減輕處罰規范化常態化適用思考

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《刑法》第63條確立了減輕處罰制度，其中第1款為法定減輕，第2款為酌定減輕。由于理論認識分歧，司法適用謹慎，辦案程序不盡合理，減輕處罰并未規范化、常態化適用。為回應社會關切，有必要規范適用減輕處罰制度，以貫徹寬嚴相濟刑事司法政策。

一、法定減輕適用困惑

（一）判斷法定減輕基準不一

法定減輕前提是刑罰幅度存在差異，有降檔、降格的可選擇性。理論上有法定最低刑說、法定最高刑說、刑種刑期幅度單獨說，還有兩分說等。實踐中較多采用法定最低刑說，對減輕與從輕清晰區分，認為不論犯罪的刑種刑期，都應當在法定刑幅度的最低刑以下減輕判處刑罰。近年來，刑種刑期幅度單獨說逐漸得到認可和適用，該說主張首先明確犯罪對應的刑種區段，然后根據個案減輕情節，確定下一區段的刑種，或者同屬刑種的下一量刑幅度。在一個定量性因素中，法定減輕不僅包括同一刑種幅度的遞減，也包括不同刑種的切換。

（二）法定減輕幅度難于統一

有人主張法定最低刑是有期徒刑的，確定一個固定幅度，在此幅度內減輕，這個固定幅度確定為3年以內比較合理。但有人持反對意見，認為可以適用刑格說，即以刑法規定的最低刑為標準，確定死刑、無期徒刑，15年、10年、7年、5年、3年、2年、6個月有期徒刑，拘役、管制、附加刑等12個基準刑檔，形成11個刑法等級，一級就是一個刑格。在減輕幅度上有主張一格為限的，也有主張不受限制多格以下判處的。有的犯罪減無可減，可否適用附加刑，或者免除處罰，代表性意見是可降檔為附加刑，甚至免除處罰。但有人質疑，附加刑從屬主刑，無法和主刑比較輕重，不能表明附加刑一定比主刑輕。一個貧困的人，判處罰金2萬元，可能比判處有期徒刑1年更難忍受。

[案例一]2016年7月，被告人胡安華與劉某因開采連砂石產生經濟糾紛。劉某安排被告人王江等人前往胡安華處核對賬目未果。次日午時，王江邀約被害人李某1并和易勇強、劉波攜帶刀具、械具乘車前往，王某受邀駕車同往，商議將胡安華打一頓。在胡安華家門前，雙方發生爭執，李某1率先持鋼管擊打胡安華，王江等人隨即使用鋼管和刀具參與圍毆。胡安華持刀對李某1、王江、易勇強胡亂揮舞，后又持刀和鋼管追打易勇強、王江等人。雙方打斗造成李某1死亡、易勇強重傷、胡安華輕傷、王江輕微傷。案發后，胡安華母親李某2當其面報警，民警在胡安華家中將其擋獲。[1]

胡安華故意傷害他人造成一死多傷，法定刑應在10年以上。胡安華反擊行為具有防衛性質，屬防衛過當；主動歸案且如實供述罪行，系自首；案發后積極賠償被害方經濟損失并取得諒解。法院綜合多個減輕、從輕情節，在下一個量刑幅度即10年以下量刑，判處胡安華有期徒刑5年，未參照刑格限制。

（三）法定減輕有無底限不明

法定減輕情節較多，除了總則的自首、立功、坦白、防衛過當、避險過當、犯罪預備、未遂、終止、從犯、脅從犯、未成年人、老年人、精神病人、聾啞人、豁免權外國人等外，分則還有很多個減輕情形。一個案件存在數個減輕情節，有的主張根據犯罪事實和減輕情節，逐檔減輕，不設底限。也有的主張有限度減輕，不論多少減輕情節，只能減一個量刑幅度，其他減輕情節可在下一個量刑幅度內從輕。

二、酌定減輕適用羈絆

（一）酌定減輕適用情狀模糊

《刑法》第63條第2款是普遍性條款還是特殊適用的規范通道，尚無定論。一種意見主張將該款看作一般性條文，只要符合條件就予以減輕，將這一規定的功能最大化。[2]另一種意見尖銳對立，認為應嚴格控制第2款適用，否則會使例外、特殊情況常態化而排除普遍條款的正常適用。[3]此外，第1款是否為第2款適用的前提也難以決斷。多數觀點予以肯定，即具有法定減輕情節時，不再酌定減輕。也有觀點認為，法條并不能推論出適用了法定減輕，就不能適用酌定減輕。

