土地使用權轉讓法律規制的困境與出路

呂 成，蔣仁開

（1.安徽省社會科學院，安徽 合肥 230051；2.中國國土勘測規劃院，北京 100035）

1 問題的提出

生產資料公有制是中國社會主義經濟制度的基礎。作為一種重要的生產資料，中國土地公有制的形式分為國家所有和勞動群眾集體所有兩種，因而在中國，土地所有權是一種不可以買賣的標的。為了最大化發揮土地效用，土地又需要交易轉讓，為此憲法將土地權利譜系分為所有權和使用權，其中使用權可以成為依法轉讓的標的。盡管如此，土地使用權的轉讓也不是絕對自由的，需接受法律的規制。目前，中國調整土地使用權轉讓的法律規范主要有民商法、行政法和刑法。受立法技術的影響，刑法在規制土地使用權轉讓行為時，需依賴行政法律的規定。基于加強管理的需要，規制土地使用權轉讓的行政法律往往過于細密。這種規制方式直接導致刑法上對非法轉讓行為的界定過于寬泛，更嚴重者，非法轉讓、倒賣土地使用權罪可能會異化成新的“口袋罪”。然而，同樣一種轉讓行為，在民商法領域卻又獲得了另外一種評價即轉讓合同有效。不同部門法的不同評價給人的行為選擇帶來困擾，甚至讓人無所適從，不知所措。那么，這種困境何以產生？又該如何解決？

2 土地使用權轉讓的法律規制困境

中國直接調整土地使用權轉讓的法律規范主要有三種：一是以《物權法》為核心的民事法律；二是以《土地管理法》為統領的行政法律；三是《刑法》第二百二十八條和一些附屬刑法規范。這些法律規范共同的依據是憲法第十條。在土地公有制以及土地所有權和使用權分離背景下，土地使用權不是可以絕對自由交易的標的，國家需通過法律進行必要的干預和規制，以維護土地使用權經濟利益和公共利益的平衡。對于違反規定進行土地使用權轉讓的，民商法、行政法和刑法可分別評價并分別認定其法律后果。這種認定方式主要面臨兩種困境：一是刑法上關于何為非法轉讓的認定簡單套用行政法上的規定；二是刑法、行政法與民商法在違法性認定問題上存在沖突。

2.1 刑法對行政法的簡單套用

根據《刑法》第二百二十八條規定，非法轉讓、倒賣土地使用權罪的認定主要涉及三個要點：一是以牟利為目的，二是違反土地管理法規，三是情節嚴重。最高人民法院對“情節嚴重”作了司法解釋，實務中對“情節嚴重”的認定基本沒有障礙。對于“以牟利為目的” 的認定主要考察土地使用權轉讓前后的價差，實務中基本也沒有障礙。因此，在追究非法轉讓土地使用權刑事法律責任時，如何認定“違反土地管理法規”至關重要。按照全國人大常委會的解釋，“違反土地管理法規”是指違反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有關行政法規中關于土地管理的規定①參見《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第二百二十八條、第三百四十二條、第四百一十條的解釋》。。由此，刑法在認定非法轉讓土地使用權時需要依賴行政法的規定。基于行政管理的考慮，行政法對土地使用權轉讓行為的規制密度往往較大。那么，是否所有違反土地行政管理法規的轉讓行為均屬于刑法上的非法轉讓？對此有兩種不同的認識：其一認為，刑法上土地使用權的非法轉讓具有特定內涵，并非所有違反土地管理法規的轉讓行為均屬于非法轉讓；其二認為，所有違反土地管理法規的行為均屬于刑法上的非法轉讓。刑事審判實踐中第二種看法較為普遍，以下作重點分析。

有人提出，《城市房地產管理法》規定行為人須按照出讓合同約定進行投資開發達 25%以上，違背這一規定轉讓土地使用權，就是違反土地管理法規的行為[1]。目前已有不少刑事判決就是把所有違反土地管理法規的情形均視為非法轉讓。在“姜某犯非法轉讓、倒賣土地使用權罪”一案中，法院認定，姜某未進行開發建設，以90萬元的價格將該地倒賣給李某、劉某、趙某等人，構成非法轉讓、倒賣土地使用權罪②參見（2016）皖刑終338號《刑事裁定書》。。更有甚者，以股權轉讓形式轉讓土地使用權的也有可能被認定為非法轉讓。當然也有不少法院作出了相反的裁判[2]。在被選為《人民法院案例選》2010年“十佳案例”的“章菊芳非法轉讓土地使用權案”中，法院認為，以股權轉讓之名，行非法轉讓土地使用權之實，其行為顯然違反了《房地產管理法》第三十八條第（1）項和第三十九條第1款和中國法律關于國有土地使用權轉讓的相關規定，屬于非法轉讓土地使用權行為。顯然，此案法院認為，所有違反土地管理法規的行為都屬于非法轉讓土地使用權的行為，二者的區別僅在于是否達到情節嚴重的標準。

