論礦業權轉讓行政審批的法律本質
——兼評最高人民法院礦業權糾紛司法解釋

屈茂輝 周紅星

(湖南大學 法學院，湖南長沙 410082)

一、問題的提出

在我國目前的法律實踐中，礦業權轉讓事務的最核心問題是礦業權轉讓行政審批之于合同的效力。按照國務院1998年頒布的《探礦權采礦權轉讓管理辦法》(以下簡稱《轉讓管理辦法》)第10條第3款規定，礦業權轉讓需經礦產資源管理部門的行政審批，[注]依傳統民法，探礦權、采礦權合稱為礦業權。該行政法規同時規定，“不準轉讓的，審批管理機關應當說明理由。”探礦權采礦權轉讓合同自批準之后才生效。依據法學界的普遍看法，正是因為這一規定的存在，1999年頒布生效的《合同法》第44條第2款才有合同效力“經批準生效”的規定。而自1999年《合同法》實施以來，關于行政機關沒有批準的礦業權轉讓,其合同的效力問題，法學界和司法實務界產生極大的爭議，主要有“無效說”、[注]參見佚名：《礦業權轉讓合同如何生效》，載《國土資源導刊》2013年第7期；內蒙古高級人民法院審理的“劉光喜、劉慶鑫采礦權糾紛一案”，(2012)內民一終字第32號。其理由在于礦業權轉讓的雙方當事人所簽合同未辦理批準手續，違反了法律、行政法規的強制性規定，合同應適用《合同法》第52條第(5)項關于合同無效的規定，認定該礦業權轉讓合同無效?！吧дf”、[注]采取“有效說”的學者主要有：蔡立東、李曉倩：《行政審批與礦業權轉讓合同的效力》，載《政法論叢》2011年第5期；蔡立東：《行政審批與權利轉讓合同的效力》，載《中國法學》2013年第1期；蔣文軍：《論行政審批對特定財產權利轉讓合同效力的影響——基于負擔行為和處分行為的視角》，載《中國合同法論壇論文匯編》，2010年中華全國律師協會會議論文集(未正式出版)，第101-123頁。“未生效說”[注]最高人民法院在《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》(簡稱為《合同法司法解釋(一)》)第9條中將未經行政審批的合同認定為未生效合同。筆者認為，傳統民法理論中并沒有未生效合同這一理論，而且在《合同法》中，也沒有相應的規定?！睹穹倓t》也沒有將未生效的法律行為作為法律行為的一種類型。由此可見，未生效法律行為(合同)的法律基礎極值研討。、“效力待定說”[注]參見楊永清：《批準生效合同若干問題探討》，載《中國法學》2013年第6期。以及“合同報批義務有效、其他部分未生效說”[注]秦鵬、祝睿：《未經行政審批之礦業權轉讓合同的效力認定:裁判實踐與應然路徑》，載《法律科學》2018年第2期。?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理礦業權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》 [法釋(2017)12號] (以下簡稱最高人民法院《關于礦業權的司法解釋》)沒有明確表明對于上述《轉讓管理辦法》的態度，一方面在其第6條含糊性規定“自依法成立之日起具有法律約束力”，而何為“法律約束力”則意旨不明，哪種“法律約束力”更是不明就里，另一方面卻在其第8條規定“轉讓人拒不履行報批義務的，受讓人可以請求其承擔違約責任”。依合同法的基本原理，違約責任的承擔當以合同生效為前提。[注]參見王利明：《合同法研究(第二卷)》(修訂版)，中國人民大學出版社2012年版，第397-403頁。明顯可見，最高人民法院這一司法解釋改變了其在《合同法司法解釋(一)》中的立場，盡管沒有明確表態否定《轉讓管理辦法》的該條規定，但其關于礦業權轉讓合同效力的立場顯然沒有受制于《轉讓管理辦法》該條的規定，進而有修正《合同法》第44條第2款之功效。法學界和實務界何以存在如此大的分歧，最高人民法院司法解釋何以采取現在的立場，根本原因在于對礦業權轉讓行政審批的法律本質缺乏科學的認識?；诘V業權的物權本質，從目的解釋、體系解釋、歷史解釋等解釋方法出發進行分析，可以發現礦業權轉讓行政審批的法律本質乃是一個新的行政許可，而不是對轉讓合同的審批。