（二）酌定減輕的“特殊情況”范圍不確定

“特殊情況”究竟指哪些情形，刑法未予明確。《全國人大常委會法工委就馮洲受賄案答復最高人民法院的意見》明示，特殊情況“主要是針對涉及國防、外交、民族、宗教等極個別特殊案件的需要，不是對一般刑事案件的規定。”但是后來，最高人民法院核準減輕的許霆盜竊案、程乃偉綁架案、閆子洲故意傷害案、吳洪照受賄案等眾多案件，表明司法已積極回應立法和社會關切，不斷拓展“特殊情況”范圍。

[案例二]2006年4月21日晚，被告人許霆持余額為176.97元無透支功能銀行卡到ATM機取款，無意中輸入1000元指令，ATM機出鈔1000元。許霆查詢卡中仍有170余元，意識到該機異常，隨即在該機取款170次，共計174000元。許霆告知同行的郭安山，郭以同樣手段取款19000元。同月24日下午，許霆攜款逃匿。[4]

許霆案不涉及國防、外交、民族、宗教等特殊情況，一審以盜竊罪判處無期徒刑等刑罰,判決引起社會廣泛關注。許霆不服上訴，二審法院認為，許霆盜竊金融機構數額特別巨大，鑒于其行為與有預謀或破壞手段盜竊金融機構不同，案發具有偶然性，主觀惡性不是很大，可在法定刑以下判處刑罰。因此改判其有期徒刑5年，并處罰金2萬元，報請最高人民法院核準生效。

（三）酌定減輕的程度眾說紛紜

酌定減輕程度，有的認為無限制。因為第2款本身就是考慮到有“特殊情況”，因而不應對減輕的幅度予以限制，不僅可以跨越幅度進行減輕，甚至可免除處罰。[5]有的認為應遵守第1款的限制。既然法定減輕都要遵守減輕幅度的要求，那么酌定減輕更應按照法定減輕的要求執行，否則將有損法的安定性。[6]還有的介于二者之間，認為酌定減輕的幅度不以一格為限，但也不能毫無限制。[7]

（四）酌定減輕的核準程序不盡合理

酌定減輕需最高人民法院核準，嚴而不活。有的案件因認識分歧，各種方式救濟、主張，導致辦案周期延長，正義遲到。雖然最高人民法院對酌定減輕并未限量，但在辦案任務日益繁重情況下，下級法院一般都不走較長的核準程序。確需從寬的，通常選擇束縛較少的免除處罰，或牽強判處無罪。這可能導致量刑過輕，也可能忽視“特殊情況”，導致量刑過重。有鑒于此，一些激進者認為，1979年《刑法》實施以來，各級法院酌定減輕并未出現惡劣影響的冤假錯案，可以取消審判內控程序，廢除核準權，恢復各級審判委員會自主決定權。多數人認為，酌定減輕關乎法律適用的穩定性，不宜下放至辦案較多的基層法院。

三、法定減輕規范化適用要點

（一）明確法定減輕的基準

法定刑是立法對特定犯罪規定的刑種及幅度，其中刑種幅度絕對確定的是絕對法定刑，可供選擇的是相對法定刑。我國的法定刑為相對法定刑，是根據罪行輕重適用刑法條款確定的量刑幅度。比如，“數額較大”“數額巨大”“數額特別巨大”，“情節嚴重”“情節特別嚴重”，或者法條有明確界分的量刑因素，它們對應的幅度，就是法定刑。與法定刑緊密相聯的是基準刑，基準刑是先不考慮法定和酌定量刑情節，直接根據犯罪事實確定的應當判處的刑罰。

