淺議網絡時代逮捕價值觀及條件的重構

● 馬賢興/文

新中國第一部《刑事訴訟法》從1979 年開始實施，經歷了1996 年、2012 年、2018 年三次修訂，對逮捕條件的表述呈現遞進式、越來越從嚴的變化。其立法初衷，本是為了減少逮捕，降低審前羈押率；但這種苛嚴的逮捕條件已經越來越難以適應當前尤其是現實社會與網絡社會并行交錯的社會治安情勢，與懲治犯罪、維護國家安全、維護社會經濟秩序、保護人民安寧、推進社會有效治理、保障國家長治久安的刑事司法價值相悖離，也在一定程度上致使保障人權片面化，不利于貫徹“懲罰犯罪，保護人民”刑事司法宗旨，也不利于在實質上全面辯證落實保障人權這一刑事司法的重要價值體現。

一、我國《刑事訴訟法》規定的遞進式從嚴逮捕條件高于西方國家的逮捕標準

我國1979 年《刑事訴訟法》規定的“逮捕條件”是“主要犯罪事實已經查清”。1996 年《刑事訴訟法》修改為“有證據證明有犯罪事實”。2012 年《刑事訴訟法》修訂時一方面對“絕對逮捕條件”進一步作出嚴格規定，限定為“有證據證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明的”情形，可逕行逮捕；另一方面“相對逮捕條件”嚴格限定為“有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的”，且必須同時滿足具備五種“社會危險性”之一，方能批準逮捕。2018 年再次小幅度修改《刑事訴訟法》，雖然增加了一款內容，即把涉嫌犯罪的性質、情節、認罪認罰情況作為“社會危險性的考慮因素”，［1］但并未降低逮捕的標準。

2015 年，最高人民檢察院和公安部聯合對逮捕社會危險性條件作出規定，檢察機關應當嚴格審查社會危險性條件，公安機關應當在偵查中收集、固定社會危險性條件證據。［2］

最高人民檢察院刑事訴訟規則也對刑事訴訟法“逮捕條件”條款中表述的“有證據證明有犯罪事實”進一步作出限定，要求同時具備三種情形。［3］

為此，中國人民大學陳衛東教授認為，我國《刑事訴訟法》規定的逮捕條件比西方國家的標準更高。［4］從法治發達國家關于羈押條件立法規定看，很少有將“實施犯罪行為的證據已經查證屬實”作為羈押的證明條件。陳衛東教授在《2018 年刑事訴訟法修改條文理解與適用》一書中，對日本、德國和美國等國家《刑事訴訟法》一些具體條文作了比對，得出了我國逮捕條件比西方法治國家標準更高的結論。這些國家對逮捕的證明標準表述為“有相當理由”，或“有高度可能性”，或“有緊迫的犯罪嫌疑”，或“依合理理由”即可。相比之下，我國設置的逮捕證明標準，不但要求有證據證明有犯罪事實，而且要求這些事實是查證屬實。特別是1996 年修正后的逮捕條件還須證明具有五種未發生的只是“可能的”“社會危險性”之一。這樣一來，往往造成了檢察機關批準逮捕的案件成了有罪判決的預告。而且過高的標準不利于實現逮捕作為預防性措施的發揮。［5］

我國《刑事訴訟法》第81 條規定逮捕的刑罰條件表述為可能判處十年徒刑以上刑罰，或者可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪，或者身份不明的，才可以批準逕行逮捕，逮捕的這一刑罰標準也都高于西方法治國家。 與我國刑事訴訟法的單一性刑罰條件相比，法國、德國和意大利等國家為羈押設置的刑罰條件更有層次性。特別是《意大利刑事訴訟法》規定，對于犯罪嫌疑人、被告人可能判處無期徒刑或者3 年以上有期徒刑的，即可適用羈押，而沒有附加其他條件。［6］而我國刑事訴訟法規定要求可能判處10 年以上徒刑才可逮捕，而10 年以下徒刑的需要同時具備“曾經故意犯罪”，或“身份不明”，或同時具有五種并未發生的所謂社會危險性條件之一，才可批準逮捕。

