對法官未履行釋明職責的監督探索

●石娟/文

一、兩起未經釋明而直接駁回訴訟請求的典型案例引發的問題

［案例一］蔣代春與蔣定洪民間借貸糾紛案。［1］蔣代春與蔣定洪系多年的鄰居關系。2015年2月11日，蔣定洪向蔣代春出具借條一張，載明：“今借到蔣代春現金伍佰萬元整，打入重慶銀行天星橋支行蔣定洪卡上，款到賬后生效。利息按借款合同計算（雙德房地產借款合同和中介費計算）”。后蔣代春支付了該500萬元。

蔣代春之夫段奇系案外人重慶雙德房地產開發有限公司（以下簡稱雙德公司）高管，向蔣定洪引薦雙德公司融資4000萬元事宜。蔣定洪（出借人，甲方）與雙德公司（借款人，乙方）簽訂借款合同一份，約定乙方向甲方借款4000萬元用于“雙德名都”項目后續工程建設。后蔣定洪向雙德公司履行了支付借款的義務，在約定的還款期限屆滿后，雙德公司未按約還本付息，蔣定洪向法院起訴，法院已判決雙德公司向蔣定洪歸還借款本金4000萬元，蔣定洪對雙德公司提供的抵押物享有優先受償權。

一審二審法院均認為蔣代春、蔣定洪之間的借貸關系成立，判決蔣定洪償還蔣代春借款及利息。蔣定洪不服二審判決，申請再審，再審法院通過分析證人證言和錄音證據后認為，蔣定洪主張的“蔣代春向其轉款500萬元系投資款而不是借款”的事實具有高度可能性，蔣代春提出的其與蔣定洪系借款關系的主張，與查明的事實不符，其訴訟請求，該院不予支持。遂再審判決撤銷一審二審判決，駁回蔣代春要求償還500萬元借款的訴訟請求。

［案例二］張懷英與鄔光欽、曾道菊等民間借貸糾紛和合同糾紛案。［2］2012年6月18日，曾道菊與張懷英、余澤華、陳樹英簽訂《投資入股協議》一份，投資人簽字確認：曾道菊、余澤華、陳樹英、張懷英各簽字并捺印。簽訂《投資入股協議》前后，張懷英三次向鄔光欽打款共計17.9666萬元。曾道菊先后向投資的公司共打款92.4萬元。

2014年7月7日，鄔光欽向張懷英出具《借條》一份，借條載明主要內容如下：“今借到張懷英現金人民幣17.9666萬元，此款不計利息，于2014年8月31日前付6萬元，于2014年12月31日前付4萬元，于2015年6月30日前付7.9666萬元，借款人：鄔光欽”。張懷英依據借條起訴，一審法院支持張懷英訴訟請求，二審法院認為借貸關系不成立，判決撤銷原判，駁回張懷英要求返還借款的訴訟請求。

張懷英另行提起合同糾紛，請求解除張懷英與曾道菊等簽訂的《投資入股協議》；曾道菊、鄔光欽立即退還張懷英投資本金17.9666萬元。一審二審法院認為曾道菊根本違約，判決解除《投資入股協議》。曾道菊、鄔光欽不服，申請再審。再審認為曾道菊未根本違約，鄔光欽所寫借條并沒有解除《投資入股協議》，判決撤銷原判，駁回張懷英訴訟請求。

上述兩個糾紛在訴訟上的共同點在于起訴人對于起訴的法律關系性質在認識上與法院二審或再審審理認定的法律關系性質不一致，且法院的處理方式為未經釋明直接駁回當事人的訴訟請求。在權利的救濟上，使得當事人必須通過另案起訴的方式進行解決。由于即便另行提起訴訟，當事人的訴訟主張特別是訴訟標的本身并無變化，案例一仍然是要求對方返還500萬元，案例二仍然是要求對方返還17.9666萬元。因而在另案起訴中，既可能存在因一事不再理而不予受理或駁回起訴的風險，也可能存在即便第二次訴訟進行實體審理，人民法院對實體法律關系的認定與第一次訴訟的認定相佐，從而致使一個訴訟標的通過兩次訴訟仍然不能得到解決的情形。如第二個案例雙方到底是借貸關系還是投資關系，不同的法院或審判人員的認定并不一致，第一次已決訴訟中借貸關系被認定為不成立，而在第二次訴訟中審判人員又可能認為該案并不是投資關系而是借貸關系，從而使一個糾紛在不同的訴訟中被反復認定，一個訴訟主張通過兩次訴訟仍不能得到有效地解決。解決上述疑問，需要探討人民法院的審理對象（訴訟標的）與訴訟請求和實體法律關系到底是什么樣的關系，法官是否應當釋明，釋明的時間和后果為何？