[案例三]朱鳳山之女朱某與齊某系夫妻，朱某提起離婚訴訟并回娘家居住。齊某不同意離婚，經常到朱家吵鬧。2016年5月8日齊某再次來到朱家大門外叫罵，朱鳳山將齊某勸離。后齊某返回并欲強行進入朱家，朱鳳山持鐵叉阻攔后報警。齊某爬上院墻，用瓦片擲砸朱鳳山。朱鳳山從屋內拿出宰羊刀防備。隨后齊某跳入院內徒手與朱鳳山撕扯，朱鳳山刺中齊某胸部一刀。齊某因心肺被刺破致急性大失血死亡。朱鳳山案發中報警并于現場等待民警抓捕。一審認定朱鳳山的行為不具有防衛性質，系自首，犯故意傷害罪，從輕判處有期徒刑15年，剝奪政治權利5年。朱鳳山上訴，二審認定朱鳳山持刀致死被害人，屬防衛過當，應當減輕處罰，改判朱鳳山有期徒刑7年。[8]

朱鳳山故意傷害案致人死亡，基準刑為10年以上。一審法院認定自首，但后果嚴重，只能適用從輕，在10年以上法定刑內判處。二審法院認定防衛過當，可適用減輕，在致人死亡法定刑的下一個量刑幅度，即3年以上10年以下量刑。

（二）明確法定減輕的幅度

立法將法定減輕限于法定量刑幅度的下一個量刑幅度內，但下一幅度如何裁量未予明確。筆者傾向采納刑種刑期單獨幅度說，即法定減輕降檔后，應根據減輕、從輕情節，酌情降幅。以該說解讀朱鳳山案二審，更能釋明罪責刑相適應原則——朱鳳山為保護住宅和人身安全，防衛過當致人死亡，法定減輕后仍在有期徒刑刑種內，認定自首，考量近親屬不法侵害、被害人過錯，酌情判處7年有期徒刑。這樣將法定減輕、從輕和酌量因素包容在內，審判更顯公正。

（三）明確法定減輕的底限

有兩個及以上減輕情節，只能在法定刑的下一量刑幅度減輕，不得減兩個以上量刑幅度，更不能免除處罰。比如朱鳳山案，防衛過當減為10年以下有期徒刑，就不能再以自首減為3年以下有期徒刑。主刑減輕的，附加刑應一同減輕。

四、酌定減輕常態化適用建議

（一）把握酌定減輕的情狀

《刑法》第63條第2款“也可以在法定刑以下判處刑罰”中的“也”，表明酌定減輕時，可以參照法定減輕的標準和幅度，但不是限定性要求。對于酌定減輕可否減至免除處罰，筆者持肯定意見。法定減輕是犯罪當罰，罰當其罪，不可免處。酌定減輕卻是行為可罰，罰或過當，因此可以免處。

（二）把握酌定減輕的范圍

從既有案例看，“特殊情況”具有諸多共性，需要考量四類因素：

1.社會變遷因素。政治、經濟、社會、文化因素對量刑有著直接或間接影響，通過這些因素可追溯犯罪的本質——社會危害性。如果適用最低刑仍顯嚴苛，就應酌定減輕。

2.被害人因素。根據被害人責任，被害人自身的因素也開始成為量刑的情節，以期達到公正、均衡量刑目的，實現“雙向的正義”。[9]具體而言，要考量被害人承諾、過錯、責任、諒解、特殊體質、與加害人關系等因素，酌定減輕。

3.犯罪人因素。首先要考量犯罪的事實細節，包括犯罪對象、時間、地點、手段等；其次要考量犯罪人主觀表現，包括動機、起因、目的、初犯、偶犯、認罪、退贓、和解等；再次要考量期待可能性，不具期待可能性則阻卻行為責任。如果存在“特殊情況”，可酌定減輕。

4.誘惑偵查因素。誘惑偵查情形下，是否追究行為人刑事責任，應當區別對待。《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》要求，根據特情介入程度區分“犯意引誘”和“雙套引誘”情形，對“犯意引誘”可從輕，對“雙套引誘”可減輕。

（三）把握酌定減輕的程度

從語言學方面看，具有第1款規定的法定減輕情節，“但是”案件存在“特殊情況”，仍可處法定刑以下刑罰。從邏輯學角度看，第2款是充分條件假言推理，即“如果不具有法定減輕情節但有特殊情況，就可以酌定減輕處罰”，根據邏輯規則，適用法定減輕，并不排除酌定減輕的繼續適用；適用酌定減輕，并不能判斷必然不具有法定減輕情節。再從法理上看，如果兼有法定減輕情節和“特殊情況”，只適用法定減輕，顯然忽視了對行為人有利的“特殊情況”，有違公平正義。從國外刑法看，多有法定減輕后仍可酌定減輕的規定。