二、苛嚴的逮捕條件難以適用信息化、網絡化的社會治安實際

批準逮捕作為法律監督的重要手段，具有重大的實體和程序意義。然而，現代社會已經進入了現實社會與網絡社會交織，各種情況錯綜復雜，基于傳統現實社會制定的“逮捕條件”顯然無法順應這一網絡社會交錯的時代。以毒品犯罪為例，新型毒品層出不窮，網絡交易隱蔽復雜。毒品犯罪呈現出許多新的作案特征，作案方式趨向非接觸性。智能手機、微信、支付寶等通訊工具和支付App 的普及，使得毒品犯罪作案手法越來越具有隱蔽性，且毒品交易中的邀約、聯絡非常方便，“網上購買制造毒品的原材料和工具→網上聯絡→快遞發貨→平臺支付”成為犯罪分子新的作案手法。毒品犯罪人員日趨組織化、家族化，一些毒品犯罪分子通過親友圈子，不斷拉人入伙，拼湊資金販毒，形成家族式、地域化毒品犯罪團伙。很多大宗毒品犯罪案件是“制、運、販、吸”一條龍，毒品的原料來源、制毒地點、販賣流向往往涉及不同省市，甚至跨境跨國。

故此檢察機關在審查批準逮捕時面臨幾大沖突：一是新型高科技網絡犯罪與社會治安現狀的沖突。當今社會，利用高科技、網絡手段的新型犯罪層出不窮，例如電信詐騙犯罪、嗅探犯罪、銀行卡犯罪等。這類犯罪的共同特征就是高科技化、網絡化、跨區域化、隱蔽化、反偵察能力超強化，在報請逮捕的有限時間內（一般為14 天），公安機關的取證不可能達到較為完備的程度，而此時不及時逮捕犯罪嫌疑人，將會導致偵查不能順利進行從而放縱犯罪的嚴重后果；二是基于傳統現實社會“逮捕條件”的考評標準與現實社會、網絡社會并行狀態下辦案需要的沖突。用原有現實社會條件下某些不當的評價指標，顯然難以適應信息化網絡化刑事案件辦理，如有的地方把批捕和起訴對應起來，給予捕后不訴、捕后輕刑等情況以消極甚至否定的評價，這就使得檢察官審查批捕和起訴時受到制約，機械適用逮捕條件和所謂起訴標準，而難以顧及刑事司法參與社會治理和矛盾糾紛消解；三是法學理論與司法實踐的沖突。由于法學理論界與司法辦案部門，尤其是缺乏與基層辦案部門的充分交流、實案考察，一些學者滿足于形而上學，習慣于西方某些法治概念、理念、原則的邏輯推演，而不屑于更多的實務考察、研判，導致理論與實踐嚴重脫節，片面強調逮捕保障犯罪嫌疑人人權的功能，給偵查取證以過多的限制，嚴重掣肘了對愈來愈嚴重的信息化網絡化情勢下犯罪的懲治。

三、我國《刑事訴訟法》關于逮捕條件的文辭表述與人們認識規律和刑事法治理念相悖

筆者認為，我國《刑事訴訟法》目前以“可能判處徒刑以上刑罰”，或“可能判處十年有期徒刑以上刑罰”作為逮捕條件不科學，既有悖于人的認識規律，也有悖于刑事法治理念，應進一步完善。

首先，“有證據證明有犯罪事實”與“可能判處徒刑以上刑罰”“可能判處十年有期徒刑以上刑罰”就構成文詞上的邏輯矛盾。在“有證據證明有犯罪事實”這一表述中，這里的證據是偵查階段的初步證據，不可能是全部證據或者可以形成鎖鏈的證據。而“判處徒刑以上刑罰、十年有期徒刑以上刑罰”的證據是完全不同的概念，那是審判標準的證據。把偵查階段的證據要求與審判標準的證據要求并論表述顯然不科學的。

