現鑒定的公正性與專業性。增加臨床專家參與醫療損害司法鑒定的積極性；同時在保障會診專家工作、生活不受雙方當事人影響的前提下，建立適當的問責機制，防止咨詢專家出現“醫醫相護”、“附和會診”，保證咨詢專家意見的獨立性和中立性。

醫療糾紛責任鑒定是司法鑒定中最復雜的鑒定項目之一，由于缺乏客觀的鑒定標準，由鑒定意見引發的爭議和鑒定人出庭質證頻率一直居高不下。盡管患方更愿意選擇中立性更強的醫療損害司法鑒定，但由于醫學具有高度的專業性，對于醫療過錯采用“同行評價”或“專家評價”是國內外的通行做法，因此在目前司法鑒定的架構下推行規范的專家咨詢制度是結果正義的重要保證。專業性和公正性是醫療損害責任糾紛鑒定制度構建應當遵循的兩項基本原則，如何把握兩者之間的平衡，建立行之有效的鑒定模式，還需要醫學、法學各界的智慧。