二、釋明在當事人起訴的法律關系與法院認定不同案件中的正當性

根據最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第15條的規定，債權憑證和基礎法律關系不一致的，人民法院按照基礎法律關系審理。其原理在于“法律問題的判斷是法院職權”。而真正的分歧在于，人民法院按照自己所認定的法律關系審理后，存在兩種完全不同的處理結果：

第一種處理結果是從程序上駁回起訴。北京市高級人民法院在《審理民商事案件若干問題的解答之五(試行)》中明確說明：“當事人起訴的法律關系不正確或不存在，法官行使釋明權后，當事人不變更訴訟請求的，一審法院應當從程序上裁定駁回起訴，以便當事人在明確法律關系后重新起訴。”上海市高級人民法院對該問題的處理亦有類似的規定。［3］實體法律中也有類似的規定，例如最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》對名為買賣合同實為民間借貸合同的擔保合同的處理，經法院釋明當事人仍主張為買賣關系而拒絕變更為借貸關系的，人民法院裁定駁回起訴。

第二種處理方式是對于基于認識錯誤的法律關系所提出的訴訟請求，人民法院判決駁回訴訟請求，如本文案件所示。但法院駁回訴訟請求前，應當向當事人釋明。是否必須釋明，其中關涉到實體法律關系與訴訟請求的變更、訴訟標的或訴的變更問題。

首先，實踐中常常將訴訟請求與單一法律關系或特定案由牢固結合。對于法律關系性質的認定當事人與法院不一致時，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《民事證據規定》）的救濟方式是通過法官的釋明從而賦予當事人訴訟請求的變更選擇權。上述兩案例中，法官把訴訟請求與其背后的法律關系或案由緊密結合起來，一旦法官認定的法律關系與當事人所主張的法律關系不一致，便駁回當事人所提起的訴訟請求的做法，值得商榷。當原告以借條為事實依據和理由，所提訴訟請求的表述一般為“要求被告返還500萬或17.9666萬元的借款及利息”。該訴訟請求基本上明確了該案當事人所依據的實體法律關系為民間借貸關系。當人民法院經審理發現兩案并非當事人所認定的借貸關系時，根據民事證據司法解釋，應當釋明而非直接駁回訴訟請求。訴訟請求具有兩種不同的含義：狹義上的訴訟請求是審判的對象，僅僅指原告向被告主張的法律上的利益，也就是訴訟標的，是針對對方當事人的權利主張；廣義上的訴訟請求是向法院提出的，要求法院予以判決的請求。［4］在實踐中，雖然當事人的訴訟請求無需在訴狀中明確具體地列明其所依據的實體法律關系，但依照《民事訴訟法》第108條第1款第3項的規定，原告起訴須“有具體的訴訟請求和事實、理由”，訴狀中當事人也被要求寫清事實和理由，人民法院也據此確立糾紛案由。也就是說，在實踐層面，訴訟請求在廣義層面上使用較多，且與實體法律關系高度關聯。《民事證據規定》第35條規定：“訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規定第三十四條規定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。”該條文中所特定的法律關系的性質，相當于最高人民法院頒布的案由規定中最小的“案由單位”即第四級案由。［5］該條規定系關于釋明的規定，其背后隱藏的邏輯是將實體法律關系與訴訟請求密切聯系，一旦訴訟所依據的實體法律關系發生變動，訴訟請求也應隨之變動。事實上，法律關系與訴訟請求并非必然是因果對應關系，只有當訴訟請求已與事實、原因結合時，訴訟請求才有變更的必要。訴訟請求因系當事人根據其所認定的事實和理由所作的具體表述，必然比較瑣碎和隨性，因而訴訟請求的變更并不絕對禁止。如，我國臺灣地區的“民事訴訟法”規定“原告起訴后，為免增加被告應訴之負擔，非經被告同意不得就提起之訴為追加或變更。惟不變更訴訟標的，僅補充或更正事實上或法律上之陳述，或減縮擴張訴之聲明者，則不在此限”。此規定明確了訴訟請求確有變更、追加、縮減、擴張的空間，但也明確了訴訟請求所依據的訴訟標的需遵守恒定原則。