其次，《刑事訴訟法》第81 條列舉了五種“社會危險性”情形，規定對有證據證明有犯罪事實，還須具備并未發生的五種“社會危險性條件”情形之一才可適用逮捕。［7］這就是關于逮捕的“社會危險性”條件，即逮捕的相對條件。這里要求審查逮捕檢察官按照“有可能判處徒刑以上”的標準來衡量該不該逮捕，造成在實際操作中檢察官很難把握尺度。因為有沒有罪、判處什么刑罰都只有經過審判才能確定，在審查逮捕階段，怎么去判斷犯罪嫌疑人有沒有罪或判處什么刑罰？雖然用的是“可能”，但這個“可能”又如何判斷？很難把握標準。

第三，該條第3 款“有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明的，應當予以逮捕。”這里以“曾經故意犯罪”作為逮捕的絕對條件，有可能導致逮捕羈押過多。如果僅僅因為“曾經故意犯罪”，不管過了多少年，現行犯罪又不管他的性質和社會危害性，只要是有可能判處徒刑以上刑法，就應當逮捕，這就勢必放寬逮捕的條件。筆者認為，應該以累犯和刑罰規定不適用判處緩刑的情形作為逮捕的絕對條件之一。

第四，該條第3 款“有證據證明有犯罪事實，可能判處10 年有期徒刑以上刑罰的”作為逮捕的絕對條件也不科學。雖然，判處10 年有期徒刑以上刑罰，這是重罪，逮捕當然有其必要性。然而，我國刑法罪與罪之間的量刑結構存在不平衡性，有些犯罪社會危害性很大，而量刑一般都在10 年以下。

如非法吸收公眾存款罪和詐騙罪，其量刑結構就存在不平衡問題。［8］根據“兩高”相關司法解釋，詐騙罪只要金額達到50 萬元以上就符合“數額特別巨大”，就得在10 年以上量刑。而非法吸收公眾存款涉及的金額動輒上千萬、上億元，受害人眾多，有可能給社會穩定造成動蕩，而法定刑期卻在10 年以下。很顯然，非法吸收公眾存款罪的社會危害性是整體性的、受害人是大面積的，而詐騙罪的受害人往往是單個的，金額相對前者而言也是小額的，但兩罪在量刑上的區別卻十分明顯。

因此，逮捕的條件只能是以“有證據證明有犯罪事實”為必要條件，再規定犯罪行為的社會危害性或犯罪嫌疑人、被告人的社會危險性作為充分條件。特別指出的是，應當把犯罪行為的社會危害性作為第一位的條件。社會危害性程度越大，就應該逮捕。眾所周知，社會危害性程度是衡量某種行為是否構成犯罪的實質標準。在考量了社會危害性之基礎上，再考察犯罪嫌疑人、被告人是否具有現實社會危險性。

在審查逮捕階段，由檢察官判斷某種行為是否“可能判處有期徒刑”或“可能判處十年以上有期徒刑”，既不科學，也違背了基本的法治精神和刑事訴訟規則，即“未經人民法院審判，不得對任何人確定有罪”這一原理。