二、我國現行法上礦業權取得的法律基礎是行政許可

在我國現行礦產資源法律體系下，礦產資源屬于國家所有，礦業權的法律性質屬于用益物權，但卻不是礦產資源的所有者(國家或者其代表)設立的，[注]根據《憲法》第9條、《物權法》第46條和《礦產資源法》第3條的規定，礦產資源屬于國家所有。而是行政機關通過行政許可的手段給予申請人的一種行政許可。[注]《礦產資源法》第16條。應當指出的是，《礦產資源法》對于探礦的行政許可著墨極少。從《礦產資源法》的規定來看，該法采用了探礦權、采礦權概念，但在探礦權、采礦權的取得方面只不過是為行政行為披上一件“私法的外衣”，其法律的表現形式是“權利人獲得探礦許可證或采礦許可證”。[注]關于探礦權、采礦權取得的方式在《礦產資源法》并沒有相應的規定，只有在《礦業權出讓轉讓管理暫行規定》有著比較詳細的規定，這一規定將礦業權的出讓分為申請、招標、拍賣等方式。我國于2015年3月正式實施的不動產登記制度中，尚沒有明確將探礦權、采礦權登記納入其中。[注]參見《不動產登記暫行條例》第5條。在自然資源部的全國礦業權人勘查開采信息公示系統中，系統公示的盡管是探礦權信息和采礦權信息，其中有探礦權人、采礦權人的信息，但其中記載的是勘查許可證號和開采許可證號。即使是通過“招、拍、掛”方式獲得的探礦權、采礦權，根據《探礦權采礦權招標拍賣掛牌管理辦法(試行)》，探礦權人、采礦權人獲得的還僅是勘查許可證、開采許可證。再從《礦業權出讓轉讓管理暫行規定》的第35條看，在以拍賣方式取得礦業權的規定中，買受人應在規定時間內，按規定繳納有關費用和拍賣價款，依法辦理登記手續，領取許可證。

從法律性質上分析，勘查許可證、開采許可證屬于行政許可的憑證，而不是物權憑證。探礦權、采礦權當屬于不動產物權，依據我國《物權法》第10條以及第16、17條的規定，在不動產統一登記制度體系中，探礦權、采礦權的物權憑證應是不動產證。我國現行法律制度沒有直接采用領取礦業權證書的術語，而是“領取許可證”，亦即將領取許可證自動視為礦業權的取得，有了許可證就等于有了礦業權。如《礦產資源法實施細則》第5條規定，勘查礦產資源，必須依法申請登記，領取勘查許可證即取得了探礦權，開采礦產資源則必須依法申請登記，領取采礦許可證即取得采礦權。特別是國務院頒布的《礦產資源勘查區塊登記管理辦法》第8條第4款中明確規定，探礦權申請人應當自收到通知之日起30日內，依照規定繳納探礦權使用費、繳納國家出資勘查形成的探礦權價款，辦理登記手續，領取勘查許可證，才成為探礦權人。

需要特別指出的是，物權的取得、變更、消滅都必須有一定的原因，該類原因無非民事法律行為和民事法律行為之外的法律事實，物權變動的原因和物權變動的結果是兩個不同的法律事實，二者在生效要件、法律后果等方面有著明顯的差異。[注]參見孫憲忠：《物權變動的原因與結果的區分原則》，載《法學研究》1999年第5期。礦業權的取得也是如此，在目前的制度框架下，行政許可僅是礦業權的產生原因，其結果是權利人取得礦業權。有些學者以為相對人獲得行政許可即獲得了礦業權，根本錯誤在于欠缺對物權變動原理的了解。[注]參見王克穩：《行政許可中特許權的物權屬性與制度構建研究》，法律出版社2015年版，第81頁。因此，依物權法之法理，礦業權的申請人應在獲得行政許可后再依該行政許可辦理不動產登記，否則，礦業權的處分不發生物權效力。[注]《物權法》第31條。