如果將土地使用權轉讓中“違法=非法”的認識邏輯推演到極致的話，將會產生很可怕的后果，即只要在土地使用權轉讓過程中存在些許違法，都有可能被扣上非法轉讓的“帽子”。近些年來，非法轉讓、倒賣土地使用權罪的適用較為頻繁，正如有學者所謂“‘非法帽子’漫天飛舞”[3]，其中一個主要原因是認為所有違反土地管理法規的土地使用權轉讓行為都屬于非法轉讓，只不過情節輕重不同而已。在刑法理論界持有這種認識的學者也為數不少。如周光權認為，可能構成非法轉讓倒賣土地使用權罪的情形主要有4種[4]。有學者甚至認為，違反土地管理法規的土地使用權轉讓有20種情形，這些都是非法轉讓、倒賣土地使用權行為的表現形式[5]。

2.2 刑法、行政法與民商法在違法性認定問題上的沖突

一般來說，法律不能強人所難。不同法律規范對同一行為的評價應當統一，不能此法認為是違法而彼法又認為是合法。刑法和行政法普遍認為，只要違反相關法律規定，該土地使用權轉讓行為均應作否定性評價。按照上述邏輯，這種情況下民商法也應作否定評價，但事實情況并非如此。例如，未達到出讓合同約定的投資開發比例而轉讓房地產是實踐中普遍存在的現象，這一行為違反了《城市房地產管理法》的規定，不少刑事判決和行政執法均認為屬于非法轉讓。但在“桂馨園公司訴全威公司等土地使用權轉讓合同糾紛” 一案中，法院卻又認為，《土地開發合同》未達到25%投資開發條件應認定無效的主張，法院不予支持。

按照最高院在“桂馨園公司訴全威公司等土地使用權轉讓合同糾紛”一案中的裁判精神，姜某和土地使用權受讓人李某、劉某、趙某等人的土地使用權轉讓合同是有效的。也就是說，李某、劉某、趙某等人可以依據土地使用權轉讓合同依法取得相應土地使用權。但若該轉讓行為定性為非法轉讓，李某、劉某、趙某等人顯然就不應再取得相應土地使用權。

由此可見，中國刑法、行政法和民商法對土地使用權轉讓行為的規制方式不同，規制深度不一。刑法和行政法從公共利益角度傾向于認為，只要違反法律規定，均應予以否定性評價。民商法則從權益保護角度傾向于認可部分違反規定的土地使用權轉讓行為的效力，并盡量促成交易的完成。也就是說，對于同一個行為，刑法、行政法作出了否定性評價，但民商法卻作出了肯定性評價。盡管不少人認為，法律行為效力的評價不等于違法性評價，違法的合同并非無效[6]，但對于一般人來說，這種不同的評價會帶來行為上的困難：行為人一方面要面對刑法和行政法的制裁，另一方面又要履行合同享受合同帶來的權益。

上述兩個困境的解決需要回歸三個問題：第一，刑法上非法是否具有特定內涵？第二，憲法為什么規定土地使用權可以轉讓？第三，消解刑法、行政法和民法在違法性認定問題上的沖突需要什么樣的理論支撐？

3 刑法上非法是否具有特定內涵：文義解釋

非法是一個屬性詞，主要用于描述一個行為或一個事物，如非法活動、非法收入等。對該詞的含義，《現代漢語詞典》的界定非常簡單，即“不合法的”[7]。如果作為日常用語，這一解釋不會引起太多的爭論。但非法是一個嚴謹的法律用語，與此相類似的概念有很多，如違法、不法等，有必要仔細甄別他們內涵之間的差異。非法是以法律作為標尺對人的行為屬性的一種判斷，欲探求其實質內涵，需要先考察法律對人行為的態度。

