河北非遺保護工作法治化建設的思考

（燕山大學文法學院 066004）

劉立斌 （河北省高級人民法院 050051）

杜云生 （河北省非物質文化遺產保護中心 050000）

文化遺產包括物質文化遺產和非物質文化遺產。物質文化遺產涵蓋古遺址、古建筑、文獻、藝術品、歷史名城、名鎮、名街等。非物質文化遺產涵蓋民間文學、傳統音樂、傳統舞蹈、傳統戲劇、曲藝、傳統體育競技與雜技、傳統美術、傳統工藝、傳統醫藥、民俗等十類。非物質文化遺產對于增強中華民族的文化認同，維護國家統一和民族團結，促進社會和諧和可持續發展具有重要作用。

河北是中華民族的重要發祥地之一，在歷史上也是民族大融合和文化大交匯的聚集區。按照文化類型看，農耕文化、游牧文化、海洋文化在河北均有分布，在“燕趙文化”這個大的文化圈和豐厚文化土壤的培育中，自然孕育了品類齊全、特色鮮明、內涵豐富的非物質文化遺產樣式。截止2018年，河北已公布省級非遺名錄項目832項，其中148項列入國務院公布的國家級非遺代表作名錄，數量居全國前列。蔚縣剪紙、豐寧滿族剪紙入選聯合國教科文組織“人類非物質文化遺產代表作名錄”。

2011年6月1日，《中華人民共和國非物質文化遺產法》頒布施行。2014年6月1日，《河北省非物質文化遺產條例》（以下簡稱《條例》）的正式施行，標志著河北省非物質文化遺產迎來了一個依法保護的新階段，加之各級各類非遺保護規章、辦法、制度等，非遺保護開始從工作自覺向法律自覺轉變、從工作措施向法律措施轉變、從行政手段向法律手段轉變，河北非遺保護法治化進程逐步加快，政策法規體系日益健全和完善。

一、非遺保護困境呼喚加快立法進程

現代化和城鎮化進程的加快，對以農耕文明為基礎的非物質文化遺產帶來巨大的沖擊和挑戰。加強非物質文化遺產的保護已經刻不容緩。在行政保護時效相對短期、保護效力相續薄弱的情況下，通過立法保護，將有效的保護理念、政策、措施等上升固化為法律條文、體現為國家意志，為非遺保護提供了強有力度、持續可靠的制度化保障。

一直以來，河北社會各界對非遺保護立法的呼聲高漲，一些政協委員、人大代表在充分調研的基礎上，從法治角度給予了非遺保護更多的關注，提出了許多單項的或是全領域的法治化保護建議，為河北非遺法治化保護創造了廣泛的政治氛圍。2010年，正定縣與臨城縣“趙云故里”之爭形成的輿情熱點，一定程度上對于規范非遺評審和退出機制，乃至形成法律制度也起到了助推作用。2013年2月，在省十二屆人大一次會議上，王自勇等代表提出要盡快頒布河北省的非遺條例，為全省非遺保護提供根本遵循。2011年6月1日，國家非物質文化遺產法正式頒布實施，這是繼《文物保護法》之后又一項重要文化領域的法律，具有里程碑的意義。貴州、云南均已出臺過《民族民間傳統文化保護條例》，又分別于2012年3月、2013年3月出臺了《非物質文化遺產保護條例》。以上對河北加快非遺立法進程起到了積極促進作用。

二、非遺立法的背景和法理之爭

相對于二十世紀五、六十年代日本、韓國分別開始對“無形文化財（即非物質文化遺產）”進行立法保護，我國則相對滯后，全國人大教科文衛委正式啟動民族民間文化立法調研始于1998年。之所以這樣，一方面，改革開放后，國家以經濟建設為中心。具體到文化部門，1998年之前，則以文化市場的繁榮管理為中心，對于民族民間文化缺少應有的的重視。另一方面，隨著世界范圍內對自然遺產、物質文化遺產的保護，對于以知識、技藝、觀念等為核心的無形文化遺產的保護也逐步提上日程，形成共識。