三、在行政許可制度框架下礦業權轉讓行政審批的本質

首先，報送文件不僅僅只有轉讓合同，除合同外還包含轉讓申請書、受讓人資質條件的證明文件、轉讓人具備相應的轉讓條件的證明、礦產資源勘查或者開采情況的報告以及審批管理機關要求提交的其他有關資料。[注]《轉讓管理辦法》第8條?？梢?，轉讓合同僅是轉讓報批六大類材料之一，除合同之外的其他材料并不是合同的組成部分或者補充材料，而幾乎全是申請勘查、開采行政許可的材料。

其次，依據合同法的基本法理，價款是合同中不可缺少條款，而對于礦業權轉讓的價款，有權行政機關要么是不予審查，要么是國務院地質礦產主管部門另行確認。依據《轉讓管理辦法》第9條的規定，轉讓國家出資勘查形成的探礦權、采礦權的，必須進行評估，探礦權、采礦權轉讓的評估工作，由國務院地質礦產主管部門會同國務院國有資產管理部門認定的評估機構進行，評估結果由國務院地質礦產主管部門確認。而對于非國家出資勘查形成的探礦權、采礦權，依對該條的反對解釋，國務院地質礦產主管部門以及國務院國有資產管理部門對此是不理不問任由當事人自己約定的。由此可以看出，有權行政機關并不必然對礦業權轉讓合同的價款進行審查，并且對于國家出資勘查形成的探礦權、采礦權的評估值，還是國務院地質礦產主管部門另行確認的，往往與進行礦業權轉讓審批的有權行政機關不是同一個行政機關。

最后，從礦業權轉讓審批的實際運行看，有權行政機關在對礦業權轉讓進行審批時，審查的內容如下：一是是否有轉讓申請書；二是探礦權、采礦權是否符合轉讓條件；三是受讓人是否符合《礦產資源勘查區塊登記管理辦法》或者《礦產資源開采登記管理辦法》規定的有關探礦權申請人或者采礦權申請人的條件；四是是否有轉讓合同；五是受讓人資質條件的證明文件、轉讓人具備轉讓條件的證明、礦產資源勘查或者開采情況的報告。很顯然，有權行政機關審查的并不是合同是否合法、是否有效、是否能夠履行、有否有適法的擔保等等，而是按照探礦權、采礦權初次申請時的條件進行審查，符合者予以批準，不符合者不予批準。

申言之，我國目前既存的這種礦業權轉讓審批制度，表面上似乎是礦業權管理部門對礦業權轉讓合同的審批，實質上是作出一個新的行政許可：準予轉讓的，轉讓人和受讓人應當于收到批準轉讓之日起60日內，到原發證機關辦理變更登記手續。[注]參見《轉讓管理辦法》第10條第2款。根據物權變動規則，礦業權作為不動產物權，應當去不動產登記機關辦理變更登記，勘查許可證、采礦許可證的原發證機關并非是不動產登記機關，所以這里的登記并不能認定為礦業權的公示，而僅是行政許可的變更登記?！掇D讓管理辦法》第10條第2款的后半部分規定，受讓人按照國家規定繳納有關費用后，領取勘查許可證或者采礦許可證，稱為探礦權人或者采礦權人。據此，礦業權轉讓依法需經國土資源主管部門批準，辦理礦業權變更登記，換領新的礦產資源勘查許可證或者采礦許可證，之后受讓人才能取得相應的探礦權或者采礦權。[注]杜萬華主編：《最高人民法院審理礦業權糾紛司法解釋理解與適用》，中國法制出版社2017年版，第94頁?！靶碌目辈樵S可證或者采礦許可證”也就意味著是新的行政許可。