其次，筆者認為，只要不是訴的變更，一個主張（訴訟標的）應當盡量通過一個訴訟予以解決。由于釋明權在我國法律規定的語焉不詳，落腳點僅在于訴訟請求的可變更且并未明確地規定釋明的時間，以及未釋明的法律后果，有必要論證在法官與當事人認定法律關系不一致的特定情形下，釋明權應當積極行使的理論依據。事實上，決定一個訴的，不是訴訟請求，而是訴訟標的。實踐中，基于不同的法律關系認定或法律行為效力，也可以在一個訴訟中提出不同（矛盾）的訴訟請求，如預備之訴［6］的方式。根據重慶市高級人民法院于2007年下發的《關于當前民事審判若干法律問題的指導意見》第52條的規定，“預備性訴訟請求，是指當事人提出兩個或兩個以上的訴訟請求，為了防止第一位的主要請求不被承認，事先就提出如果第一位的主要請求不被承認就要求審理第二位次要請求，如果第一位的主要請求被承認就不用審理第二位次要請求的情形。人民法院應當允許當事人提出補充性訴訟請求，在未評議確定的第一個請求能否支持前，對當事人的多個請求均應予審理。訴訟中不必要求原告必須選擇一個請求提交法院審判，但判決必須具體確定”。即便訴訟請求變更和所依據的法律關系認識不一致，并不意味著訴訟標的變更或需另訴解決。

筆者認為，為了提高程序利用率，防止程序空轉，同時免除當事人訴累，保證糾紛通過盡可能少的訴訟有效及時地得以解決，人民法院應當充分發揮和重視抽象的“訴訟標的”的恒定作用。相對于當事人在訴訟過程中可對訴訟請求隨意處分、變更，決定一個訴的訴訟標的不得隨意處分、變更。張衛平教授認為，在民事訴訟中予以審理和判斷的對象就是訴訟標的，即訴訟的對象，訴訟標的是一種針對實體法上的權利主張，是針對對方當事人的權利主張。特別值得強調的是，實踐中應盡量避免訴訟標的既指向對方當事人主張的法律上的利益，又被模糊化為通過法院向對方主張的具體的訴訟請求，即將訴訟標的與訴訟請求完全等同。

訴訟法學界對如何理解訴訟標的與實體法律關系的關系，形成了兩者相分離的通說。在民事訴訟法學發展的一個相當長的歷史階段，訴訟標的被理解為純粹實體法上的東西，與實體法上的請求權是同一個概念，并沒有將實體法上的請求權與訴訟上的請求權加以區別。民法上的請求權是指存在于民事實體法上的請求權，而訴訟上的請求權則屬于純粹的民事訴訟法上的概念，是指原告向法院提出的訴的聲明中請求法院裁判的要求或者原告向被告提出的權利主張。根據德國民事訴訟法學者梅耶、羅森貝克等創立訴訟標的新理論，從另一形態將訴訟標的與實體法分離，訴訟標的并不以實體法上請求權為根據并成為德國通說，被實務界所采用。我國民事訴訟法學者接受訴訟標的新理論即認為訴訟標的與實體法分離，將訴訟標的定義為當事人之間爭議的、原告請求法院裁判的實體權利或者法律關系的主張或者要求(聲明)。由于訴訟標的與實體法分離，只要當事人基于一定的法律關系可以向對方提出主張即可視為本案具有適當的訴訟標的，關鍵點在于所提出的主張而非特定的實體法律關系。訴訟標的中所含的法律關系是法院所認定的法律關系，并非是基于當事人所認為和主張的某一特定的法律關系向對方提出的特定主張才為本案的訴訟標的。上述訴訟標的與實體法上的法律關系的區別與分離，其目的在于用訴訟標的統領訴訟，從而實現一個訴或一個訴訟標的通過一個糾紛得以解決。也就是說釋明的基礎不僅在于訴訟請求的可變更性，更在訴訟標的的恒定性，而且與實體法律關系的認定并無必然的關系。所以，所認定的實體法律關系不正確或不一致并不影響到訴應當繼續實體審理時，人民法院對其所認定的法律關系的釋明在這類案件的有效解決中，扮演了至關重要的作用。