除此之外，在法律層面上，對于民族民間文化立法，文化理論界和黨委政府有關方面還有不少認識上的分歧：一是民族文化如何入法。我國有56個民族，立法涉及民族生產生活方式、風俗習慣、民族信仰、價值觀等方面，民族文化的豐富性、多樣性，決定了用統一法語界定民族文化很難；二是精華與糟粕如何界定。如果精華與糟粕立法理念偏差，會為傳統文化中的糟粕留下生存和流傳的法律空間；三是知識產權如何保護。民間文化不同于科技等方面的發明創造，科技發明的主體和技藝十分明確和具體，但民間文化有個歷史傳承發展的過程，是群體智慧累加的創造，脈絡復雜；四是部門利益如何協調。非物質文化遺產保護涉及諸多部門，如何在法律層面上處理文化與其他部門之間的利益關系和工作關系，需要權限劃分清晰；五是行政保護與民事保護如何分野。即公法與私法的問題。民間文化保護需要靠政府采取相應的行政手段，從政策、資金等方面進行搶救、傳承和發展，防止民間文化的迅速消亡。但民事保護也不可忽視，要尊重講述者、表演者、翻譯者的精神權利、智力權利和財產權利，要對其傳統技藝的保密給予法律保護。行政保護與民事保護過分強調其一，就形成矛盾；六是保護方式如何確立。保護手段和方式是否都用法律形式或是用什么樣的法律形式確認下來，有不同看法。

即便有諸多情況和爭議，但隨著國家對文化建設以及傳統文化的日益重視，以及隨著非遺保護工作的深入推進，轟轟烈烈、卓有成效的非遺保護工作實踐，加快非遺立法進程在全社會形成了共識。同時，通過法律的形式把國家關于傳統文化保護弘揚的指導方針、原則理念、任務措施確定下來，把非遺保護的政府行程、社會行動、個人行為變為具有規范約束和激勵倡導效能的法律制度，既是社會主義文化繁榮發展的需要，更是社會可持續發展的需要。

三、河北非遺《條例》頒布的重要意義和主要內容

2014年3月21日，《河北省非物質文化遺產條例》經省十二屆人大常委會第七次會議全票通過，并于當年6月1日起施行。出臺《條例》意義重大而深遠。《條例》是繼河北文物保護法規頒布30年來，文化領域的又一部重要法律，一是可以顯著提升文化立法的層次和水平，使之成為省內非遺保護的最具法律效力的法規；二是進一步豐富河北文化法律體系的內容，使河北文化領域的法規更趨完整和健全；三是充分彰顯河北非遺保護的努力和決心，體現出行政保護向法治化建設的轉變。

河北的《條例》內容既與《中華人民共和國非物質文化遺產法》保持一致，又借鑒吸收了外省市的經驗，與我省實際相適應，并具有以下突出特點：

一是強化政府主體責任。《條例》更加突出政府在非物質文化遺產保護、保存工作中的責任主體地位。明確規定政府對非遺的保護保存所應承擔和履行的法律責任，政府所應建立的對傳承人的扶持政策等，對各級政府提出了具有約束作用的明確規定。這充分體現了代表國家履行社會責任的各級政府的行為取向，是“政府主導、社會參與”非遺保護原則的法律體現。

二是建立健全保障措施。針對一些地方重視程度不夠、財政資金缺少保障、“重申報、輕保護”等問題。《條例》明確規定各級政府應當將非遺保護、保存工作納入地方發展規劃，保護專項資金列入地方財政預算。而且專項資金要隨著非遺項目的增加而增加。同時，要求非遺保護專項資金專款專用，禁止截留、挪用、侵占等行為，違反者將受到相應的行政或刑事罰則。還特別規定了專項資金的使用范圍和程序。以上這些確定而剛性的規定為解決非遺保護工作經費問題提供了堅實的法律保障。

三是實行動態管理制度。項目保護單位是具體負責實施項目保護的責任單位。《條例》增加了對保護單位的認定內容，明確了認定程序、申報條件、履行職責等，將有效解決實際工作中存在的一些保護單位主體不規范、職責不清、履職不到位、濫用職權等問題。同時，規定了代表性傳承人應享有的權利，明確了代表性傳承人應履行的義務，確立了代表性傳承人的動態管理制度。對省級代表性傳承人進行年審檢查認證的動態管理制度是河北的創舉，這一創新性措施用法規的形式得到確認，并在之后進行實施，對無正當理由不履行傳承傳習義務的代表性傳承人予以警告甚至取消資格，產生了良好的管理激勵效果。此外，為提高透明度、公平性，便于公民、法人或者其他組織依法維護自身的合法權利，《條例》明確規定對已列入名錄的項目、列入代表性傳承人、列入保護單位等仍持有異議的，可以按照有關程序反映，并依照有關規定處理。這項規定既反映了非遺保護工作的實際情況，進一步強調了要加強名錄項目保護以及保護單位、代表性傳承人的權利義務并重，并確立了相應的動態管理制度，也彌補了《非遺法》的空白。