法律對人的行為有三種基本態度。其一，法律從根本上認可某種行為并且要求某種行為按照一定的規則進行。在這種情況下，行為人需要按照法律設定的規則從事某種行為，不能隨意選擇為或不為。若人的行為違背了法律設定的行為規則，法律會同時設定相應的處罰規則，以矯正人的行為。其二，法律從根本上否定某種行為，因而也不可能為這種行為設置行為規則。這種情況下，法律只需要設置處罰規則即可。其三，法律不反對某種行為，但也沒有為該行為設置行為規則。針對這種情況，行為人有選擇為或不為的自由，法律一般不會設置處罰規則。

上述法律的三種態度體現為三種不同性質的法律規范：授權性規范、命令性規范和禁止性規范。從強制性程度上來分，法律規范又可以分為強制性規范和指導性規范。強制性規范強制行為主體必須作為或不作為[8]，強制性規范包括命令性規范和禁止性規范，前者強制行為主體必須作為，后者強制行為主體必須不作為。

與三種法律規范相對應的是人的三種行為模式，即“應為”、“禁為”和“可為”。“可為”和“應為”行為受到法律肯定和保護，法律通常會為之設置相應的行為規則，或者授權行為主體自行決定。在設置行為規則的同時，法律也會設置因違反該行為規則而產生的法律后果。針對“禁為”行為，法律從根本上否定，不可能為這種行為設定行為規則，只會設置相應的法律后果。典型的例子是販賣毒品，販賣毒品行為法律從根本上予以否定，法律不可能為這種行為設定行為規則，因而販賣毒品不會有法律上的依據，該行為本身以及因該行為引發的有關后果如毒品和毒資等，也不會受到法律的保護。

作為法律用語的非法體現了法律對行為的根本否定態度。所以，非法的含義是指根本上缺乏法律依據。非法行為是超越法律規制范圍以外的，法律根本不希望這種行為出現，更談不上為這種行為設定什么行為規則。為防范非法行為的出現，法律只會設置相應的處罰規則。這一界定在全國人大《立法技術規范（試行）（二）》中也得到了印證，該規范指出，非法主要強調行為缺乏法律依據。

與非法相近似的概念是違法。從字面意義理解，違法就是違反法律，但這種理解并未明確違法違反了法律的什么內容。根據全國人大的界定，違法應包括違反命令性規范和禁止性規范兩種情形。人的行為復雜多樣，并且多數行為在發生時，行為人并未考慮法律的相關規定。行為一旦發生，便可以用法律規范對人的行為進行評價。狹義的違法就是指行為違反了法律設定的行為規則。在狹義違法情況下，行為人往往不是沒有“為”某種行為，而是在“為”某種行為時違反了法律所設定的具體的行為規則。

非法行為一定程度上也是違法，但和狹義違法違反的內容不一致，非法所違反的不是法律設定的行為規則，而是法律對某種行為的根本否定態度。二者最本質的區別在于，非法的行為是法律根本上否定和不希望出現的，違法的行為是法律允許出現但需要加以規制的。典型的例子是建筑領域經常提及的違法分包和非法轉包。轉包之所以是非法的，是因為法律根本不希望這種行為出現，也不可能為之設定如何轉包的行為規則。分包與轉包不同，法律首先是允許分包的，但這種行為必須接受法律的規制，于是法律要為分包設置相應的行為規則，分包時不能違反這些行為規則，否則即為違法分包。

如果以合法作為參照，更容易區分非法和違法。對于非法的行為來說，因為法律根本不希望這種行為出現，所以也就不存在該行為合法與否的問題。對于違法的行為來說，因法律并不否定該行為的出現，只不過是法律要求該行為需要遵循一定的行為規則，所以有違法的行為對應就存在合法的行為。

對非法的這種界定，在中國《刑法》的不少罪名中均有體現。中國《刑法》有69個罪名直接表述為非法，如非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪和本文所探討的非法轉讓、倒賣土地使用權罪等。也有的表述為違法，如違法發放貸款罪等。這足以表明，立法對違法和非法兩個概念的區別使用不是偶然的。根據刑法基本原理，所有的犯罪行為都是法律予以禁止的，因而也都可以說是非法的，比如強奸、故意殺人等。但為什么有些犯罪的罪名要特別用非法加以表述呢？可能的原因之一是欲表明存在有與非法類犯罪相對應的合法情形或屬于違法但不屬于非法的情形。比如法律雖設定非法經營罪，但實踐中有合法經營的情形，同時還有經營過程違法但不屬于非法經營的情形。法律雖設定非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支罪，但實踐中有合法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支的情形，同時還有制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支行為過程違法但不屬于非法的情形。大多數犯罪行為，因沒有對應的合法行為存在，所以沒必要特別強調非法。