三、釋明的時間及法律監督

釋明是在承認了法院對法律適用的最終決定權的同時，賦予當事人對法律適用的一定的參與權。在當事人起訴的法律關系認識不正確或與人民法院的認定不一致時的釋明，能為防止訴訟膨脹作出貢獻，更多地考慮訴訟經濟和實體正義。法官應平等的向雙方當事人行使釋明權，并聽取各方的補充意見，如果根據需要向一方行使釋明權，那么應向其對方當事人告知，以便于其及時調整防御手段，平衡雙方當事人的對抗力量。法律沒有規定釋明的后果，一般認為，法官釋明后，當事人變更訴訟請求或所依據的法律關系，按當事人變更后的訴訟請求判決；如果當事人拒絕變更的，駁回起訴或原訴訟請求。

釋明行使的時間在一審階段最為理想，在二審乃至再審中應否行使釋明，特別是二審或再審中按照釋明的后果處理頗受爭議。首先，由于釋明與法院對法律問題的判斷權緊密聯系，不同審級的法院都應當具備釋明的職責。但釋明在不同審級的法院同時行使，導致法律關系或合同效力的認定等重大問題處于不穩定的狀態。如一審法院通過釋明規則對法律關系的認定對二審法院沒有約束力，二審法院可能推翻一審法院對法律關系所作的司法認定，難免使一審中變更訴訟請求的一方當事人陷入兩難的境地。因而也有人提出，關于法律關系或合同效力的認定，應當通過中間判決［7］的方式予以先行確認判決。所述案例如果先有法律關系的確認判決，先確認雙方的法律關系，便不會在二審或再審中因對法律關系的認定的不同導致判決結果與原判完全不同。

其次，二審或再審中的釋明規則應當具有一定的特殊性。如果釋明后當事不變更訴訟請求，不同審級的人民法院的處理結果是相同的。可如果當事人在二審或再審中同意變更，為了相對方及時地調整防御，特別是請求權基礎相對應事實及證據的變化時，是否需要發回重審？從訴訟經濟的角度，如果是裁定再審后發回重審，還不如直接駁回當事人的訴訟請求，告知其另行起訴來得簡便高效。當然，通過兩次訴訟解決，確有可能如案例二所示，前一次訴訟認為本案并未轉換為借貸關系，而第二次訴訟又可能被認定為雙方已轉換為借貸關系，從而產生矛盾。

如果法官在訴訟過程中應釋明而沒有釋明，是否應視為是訴訟程序的重大缺陷或適用法律錯誤？如果是，那么原審法院就應當承擔其違反民事訴訟法的責任，當事人因此遭受不利的訴訟后果的，應成為當事人上訴的理由以及上訴法院發回重審的理由。例如，在我國臺灣地區，就有上訴審法院因一審法院不行使釋明權而將一審法院的判決予以廢棄的案例。［8］如果不明確法官一審中應釋明而未釋明的法律后果，將導致釋明的規定基本流于形式。