四是堅持保護利用并重。為正確處理繼承和創新、保護和利用的關系，《條例》規定應當鼓勵支持有效保護、合理利用非遺資源，開發具有地方特色和市場潛力的文化產品、文化服務。這些規定明確對合理利用非遺資源確立了創造性轉化、創新性發展的理念思想，避免了非遺“保護性破壞”和“破壞性保護”，也完全符合“保護為主、搶救第一，合理利用、傳承發展”的非遺保護方針。

五是調動社會各界參與。非物質文化遺產保護是既是政府的責任，也是全社會各界共同的事業。《條例》圍繞非遺挖掘、整理、研究、傳承、傳播、交流等工作，對公共文化機構、科研院所、文藝表演團體等提出了要求，對學校開展非遺教育也做出了規定，充分體現社會各界廣泛參與非物質文化遺產保護。

四、提高非遺保護法治化質量和水平任重而道遠

《條例》頒布后，全省各級地方政府、文化及有關行政部門、社會各界在非遺保護領域積極學法、依法、用法，取得了較好效果。但是，各方在履行《條例》所規定的職責、義務，樹立法治意識、健全法治體系、嚴格依法保護，提高法治化質量和水平方面，以及提高非遺持有者知識產權保護和維權意識等方面，我省在非遺法律實踐過程中仍有一些問題亟待解決，任重而道遠。

一是加強行政保障。非遺保護是公益性社會事業，功在當代、利在千秋，政府是責任主體。需進一步提高各級政府非遺保護的認識自覺和行動自覺，推動各級政府的法律責任能夠嚴格按照《條例》規定得以實現，切實將非遺保護工作列入地方經濟社會發展規劃，將保護經費、人才隊伍和工作機構、設施建設等方面給予必要保障。

二是健全法律體系。現行《條例》主要是一部行政法，有些規定是框架性和指導性的，需要制定和完善與《條例》相關的配套政策。同時，《條例》在涉及民法、刑法法則等方面相對較少，與其他法規的銜接或司法解釋也存在不少間隙，非遺法律適用與工作實踐有錯位。在執法主體、權限、隊伍、規范上尚需進一步明確等。以上需要不斷健全相關的法律法規，不斷形成以《條例》為中心的非遺保護法律體系，注重法規制定和執行的透明度、公平性、民主化，自覺接受社會監督，切實做到有法必依、執法必嚴、違法必究。比如，2016、2017，河北省“五道古火會”非遺傳承人楊風申涉嫌非法制造爆炸物罪一案，在全國一度引發熱議。最終，楊風申犯非法制造爆炸物罪，雖免予刑事處罰，但留給我們諸多思考，非遺工作應堅持依法保護傳承，一方面要遵守非遺專門法規，還應當遵守現行的各項法規，在具體非遺實踐中，確實還缺乏對涉及到火藥、食品添加劑、中藥配方、知識產權保護等的具體適用法律解釋，加強頂層設計，聚焦新情況新問題，盡快研究出臺與《非遺法》和其他法律法規相銜接配套的法規細則、操作規范或指導意見，必要而緊迫。

三是創新法治保護理念。非遺法治保護理念應與非遺保護實踐相統一。隨著現代化進程的加快和非遺保護實踐的深化，以及對非遺自身發展規律的認識，關于非遺保護堅持創造性轉化和創新性發展、非遺創造發展要尊重社區認同和社區參與、文化生態建設要“見人見物見生活”、注重非遺傳承能力建設、正確處理保護傳承與開發利用的關系、堅持傳承與傳播相互借重、非遺保護既要保護其表現形式更要保護其承載的文化精神價值、既要保護文化藝術樣式又要保護對社區秩序構建有道德制度意義的鄉規民約等理念和認知，都需要在實踐過程中形成行之有效的政策措施，并將其上升為法律，以不斷提高非遺保護法治化質量和水平。

非遺保護是文化建設的重要組成部分，關系民生福祉、民族團結、社會穩定和文化安全，政策和政治性強、專業性高、涉及面廣，是一項綜合施策的文化事業。因此，在堅持依法保護的同時，也需堅持問題導向和目標導向，統籌兼顧，綜合治理，不斷使非遺保護實現科學化、規范化、可持續化。