毫無疑問，所有的犯罪行為也都是違法的，那么為什么刑法中有些罪名又用違法加以表述呢？中國用違法表述的4個罪名均有一個共同特征，即行為人首先可以或應當從事該行為，并且有關法律也為該行為設定了更為具體的行為規則，但行為人在進行該行為時，違反了法律設定的行為規則。這也進一步印證了本文對非法的解釋。

4 憲法為什么規定土地使用權可以轉讓：目的解釋

憲法是規制土地使用權轉讓的法律規范的根本依據。為準確界定何為土地使用權的非法轉讓，需要回歸1982年《憲法》第十條規定。第十條各款之間是層層遞進的邏輯關系，如果對第十條進行整體分析的話，可發現第四款是前三款的必然結論。

第十條前兩款首先設定了國家和集體兩個主體，并將土地粗略地劃分為城市和農村兩個場域。這兩款的目的不在于強制性地對城市土地進行國有化或對農村土地的集體化，因為至少農村土地的集體化在人民公社時期就已經完成。到1982年時，城市土地的國有化法律上也已全部完成。這兩款只是表達了國家的一種預期或意愿，即城市的土地應歸國家所有，農村土地包括城市郊區的土地應當歸農民集體所有。這種意愿式規定表達了國家的謙抑態度，也表達了國家對非國有土地包括集體土地和私有土地的尊重。

前兩款沒有解決國家建設用地問題，所以第三款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用。”本款還有一個特別的含義，即征用的主體只能是國家。因為只有國家才能決定土地權利的轉讓和使用，所以第四款規定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地。” 第四款有兩個邏輯前提：一是土地的國家所有和集體所有；二是只有國家才有權進行土地的征用。按照這一邏輯推演，除國家以外，其他主體以侵占、買賣、出租等形式轉讓土地均是非法的。因第四款規定過于僵化，難以適應社會發展需要，為此1988年《憲法修正案》對第四款進行了修正，并且這一規定延續至今。相比較1982年《憲法》規定，第四款的修正意義絕非刪除“出租”二字這么簡單。修正后的第四款不僅將中國土地權利譜系進行二元劃分，而且明確將土地使用權作為可以轉讓的標的，從根本上改變了國家絕對禁止土地轉讓的立場，為中國土地使用權市場的建立奠定了憲法基礎。對修正后的第四款可作如下分析：

第一，第四款包括兩個規則。第一個規則中任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓的標的是“土地”。盡管本款的“土地”并未特別指明是土地的所有權或使用權，當僅用“土地”表述時，理解為土地的所有權可能更為恰當。第二個規則中可以依照法律規定轉讓的標的是且僅僅是“土地的使用權”。

第二，針對“土地”憲法禁止的行為包括侵占以及買賣或者以其他形式轉讓兩種類型。侵占是侵犯土地所有權的侵權行為，買賣是導致土地所有權徹底轉移的行為。毫無疑問這兩種行為不為中國憲法所支持。至于何為“以其他形式非法轉讓”憲法并未明確規定，有待法律進一步細化。可以確定的是，“其他形式”雖不屬于“買賣”，但也是一種土地轉讓行為，且這種轉讓行為的效果應當和“買賣”大體相當。需要特別強調的是，第四款中規定的買賣是非法轉讓，“其他形式”也是非法轉讓，二者針對的對象都是土地所有權，而非土地使用權。

第三，當憲法規定“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”時，意味著憲法從根本上認可了土地使用權的轉讓行為，并希望該行為在法律的規制下運行。進而言之，在憲法層面土地使用權的轉讓已不再是非法行為。