四、應將犯罪行為的社會危害性作為檢察機關審查逮捕的重要條件

2012 年《刑事訴訟法》把逮捕的基本條件，從主要犯罪事實已經查清，修改為有證據證明有犯罪事實，可能判處有期徒刑，還須同時具備沒有發生的五種社會危險性之一。同時最高人民檢察院和公安部的內部操作規程又進一步加碼，要求公安機關不僅應當收集嫌疑人有罪無罪，罪輕罪重的證據，還要收集證明犯罪嫌疑人具有社會危險性的證據或證明材料。這就存在二個問題：一是逮捕條件突出了社會危險性，卻沒有強調社會危害性。按照現行逮捕條件，即使社會危害性不大，但具有社會危險性的，也應當予以逮捕，即使社會危害性巨大，但社會危險性不大的，也不能批準逮捕。這就造成了實踐中的困惑，部分嫌疑人社會危害性巨大，影響惡劣，按現行刑事訴訟法規定的逮捕條件，將難以批準逮捕。對于該類犯罪嫌疑人如果不予逮捕，不僅難以教育和震懾嫌疑人，導致嫌疑人不認罪悔罪，不賠償，不利于矛盾的化解，在社會上造成不良影響，引發群眾對于公平正義的質疑，降低司法機關的權威性。審查逮捕不考慮犯罪行為的社會危害性，也背離人民群眾對正義的認知和追求，導致不少案件處理失去民意基礎，法律效果、政治效果與社會效果相統一的目標更是難以企及；二是社會危險性的證明是要證明“未發生”“可能發生”，屬于“證無”，這既不符合邏輯，也不符合社會治安現狀和辦案需要。社會危險性一般體現為“可能”或“企圖”，這兩個詞語均體現的是主觀因素，要對于這種主觀因素進行取證，這在實踐中有相當的難度。偵查機關要將信息化網絡化條件下的各類犯罪查證屬實都已不易，還需花大量警力物力收集犯罪嫌疑人是否具有社會危險性的證據，既浪費司法資源，客觀上也難以完成這種脫離社會現實、超高標準的證據收集。

所以，建議通過修改法律，完善逮捕條件，將社會危險性和社會危害性同時作為是否批準逮捕的考量因素，在“有證據證明有犯罪事實，可能判處有期徒刑”的基礎上，并具備社會危險性或社會危害性就可以批準逮捕。

筆者對《刑事訴訟法》第81 條的修改建議如下：

將《刑事訴訟法》第81 條關于“有可能判處有期徒刑以上刑罰”和“有可能判處十年以上刑罰”的表述刪除，繼續沿用“有證據證明有犯罪事實”這一表述，作為逮捕的必要條件。再規定兩個充分條件：一是把“其行為具有較為嚴重的社會危害性”作為第一位的充分條件，二是繼續保留第81 條第1 款規定的五種具有社會危險性情形。必要條件，加上這兩個充分條件之一，即具備了逮捕的完整條件。

基于此，我們不妨用等式來表述“逮捕的條件”。假定逮捕的必要條件為“A”,逮捕的充分條件為“B”（其中犯罪行為的社會危害性為B1，嫌疑人、被告人的社會危險性為B2），那么，這個等式就是： 逮捕 = A + B （B1 或 B2）。

同時，建議把“曾經故意犯罪”修改為“累犯和其他不適用緩刑的情形”。

此外，還應特別規定，對犯罪嫌疑人、被告人認罪悔罪、積極賠償、主動修復被其損害的社會關系等社會危害性或社會危險性減輕或消除的，應予以解除逮捕，變更強制措施。

具體文字表述如下：

“對于有證據證明有犯罪事實，犯罪行為具有較為嚴重社會危害性的，應當予以逮捕。”

“對有證據證明有犯罪事實，系累犯和其他不適用判處緩刑的，或者身份不明的，應當予以逮捕。”

“對有證據證明有犯罪事實，具有下列情形之一的，應當予以逮捕：（一）可能實施新的犯罪的；（二）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的；（三）可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的；（四）可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；（五）企圖自殺或者逃跑的。”

“批準或者決定逮捕，應當將犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性質、情節等社會危害性情況，認罪認罰情況，對所居住社區的影響等情況，作為是否可能發生社會危險性的考慮因素。對于通過認罪悔罪、積極賠償、主動修復關系、取得諒解等行為致社會危害性已經得以消除的，或不致發生社會危險性的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審或監視居住。”

“被取保候審、監視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候審、監視居住規定，情節嚴重的，可以予以逮捕。”