綜上所述，雖然我們在立法上與實踐中承認礦業權是物權，礦產資源屬于國家所有，但這種意義上的礦業權是通過行政許可設立的。由于我國《物權法》頒布得較晚(2007年3月)，而探礦權、采礦權及其行政許可設立最早出現在1986年3月19日第六屆全國人民代表大會常務委員會第十五次會議通過的《礦產資源法》中，同年4月12日第六屆全國人民代表大會第四次會議通過的《民法通則》第81條明確規定了采礦權，統一的不動產物權登記制度直到今天還不完備，自然資源統一確權登記也還在試點中。礦產資源法沒有嚴格區分勘查、采礦許可證與礦業權之間的區別，而且在很多場合使用勘查許可證、采礦許可證概念代替礦業權。如此一來，無論是立法上還是實踐中就形成了取得勘查許可證、采礦許可證就取得探礦權、采礦權的觀念。在礦業權行政許可設立的制度框架下，礦業權的轉讓實際上需要設置一個新的行政許可，于是在外觀上就體現為礦業轉讓合同的行政審批。所以，礦業轉讓合同的行政審批，有權行政機關并不是審批轉讓合同(礦業權轉讓合同行政審批徒具形式)，而是重新賦予合同的另一主體準入礦產資源的勘查、開采這一特定行業的資格。

四、行政審批決定礦業權轉讓合同效力僅具“外形合法性”

依據邏輯的展開，既然礦業權轉讓行政審批的本質是一種新的行政許可，那么，行政審批就與礦業權轉讓合同的效力無關了。從我國《合同法》第44條規定看，特殊合同的批準生效是具有充分的法律依據的，[注]為行文方便，本文在不同語境中分別使用“合同批準生效”與“合同審批生效”，二者的語義實際相通。學術界也有不少學者探討了其合理性。[注]如吳光榮：《行政審批對合同效力的影響:理論與實踐》，載《法學家》2013年第1期；楊永清：《批準生效合同若干問題探討》，載《中國法學》2013年第6期；湯文平：《批準生效合同報批義務之違反、請求權方法與評價法學》，載《法學研究》2014年第1期。但就礦業權轉讓合同而言，基于上述礦業權轉讓審批的法律本質的認識，結合制度的演進事實，可以發現，所謂“行政審批決定礦業權轉讓合同效力”徒具“外形合法性”。

(一)行政審批決定礦業權轉讓合同的效力是礦業權行政許可設立的邏輯體現

新中國建立直到改革開放的30余年里，我國沒有系統的物權制度體系，[注]1986年頒布的《民法通則》還沒有采用物權的概念，采用的是“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”，物權概念及其理論的廣泛接受還是在實行社會主義市場經濟體制以后。自然也就沒有探礦權、采礦權概念及其制度。前已述及，1986年的《礦產資源法》首次出現探礦權、采礦權概念及相應的制度。自此之后，雖然礦產資源法歷經1996年和2009年兩次修改，但對于探礦權、采礦權的設立制度都秉承了1986年《礦產資源法》的做法，《物權法》僅是確認探礦權、采礦權是用益物權。由于《憲法》及《民法通則》都規定，礦產資源屬于全民所有即國家所有，行政機關實際上起著代表國家行使所有權的作用而同時又是公共事務的管理者，加上當時的計劃經濟體制，因此，政策和法律盡管希望通過一定的市場方式建立礦產資源的勘查、開采等利用制度，但基本的思路脫離不了濃烈的行政管理的窠臼，對于探礦權、采礦權的初次取得乃至傳來取得(轉讓取得)采取的都是申請-審批制，法律本質為行政許可制。而在礦業權的行政許可制下，轉讓合同是其中六大類申請材料之一，一個新的行政許可的做出，似乎是合同的批準。于是，按照一般的邏輯，批準了轉讓合同就生效。

