聚眾斗毆中“持械”爭議問題探究

張三保

摘 要：聚眾斗毆罪中只要參與斗毆者準(zhǔn)備并持有了足以致人傷亡、足以造成對方乃至公眾產(chǎn)生不安全恐慌的器械，即可認(rèn)定為“持械”，對其加重處罰。對于預(yù)謀持械聚眾斗毆，或者明知本方人員為了斗毆而攜帶器械，構(gòu)成共同犯罪的，均以持械斗毆論處。對于預(yù)謀持械聚眾斗毆但對本方人員為斗毆而攜帶器械進行積極阻止的，不應(yīng)以持械聚眾斗毆論處。對于在斗毆時部分人員持械、部分人員未持械的，對持械者、持械者的糾集者及所在方首要分子，應(yīng)認(rèn)定為持械聚眾斗毆。

關(guān)鍵詞：聚眾斗毆 持械 兇器 共犯

聚眾斗毆罪是一種嚴(yán)重擾亂社會秩序的犯罪行為，長期以來是刑法打擊的重點，也是掃黑除惡專項斗爭關(guān)注的罪名之一。2008年6月25日最高人民檢察院、公安部公布的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》第36條規(guī)定，組織、策劃、指揮或者積極參加聚眾斗毆的，應(yīng)予立案追訴。可見，聚眾斗毆罪的既遂不要求發(fā)生實際損害后果。持械聚眾斗毆是《刑法》第292條第1款規(guī)定的聚眾斗毆罪四種加重情節(jié)之一，涉及法定刑的升格。最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》雖然對聚眾斗毆罪的量刑提出了明確的指導(dǎo)意見，但由于欠缺專門針對聚眾斗毆罪的司法解釋，對于“持械”情節(jié)的認(rèn)定尚無章可循，導(dǎo)致司法實踐中對 “持械”情節(jié)的認(rèn)定比較混亂。

[基本案情]犯罪嫌疑人陳某組織的一方人員開車抵達約架地點時并未持械，但該方其中一名犯罪嫌疑人孟某看到對方四人中有兩人持有鋼筋棍后，在雙方動手之前找了一塊磚頭，孟某僅與糾集者陳某認(rèn)識，與其他人并不認(rèn)識，陳某看到孟某提前準(zhǔn)備磚塊后未予制止，而是讓孟某先放在地上、順勢而動，后雙方言語不和、發(fā)生互毆，孟某持其提前準(zhǔn)備的磚塊積極參與其中，雙方均有人員受傷，其中孟某一方的李某所受傷經(jīng)鑒定為輕傷二級，其余人員所受傷均未要求鑒定。

本案中，對于犯罪嫌疑人孟某提前準(zhǔn)備磚塊的行為是否屬于持械、陳某是否應(yīng)一并被認(rèn)定為持械共犯存在爭議。

一、聚眾斗毆中“持械”的認(rèn)定

（一）“械”的范圍——并非以“兇器”為限

如何確定“械”的范圍，是聚眾斗毆“持械”情節(jié)認(rèn)定首當(dāng)其沖的爭議問題。自2000年11月28日施行的最高人民法院《關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定，《刑法》第267條第2款規(guī)定的“攜帶兇器搶奪”，是指行為人隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械進行搶奪或者為了實施犯罪而攜帶其他器械進行搶奪的行為。司法實踐中，有人據(jù)此認(rèn)為“械”即“兇器”，“兇器”才屬于“械”。本文認(rèn)為對此需要認(rèn)真加以推敲。

文義解釋是法律解釋的基本方法。按照《新華字典》《現(xiàn)代漢語詞典》對“械”字的解釋，“械”的基本含義包括：器物、家伙;武器;木枷和鐐銬之類的刑具。按照《現(xiàn)代漢語詞典》對“兇器”一詞的解釋，其基本含義包括：兵器;喪葬用的器物;多偏指行兇使用的器械。可見，“械”的內(nèi)涵遠比“兇器”豐富。基于“兇器”乃“行兇使用的器械”這一基本含義，認(rèn)為“兇器”屬于“械”沒有爭議，但是“械”并非局限于 “兇器”，“械”除了包括槍支、爆炸物、管制刀具等，還應(yīng)包括棍棒、磚塊、非管制刀具等其他足以致人傷亡的工具。

司法實踐中，也有觀點認(rèn)為，對于像棍棒、磚塊這類大小不一的器械的殺傷力無法簡單地判斷，應(yīng)當(dāng)結(jié)合使用后是否造成輕傷以上后果來綜合判斷是否認(rèn)定為 “械”。本文認(rèn)為，不應(yīng)將是否為“械”的判斷與聚眾斗毆的傷害后果掛鉤。聚眾斗毆罪侵害的客體是公共秩序，而不是參與斗毆者的人身權(quán)利，只要參與斗毆者準(zhǔn)備并持有了足以致人傷亡、足以造成對方乃至公眾產(chǎn)生不安全恐慌的器械，即有必要認(rèn)定為持械，以對其加重處罰。