五、在堅持“有證據證明有犯罪事實”前提下，重構“該捕則捕，當放則放”動態辯證逮捕價值觀

當前，應當讓刑事司法的價值取向必須平衡保護刑事案件受害人和犯罪嫌疑人、被告人的人權，兩者不可偏廢。比如檢察機關在處理審查逮捕和審查起訴案件時，對于故意傷害、盜竊、搶奪、交通肇事、輕型詐騙等有具體受害人的部分案件，引入刑事和解，把調解、和解、諒解或化解作為是否批準逮捕或逮捕后是否變更強制措施、是否提起公訴的前提條件。即犯罪嫌疑人捕前即認罪悔罪、積極賠償可以不作逮捕處理，或者捕后認罪悔罪，積極賠償，修復社會關系的，可以變更強制措施予以取保候審，建議人民法院判處非監禁刑，或直接作出相對不起訴決定。對于批準逮捕后認罪認罰積極賠償補償主動修復社會關系的犯罪嫌疑人實行取保候審或不起訴，可以大幅減少監獄監禁，既減少了監獄壓力，降低了國家管理成本，又有利于維護犯罪嫌疑人、被告人家庭穩定，促進社會和諧。

根據恢復性司法原理，司法本質是維護社會秩序，或使業已破壞的秩序和關系恢復平衡或達到新的平衡。在有被害人存在的輕型刑事案件中，經過調解，達成賠償和諒解，甚至受害人請求撤案或從輕處理，說明這種被損害的關系已恢復平衡。此時國家公權力可以淡化甚至退出。刑罰的首要功能也是維護秩序，懲罰只是位居其次的職能。既然關系已恢復平衡，說明刑罰維護秩序的目的已經達到，國家公權力就應該淡化或者及時退出。

尊重和保障刑事被害人的合法權益，對于減少社會對抗、修復被損害的社會關系、化解矛盾，意義重大，將直接影響認罪認罰從寬制度的實際效果。修改后的刑事訴訟法將聽取被害人及其訴訟代理人意見作為人民檢察院辦理認罪認罰案件的必經程序。

犯罪行為實施人對受損害的國家、集體和社會公共利益予以補救，均應適用認罪認罰從寬制度。捕前予以補救修復關系的，可以不必逮捕；捕后補救修復關系的，可以適用取保候審或檢察機關作出不起訴決定。

犯罪行為給國家、集體或社會公共利益造成損失，執法和司法機關第一考量的也應當是敦促犯罪嫌疑人、被告人積極退賠挽損、積極補償、積極修復關系，最大限度減少國家、集體和社會公共利益的損失。

懲罰犯罪，目的不是對犯罪嫌疑人、被告人進行簡單的刑事處罰，而要更加注重修復社會關系，減少國家、集體和社會公共利益的損失。

比如當前處理涉及生態環境保護的相關公益訴訟案件，檢察機關應把如何使生態環境得到恢復作為第一價值考量，以此獲得生態良性發展的司法效果。故此對認罪悔罪，積極自愿種樹種草復綠，對被破壞的生態環境予以修復的犯罪嫌疑人、被告人，檢察機關無論在審查逮捕或審查起訴都應予以區別對待，落實從寬處理，減少監獄監禁。

落實對被害人或被損害的國家、集體或社會公共利益的賠償和補救，檢察機關實行取保候審，建議由人民法院判處被告人非監禁刑或作出相對不起訴決定。這比簡單地對被告人適用自由刑投入監獄監禁，更符合寬嚴相濟、刑罰慎用和人權保障的精神實質。

刑事司法不應當是單純的適用刑事法律的過程。積極落實社會治理，既是刑事司法者的社會擔當，也可進一步彰顯刑事司法的法治價值和社會價值。

注釋：

［1］參見2018 年修改《刑事訴訟法》，第81 條。

［2］參見最高人民檢察院、公安部《關于逮捕社會危險性條件若干問題的規定》第2 條。

［3］參見《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第139 條。

［4］陳衛東：《2018 年刑事訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2019 年版，第74 頁。

［5］參見卞建林、陳衛東等：《新刑事訴訟法實施問題研究》，中國法制出版社2017 年版，第118-119 頁。

［6］同前注［4］，第75 頁。

［7］同前注［1］。

［8］參見《刑法》第176 條、第266 條。