(二)行政審批決定礦業權轉讓合同的效力是我國合同制度的一個歷史產物

眾所周知，我國合同法是按照1981年《經濟合同法》、1985年《涉外經濟合同法》、1987年《技術合同法》、1999年《合同法》的路徑發展的。在《合同法》頒布實施以前，就有部分法律法規中有著行政審批決定合同效力的規定，如1979年頒布實施的《中外合資經營企業法》第3條，[注]第3條規定：合營各方簽訂的合營協議、合同、章程，應報國家對外經濟貿易主管部門審查批準。1998年頒布實施的《探礦權采礦權轉讓管理辦法》第10條第3款，[注]第10條第3款：探礦權、采礦權轉讓合同經批準轉讓的，轉讓合同自批準之日起生效。1997年頒布實施的《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第20條等等。[注]第20條：股權轉讓協議和修改企業原合同、章程協議自核發變更外商投資企業批準證書之日起生效?！短降V權采礦權轉讓管理辦法》是1998年頒布的行政法規。相對于《合同法》確認的15種有名合同而言，礦業權轉讓合同是特別法上確定的合同，而《合同法》除規定15種有名合同外，其他的規則應屬于合同法的特別規則。更何況，礦業權轉讓合同的審批規則是行政法規確定的，而《合同法》對行政法規的法律效力整體上是予以承認的。[注]《合同法》中共有17個條文規定了行政法規的效力，具體有第7條、第10條第2款、第36條、第38條、第44條第2款、第52條第(5)項、第77條第2款、第87條、第96條第2款、第127條、第132條、第172條、第173條、第276條、第312條、第355條、第364條。因此《合同法》第44條第2款概括性規定法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。

(三) 行政審批決定礦業權轉讓合同的效力是沒有明晰物權變動原因與結果相區分規則的思想產物

如前所述，我國礦業權轉讓采取審批制，既是《物權法》理論研究發展滯后的結果，也是我國物權法律制度與社會主義市場經濟體制不相適應的必然產物。物權變動原因和結果區分的理論是孫憲忠教授1999年才正式提出，2007年《物權法》最后一次審議稿才得以明確。[注]《物權法》草案第六次審議稿(2006年10月)中是規定有區分規則的，但第七次審議稿(2006年12月)刪除了該條文，2007年3月全國人民代表大會正式審議的草案中又恢復了該條文。在此之前，理論界關于物權變動原因和結果的討論主要在于原因是否具有獨立性，結果對于原因是否具有無因性。區分原則理論超越了有因性和無因性之爭，揭示了物權變動的原因和結果的真實關系，澄清了實踐過程中長期以來困擾法官和律師的理論誤區，具有十分突出的學術意義和司法實踐價值?！段餀喾ā返?5條的規定雖然規范了基于民事法律關系發生的物權的設立、變更、轉讓和消滅，但該規則一方面可以通過類推適用的方法適用到其他相類似的物權變動案件當中，另一方面也啟示了所有不動產物權變動原因和結果關系的建構。自然地，無論是1986年的《礦產資源法》還是1996年的《礦產資源法》，抑或是1998年的《轉讓管理辦法》，都不可能體現物權變動區分規則的理論。誠然，2009年修改《礦產資源法》時完全有機會將《物權法》第15條的法理得到體現，[注]2009年8月27日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議僅對《礦產資源法》第39條、第40條、第41條、第43條、第44條、第48條等做了修改。但是，十分遺憾，這次《礦產資源法》的修改仍然秉承了原來的礦業權轉讓審批制。之所以《礦產資源法》的這次修改沒有涉及礦業權設立及轉讓等制度，根本原因還在于法學界對礦業權轉讓審批制的法律本質沒有清醒和正確的認識。

綜上所述，建筑工程的結構設計嚴重影響建筑工程的安全質量，指導建筑工程的施工建設，保證施工建設的順利進行。因此設計人員需重視結構設計，并與實際情況相結合，設計出最優的設計方案，提高建筑工程的安全性、合理性和經濟性，推動建筑行業的快速發展。