將《憲法》第十條作為一個整體進行分析可以得出如下結論：其一，在所有權方面，中國實行土地公有制，包括國家所有和集體所有兩種形式。只有國家可以通過征收征用的方式調整土地所有權屬，將集體土地變成國有土地。集體間不能自行轉讓土地，集體也不能自行決定將集體土地變為國有土地。買賣或其他導致土地所有權永久喪失的轉讓形式均無憲法依據，均屬非法行為。其二，針對土地使用權的轉讓，中國憲法已明確提供了依據，因而不再屬于非法行為。

5 違法性認定應否統一：原理論證

關于“違法性認定應否統一”問題的解答需要追溯至法秩序統一性原理。法秩序的統一性是指不同層級、類別或法域的法律規范之間應相互一致，不能相互沖突，相互矛盾。法秩序的統一性有三個層次的含義：邏輯的統一性、體系的統一性和目的的統一性。邏輯統一性是法秩序統一性的基礎，體系統一性是法秩序統一性的外在表現形式，目的統一性是法秩序統一性的內在要求[9]。一國之內法秩序是由法律規范組成的體系，這一體系呈金字塔式構造，憲法是法秩序的頂點。組成法秩序的法律規范涉及不同的法域，有的是行政法規范，有的是民商法規范，有的是刑法規范等。從靜態視角觀察，法秩序表現為法律規范或法律制度體系。從動態角度觀察，法秩序是經由法律制定、法律實施到法律實現的法治狀態形成過程。

與法秩序統一性原理緊密相關的是違法性判斷的相對性問題。對這一問題，主要有三種觀點：嚴格的違法一元論、緩和的違法一元論和違法相對論。三種觀點的區別主要體現于對如下兩個問題的回答：一是在民商法、行政法等其他法域中被評價為合法的行為在刑法中是否也被評價為合法，二是在民商法、行政法等其他法域中被評價為違法的行為在刑法中是否也應被評價為違法。嚴格的違法一元論對這兩個問題的回答均為“是”，違法相對論的回答均為“否”，緩和的違法一元論對第一個問題的回答為“是”，對第二個問題的回答為“否”[10]。筆者認為，違法相對論過于強調刑法的獨立價值，忽視了刑法相對于其他法域的補充地位。在民商法、行政法等其他法域中被評價為合法意味著該行為是其他法域所允許和提倡的，對于具有補充地位的刑法來說，若作出相反的評價則與刑法的補充地位不符，也會令人在不同的法評價面前無所適從。嚴格的違法一元論忽視了刑事違法的刑罰可罰性特征，在民商法、行政法等其他法域中被評價為違法的行為，在刑法中未必就具有刑事違法性和刑罰可罰性。筆者贊同緩和的違法一元論，因為該論既堅持法秩序的邏輯統一性和體系統一性，同時也能根據不同法域的立法目的對不同法域之違法行為進行區分。該論能保持不同法域對人的行為評價的統一性，也能顧及刑法的補充性和謙抑性。正如有學者所言，對于一個行為的合法性或者違法性，必須在所有的法律領域中統一地加以確定。在刑法中，民法性或者公法性的許可能夠排除行為的違法性。如果將得到其他法律許可的行為作為犯罪處理，會造成令人難以接受的價值矛盾，也違背將刑法作為社會政策的最后手段性的這種輔助性。這種法秩序統一性的原理必須得到全面承認[11]。

按照法秩序統一性原理，凡民商法、行政法允許的土地使用權轉讓行為，在刑法中都不應被認定為非法轉讓。需要說明的是，這里所說的允許并不意味著轉讓行為事實上完全符合民商法、行政法的相關規定。有些情況下，盡管轉讓行為存在違反民商法、行政法規定情形，但就轉讓本身而言，并不為民商法、行政法所禁止。這種情況下，轉讓行為仍應視為民商法、行政法所允許的。

締約自由是合同的一項基本原則，締約自由意味著市場交易的自由。民商法也正是通過堅持締約自由原則促進市場交易的。民商法通常盡可能地維護合同效力，盡可能地促進合同的履行。基于維護市場秩序的需要，民商法對合同效力的否定性認定有相對明確而有限的限制，僅規定違反法律和行政法規的強制性規定的合同才是無效合同，違反規章及規章以下規范性文件強制性規定的合同仍然有效。另根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）之規定，合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，僅是指效力性強制性規定。所以，民商法上確認有效的合同，體現了民商法對該行為的肯定性態度。