[案例四]2016年5月，王鵬因售賣6只家養鸚鵡（其中2只為小太陽鸚鵡，屬瀕危野生動物）被刑事拘留。隨后，公安機關在其宿舍查獲屬瀕危野生動物的小太陽鸚鵡35只、和尚鸚鵡9只、非洲鸚鵡1只，共計45只。一審法院因有未遂、坦白情節，以非法出售珍貴、瀕危野生動物罪判處王鵬有期徒刑5年，并處罰金人民幣3000元。王鵬提出上訴。二審法院考慮社會危害性相對較小，改判王鵬有期徒刑2年，并處罰金人民幣3000元。其后，最高人民法院核準二審判決。[10]

王鵬非法收購、出售野生動物情節特別嚴重，法定刑為10年以上有期徒刑。一審法院因45只鸚鵡尚未出售，屬犯罪未遂，考慮坦白情節，適用法定減輕并從輕，判處有期徒刑5年，并處罰金3000元。二審法院認為仍顯過重，進一步考慮涉案鸚鵡系人工馴養繁殖、社會危害性相對較小等“特殊情況”酌定減輕，繼續在下一個量刑幅度內判處有期徒刑2年，并處罰金3000元。二審法定減輕與酌定減輕并用，直降兩檔判處，為司法提供了范例。

（四）改革審級制度并下放酌定減輕處罰批準權

我國的兩審終審制，具有效率優勢，但在保障案件質量和當事人合法權益方面不足。有學者提出通過漸進式改革，最終廢除兩審終審制，確立有限的三審終審制，將案件的終審權從中級法院上調至高級法院，與國際接軌。[11]基于審級制度改革構想，筆者認為，酌定減輕的批準權，可由最高人民法院下放至各省高級人民法院乃至中級人民法院復核，確保適用的常態化。但是死刑的酌定減輕，應慎之又慎，仍由最高人民法院核準為宜。

2018年底最高人民檢察院發布包括昆山反殺案和本文所舉的朱鳳山防衛過當案在內的第十二批指導性案例，并在2019年3月的檢察工作報告中特別提到福州趙宇案，鼓勵正當防衛，昭示法不能向不法讓步同時，也表明除了審判環節，在偵查、檢察環節，都可對個案規范化適用法定減輕，常態化適用酌定減輕。這是司法對立法和民意的積極回應，也是對依法治國和以德治國的最好詮釋。

注釋：

[1]參見四川省高級人民法院（2018）川刑終47號刑事裁定書。

[2]參見張明楷：《許霆案減輕處罰的思考》，《法律適用》2008年第9期；趙秉志，劉媛媛：《論當前刑法改革中的酌定減輕處罰權》，《法學》2010年第12期。

[3]參見葉良芳：《從特別減輕到違憲審查——以許霆案為樣本的分析》，《華南理工大學學報（社會科學版）》2011年第5期；蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，《中外法學》2009年第1期。

[4]參見廣東省廣州市中級人民法院(2008)穗中法刑二重字第2號刑事判決書。

[5]參見牛克乾：《法定刑以下判處刑罰復核制度的適用》，《人民司法》2013年第6期。

[6]參見黃祥青：《減輕處罰情節的理解與適用》，《人民司法》2013年第11期。

[7]參見趙秉志，劉媛媛：《論當前刑法改革中的酌定減輕處罰權》，《法學》2010年第12期。

[8]參見最高人民檢察院《第十二批指導性案例》。

[9]申柳華：《德國刑法被害人信條學研究初論》，《刑事法評論》2011年第1期。

[10]參見涂俊峰、李磊：《出售人工馴養繁殖的珍貴、瀕危野生動物應從寬處罰》，《人民司法》2018年第20期。

[11]參見陳衛東，李訓虎：《公正、效率與審級制度改革——從刑事程序法的視角分析》，《政法論壇》2003年第5期。