現在看來，行政審批決定礦業權轉讓合同的效力這一制度存在著非常明顯的缺陷：

其一，表面上的合理性其實蘊含了突出的不合邏輯性。按照礦業權轉讓審批制的一般邏輯，在對包含合同在內的幾大類申請材料信息審查時，有權行政機關按照有關探礦權申請人或者采礦權申請人的條件進行審查，根據轉讓合同的存在設立一個新的行政許可，批準轉讓也就是新的行政許可的設立，合同就應當從批準之日起生效。殊不知這種一般的邏輯無法確定沒有批準的合同在合同當事人之間產生什么樣的權利義務，特別是違反義務者需要承擔何種法律責任，也就是沒有批準的合同到底居于什么樣的法律狀態，在法律上就帶來了極大的疑難，存在前文述及的無效說、有效說、未生效說等等理論和司法實務的觀點分歧。

其二，存在誘發道德風險的可能。在行政審批決定礦業權轉讓合同效力的制度下，合同的效力不僅受控于行政機關是否作出批準的決定，也受制于合同雙方當事人的行為，若轉讓人不履行報批義務，或者受讓人不協助履行報批義務，則該礦業權轉讓合同就不能生效。眾所周知，商品價格會受市場、國家政策、社會因素等原因的影響，礦業權的價格自然也受這些因素的影響。在礦業權價格上漲或者下跌的時候，必然會影響合同一方當事人的利益，此時利益受損方就不愿意履行(或協助履行)報批義務，礦業權轉讓合同就不能發生效力，也就不能進一步產生使礦業權發生轉讓的法律效力。而且，因為礦業權轉讓合同沒有生效，違約方不履行報批義務只會產生合同不能生效的締約過失責任。在締約過失責任比繼續履行合同產生的損失要小時，違約方當然會無視合同的誠實信用原則，選擇承擔締約過失責任來維護自身的利益。

其三，破壞了公平原則，使得本無多少差異的礦業權轉讓合同和礦業權租賃合同存在極大的差異性。根據《礦業權出讓轉讓管理暫行規定》以及最高人民法院《關于礦業權的司法解釋》第12條的規定，礦業權租賃合同無需審批即生效?！兜V業權出讓轉讓管理暫行規定》第51條規定礦業權人申請出租礦業權時應提交以下材料：(1)出租申請書；(2)許可證復印件；(3)礦業權租賃合同書；(4)承租人的資質條件證明或營業執照；(5)登記管理機關要求提交的其他有關資料。這些材料與礦業權轉讓中的部分材料是一樣的，最重要的就是承租人的資質條件證明。雖然礦業權轉讓與礦業權租賃在性質上存在差異，但在相當程度上是高度相似的。這一相似體現在礦業權主體之外的其他主體取得礦產資源的勘查、開采資格，而勘查、開采正是礦業權的核心內容。既然如此，為何礦業權轉讓合同需要審批才能生效，而租賃合同無需審批就可生效？如前所言，礦業權轉讓合同并不是礦業權主體變更的關鍵，受讓人的資質才是礦業權主體能否得以轉讓的核心要素。在礦業權轉讓和礦業權租賃如此相似的情況下，兩者的合同效力卻有著完全不一樣的法律效果，這無疑有違公平原則。

其四，帶來了合同法理論困惑。按照現行法的規定，礦業權轉讓合同自批準之日起生效，對于沒有批準的合同，理應屬于“成立但未生效的合同”。而“成立但未生效的合同”，缺乏合同理論支撐和《合同法》的支持。按照合同法理論，根據合同的效力，可以將合同分為有效合同、無效合同、效力待定的合同以及可變更、可撤銷的合同。[注]依《民法總則》的規定，可變更的民事法律行為已經不再是意思表示瑕疵的民事法律行為之一。就是說，合同法理論中并沒有“成立但未生效的合同”這一理論。而且《合同法》也沒有相應的規定。更而且，我國《民法總則》也沒有將未生效的法律行為作為法律行為的一種類型。由此可見，成立且未生效的法律行為的學理基礎并不牢靠，徒生新的理論困惑。