因此，筆者主張，在當事人與人民法院在法律關系認定上不一致時，人民法院有按照其所認定的法律關系變更案由和繼續審理的權力。此時，如需當事人變更訴訟請求的，應當向當事人釋明，且釋明在一審、二審、再審中均應具有適用空間。一審法院沒有釋明或沒有釋明空間（如案例所示，原一審二審并不存在法律關系認定不一致的情形）的，二審應先予以釋明，當事人拒絕變更的，二審法院繼續審理并做出駁回訴訟請求的判決；當事人在二審中同意變更的，如果系一審沒有釋明空間的，二審法院可以以法律適用錯誤徑行改判，如果一審法院在審理中應當釋明而沒有釋明，可以以程序錯誤為由發回重審。一審二審法院應釋明而未釋明直接駁回起訴或訴請的，檢察機關可依據法律適用錯誤為由進行監督。如果再審中首次出現了人民法院與當事人認定的法律關系不一致的情形，由于程序的推進深度的考量，人民法院應具有是否釋明的選擇權，且檢察機關不宜僅因未釋明而直接啟動裁判結果監督程序。故本文所示兩案例并沒有因再審法院應釋明而未釋明進行裁判結果監督。需要注意的是，在一審二審中，除可選擇裁判結果監督外，人民法院應當釋明而未釋明還符合《民事訴訟法》第208條第3款對審判人員違法行為進行監督的情形，檢察機關有權向同級人民法院發出檢察建議。

注釋：

［1］參見（2015）沙法民初字第14337號民事判決書，（2016）渝01民終4013號民事判決書，（2017）渝民再216號民事判決書。中國裁判文書網，http：//www.court.gov.cn，最后訪問日期：2019年7月5日。

［2］合同糾紛判決書參見：（2015）榮法民初字第07323號民事判決，（2016）渝05民終6110號民事判決，（2016）渝05民終6110號民事判決，（2017）渝民再210號民事判決；借貸糾紛判決書參見：（2014）榮法民初字第03956號民事判決，（2015）渝五中法民終字第156號民事判決。中國裁判文書網，http：//www.court.gov.cn，最后訪問日期：2019年7月5日。

［3］上海市高級人民法院關于印發《上海法院民事辦案要件指南》的通知中明確指出：“在證據交換程序中或者庭審辯論終結前，審判人員發現當事人提出的請求權基礎不夠明確，或者請求權基礎競合，或者提出的請求權基礎與人民法院對案件事實作出的認定不符的，審判人員可以將其請求權基礎尚不明確的情況告知當事人，并促請其作出明確選擇。但通過解釋能夠明確其請求權基礎的，人民法院可以以解釋的結果作為其請求權基礎，并將此結果告知當事人，當事人對此未提出異議的，視為同意。當事人表示反對或者否定的，應當自行確定請求權基礎，否則，人民法院可以以訴請不明為由裁定不予受理或者駁回起訴。”

［4］參見張衛平：《訴訟構架與程式—民事訴訟的法理分析》，清華大學出版社2000年版，第208-209頁。

［5］這是因為我國的案由主要是以法律關系的性質加以確定的。最高人民法院關于印發修改后的《民事案件案由規定》的通知(法［2011］42號)關于案由的確定標準。民事案件案由應當依據當事人主張的民事法律關系的性質來確定。

［6］ 預備之訴又稱預備合并之訴，是指原告在提起主位訴訟的同時，以統一訴訟程序中提起預備訴訟，以備主位訴訟不能得到支持時，可以就其預備訴訟請求法院審判的訴訟合并形態。實踐中肯定與否定的做法并存。參見張華：《合同效力預先確定的必要性》，《人民司法》2014年第11期。

［7］中間判決是指在給付之訴或變更之訴的訴訟過程中，法院就當事人之間對給付請求或變更請求所基于的法律關系或權利存在與否的爭執和事實，先于給付請求或確認請求所作出的確認判決。參見段文波：《構建我國民事訴訟中間判決制度論—對德國和日本民事中間判決制度的借鑒》，《政治與法律》2009年第10期。

［8］參見蔡虹：《釋明權：基礎透視與制度構建》，《法學評論》2005年第1期。