中國現行土地管理法規中不少規定應屬管理性規定，即使土地使用權轉讓不符合該規定，但該轉讓合同仍應認定為有效。這些規定主要有：（1）沒有取得或持有國有土地使用權證書的；（2）沒有簽訂書面轉讓合同的；（3）沒有完全交付土地出讓金的；（4）未達到出讓合同約定的投資比例的；（5）只轉讓土地使用權而沒有同時轉讓地上建筑物、附屬物的；（6）未經抵押權人同意的；（7）未經共有人同意的；（8）超出土地出讓期限轉讓的；（9）改變土地農業用途的。在上述情形中，最容易產生分歧的是第9種情形，對此以下作專門分析。

土地用途管制是指國家為了實現土地資源的最優配置和合理利用，促進社會經濟與資源環境協調發展，依據土地利用規劃、城市規劃等確定的土地利用分區及每個土地利用分區的土地利用規劃，對土地利用作出許可、限制許可或不許可并監督、檢查、跟蹤管理直至追究法律責任的一種法律制度[12]。根據《土地管理法》第四條規定，土地用途管制的主要手段是規劃，核心要旨在于確保土地的農業用途，嚴格控制農用地轉為建設用地。集體所有土地的使用權轉讓一般限制于農業用途之內，若需改變為建設用地，只有通過國家征收的方式進行土地所有權和土地用途的轉換。《土地管理法》第八十二條專門規定了擅自將農民集體所有的土地的使用權出讓、轉讓或者出租用于非農業建設行為的行政法律責任，包括沒收非法所得和罰款。根據《憲法》第十條和《土地管理法》第二條規定，能夠改變農業用途的只有國家，集體土地所有權人、經營管理人和使用權人均無權擅自改變。值得思考的問題是，如果“擅自將農民集體所有的土地的使用權出讓、轉讓或者出租用于非農業建設”，其法律后果如何？不同部門法應如何評價？首先，在行政法上，這種行為明顯違反了《土地管理法》的規定，屬于行政違法行為，依法應承擔相應行政法律責任。其次，改變農業用途的土地使用權轉讓合同不應認定為無效。這里應將土地使用權轉讓行為和改變農業用途的土地使用行為區別對待，前者是契約行為，后者是事實行為。轉讓人簽訂合同的核心目的在于轉讓土地使用權，對于土地如何使用問題，轉讓人并不十分關注。是否改變農業用途主要是受讓人問題。對于受讓人改變農業用途的行為，完全可以通過行政法律責任予以追究，而沒有必要據此否定土地使用權轉讓合同的效力。最后，改變農業用途的土地使用權轉讓行為不應入罪。如前所述，不論是土地使用權轉讓雙方之間的權利義務，還是改變農業用途使用土地的法律責任，通過民商法和行政法已可以解決，無需動用刑法。從立法技術來看，《土地管理法》第八十二條盡管為改變農業用途專門設定了法律責任，但該條并沒有引罪條款。這在一定程度上表明，立法者針對這種情形也無意設置刑事法律責任。若改變農業用途行為確實需要刑法規制，可以單獨設立罪名，而不應通過非法轉讓、倒賣土地使用權罪制裁。

按照法秩序統一性原理，對于土地使用權轉讓行為，民商法、行政法和刑法在違法性認定問題上應保持一致。作為一種行政法規范，土地使用權轉讓需要達到一定投資開發比例、需要符合土地用途管制以及需要繳納全部土地使用權出讓金等，這些管理性規定并非從根本上否定土地使用權轉讓行為，只不過是基于行政管理的需要對轉讓行為進行規范而已。違反上述規定的土地使用權轉讓行為一方面在民法中不應否定其效力，另一方面在刑法中也不應認定為非法轉讓。

6 結論

行文至此可知，若堅持嚴格的文義解釋、目的解釋和原理論證，土地使用權轉讓法律規制的困境不難解決。相關結論和建議如下：

第一，將《土地管理法》第七十四條中“買賣或者以其他形式非法轉讓土地的”修改為“違反本法規定轉讓土地使用權的”。

第二，將非法轉讓、倒賣土地使用權罪的罪名修改為“非法轉讓、倒賣土地罪”，罪狀修改為“以牟利為目的，買賣或以其他形式非法轉讓土地”。同時明確，該罪名規制的對象是土地所有權的買賣或其他形式的非法轉讓。針對土地使用權轉讓過程中的違法行為，無需進行刑法規制。