（二） “械”的來源——以事先準(zhǔn)備為原則

《刑法》第292條第1款之所以將持械聚眾斗毆規(guī)定為四種加重情節(jié)之一，主要是基于持械聚眾斗毆者的主觀惡性較大，有對其加重處罰的必要性。基于此，認(rèn)定持械聚眾斗毆，對于“械”的來源，應(yīng)當(dāng)以事先準(zhǔn)備為原則，即強調(diào)提前準(zhǔn)備“械”的故意性。盡管互毆雙方均有加害對方的故意，排除防衛(wèi)意識的適用，聚眾斗毆也排除防衛(wèi)意識的適用，但是，對于在斗毆過程中臨時撿取或者從對方手中奪取并使用的，即使造成輕傷后果的，也不得簡單地認(rèn)定為持械聚眾斗毆，因為撿取、奪取對方器械并使用的斗毆者主觀惡性明顯低于準(zhǔn)備器械并使用的對方斗毆者，如果對其加重處罰則不符合刑法懲治持械聚眾斗毆的本意。另外，對于奪取對方所持器械并使用，造成對方重傷、死亡后果的，由于《刑法》第292條第2款規(guī)定了以故意傷害、故意殺人罪定罪處罰的轉(zhuǎn)化處理規(guī)則，也顯然沒有必要認(rèn)定持械聚眾斗毆。

由上可見，孟某在雙方動手之前尋找一塊磚頭，具有提前準(zhǔn)備“械”的故意性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其持械。該案一審判決認(rèn)定孟某系持械，孟某對此不服提出上訴，二審判決已駁回其上訴，維持原判。

（三） “械”的持有——以實際使用為原則

《刑法》第292條第1款規(guī)定的“持械聚眾斗毆”并非 “為聚眾斗毆而準(zhǔn)備器械”，因此，對于持械聚眾斗毆“持械”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以“械”的實際使用為原則。實際使用決定了持械行為的社會危害性，也決定了對其加重處罰的必要性。如果實際攜帶并未使用，只是一種預(yù)備行為，若聚眾斗毆既遂，則既遂行為吸收預(yù)備行為;如果聚眾斗毆尚未著手實行，則應(yīng)按預(yù)備犯處罰。

二、聚眾斗毆共犯的認(rèn)定

司法實踐中，一些聚眾斗毆案件常常因斗毆工具不夠分配，而導(dǎo)致并非所有人均“持械”，這就帶來了部分人員“持械”能否認(rèn)定其他人員共同“持械”的爭議。司法實踐中，部分人員“持械”的情形五花八門，又加大了對這一爭議問題的處理難度。司法實踐中，主要有以下幾種情形：

第一，對于預(yù)謀持械聚眾斗毆，或者明知本方人員為了斗毆而攜帶器械，即使本人未攜帶和使用器械，構(gòu)成共同犯罪的，因其具有持械聚眾斗毆通謀的故意或明知共犯持械而放任該危害結(jié)果發(fā)生的事前故意，應(yīng)當(dāng)對其均以持械斗毆論處。對于其中沒有實際“持械”的人員，應(yīng)當(dāng)注意適用罪刑相適應(yīng)原則，基于其在整個聚眾斗毆過程中的作用較小，可以通過認(rèn)定其為從犯以減輕對其的處罰。

第二，對于預(yù)謀持械聚眾斗毆但對本方人員為斗毆而攜帶器械進行積極阻止的，因其積極阻止共犯攜帶器械的行為，符合共犯退出的情形，基于共犯退出理論，不應(yīng)對其以持械聚眾斗毆論處。

第三，對于在斗毆時部分人員持械、部分人員未持械的，對持械者、持械者的糾集者及所在方首要分子，因其系持械的實行正犯或教唆者，應(yīng)認(rèn)定其為持械聚眾斗毆。由此可見，孟某只與糾集者陳某認(rèn)識，孟某在雙方動手之前尋找一塊磚頭后，僅與陳某有持械的犯意聯(lián)絡(luò)，與其他人員并無持械的犯意聯(lián)絡(luò)，因而只能認(rèn)定孟某、陳某二人為持械聚眾斗毆的共犯，不能認(rèn)定該方其他人員為持械聚眾斗毆的共犯。該案一審判決認(rèn)定孟某、陳某二人為持械聚眾斗毆的共犯，孟某、陳某二人對此不服提出上訴，二審判決已駁回其上訴，維持原判。

三、結(jié)語

司法實踐中認(rèn)定聚眾斗毆“持械”情節(jié)，既要從“械”的范圍、來源和持有等角度審查是否構(gòu)成“持械”，還要依照共同犯罪的基本原理，乃至共犯的退出理論，依法劃定“持械”的共犯范圍，才能不枉不縱，實現(xiàn)刑法將持械聚眾斗毆規(guī)定為聚眾斗毆加重情節(jié)之一的立法本意。