一言以蔽之，礦業權轉讓合同的效力不能以行政審批來決定，而應取決于合同本身的生效要件。相應地，明晰了礦業權轉讓行政審批的本質，也就極易明了礦業權轉讓合同的效力與礦業權轉讓的審批，是兩個不同的法律事實，切不可將礦業權轉讓的原因和結果混為一談。我們要透過礦業權轉讓行政審批這一現象看到一個新的行政許可的本質，從而發現，有權行政機關其實并不是要審批轉讓合同。因此，所謂行政審批決定礦業權轉讓合同效力的觀點就必須徹底摒棄了。

五、最高人民法院《關于礦業權的司法解釋》：結論正確但說理矛盾

通讀最高人民法院《關于礦業權的司法解釋》及其起草者的論著，可以發現，其起草者雖然沒有從礦業權轉讓行政審批的法律本質入手進行剖析，但其態度還是很明顯的，即內心中還是傾向于“礦業權轉讓合同自依法成立之日起生效，礦業權轉讓申請未經批準，礦業權不產生物權變動的結果”，但“由于行政法規、部門規范性文件明確將礦業權轉讓合同的效力與礦業權轉讓申請審批密切關聯在意，且現行有效，在認定礦業權轉讓合同效力時仍應給予尊重和適用，”[注]參見杜萬華主編：《最高人民法院審理礦業權糾紛司法解釋理解與適用》，中國法制出版社2017年版，第101頁。這一理由反而更加印證了最高人民法院的態度傾向于將合同認定為有效合同，只是限于其職權不能正面予以規定。因而放棄了這種觀點，[注]參見杜萬華主編：《最高人民法院審理礦業權糾紛司法解釋理解與適用》，中國法制出版社2017年版，第108-109頁。書中談到，在解釋起草過程中，針對礦業權轉讓申請報批前的礦業權轉讓合同的效力，曾經提出兩種思路和方案。論者更認可“礦業權轉讓合同自依法成立之日起生效，但礦業權轉讓申請未經批準，礦業權不產生物權變動的結果”的方案。在根本缺乏學理依據的情況下，以《合同法》第8條的“法律約束力”這一中性觀點創新出了“報批義務條款及與履行報批義務相關條款自合同成立時生效”的“部分生效說”，一方面沒有直接否定此類合同的效力，另一方面肯定了合同的法律效力，在解釋中第6-8條規定了合同的效力及其違反的責任。然而這種在目前司法解釋體制下不得已而為之的“實務處理”方法，看似兩者兼顧，其實卻將該司法解釋陷入了矛盾的境地，反而帶來學理上的誤導與實踐上的迷茫。

第一，“法律約束力”的用語模糊，效力指向不明，對合同當事人約束不夠。解釋第6條規定，礦業權轉讓合同自依法成立之日起具有法律約束力。通過解釋第7條的規定，我們可以推斷這一“法律約束力”是指合同當事人負有報批義務(在雙方沒有約定由受讓人履行報批義務的前提下，由轉讓人履行報批義務)。該司法解釋的這一規定啟發于《合同法》第8條，依法成立的合同對當事人具有法律約束力。有學者認為，合同的法律約束力乃是合同的拘束力，是指除當事人同意或有解除原因外，不容一方任意反悔請求解約，無故撤銷。[注]參見韓世遠: 《合同法總論》(第二版) ，法律出版社 2008 年版，第 132 頁。這種拘束力處于合同成立后還未生效前，沒有強大到要求當事人履行合同義務的程度，只是在形式上約束當事人對合同存在的破壞，不允許當事人隨意撤銷合同。[注]參見劉貴祥：《論行政審批與合同效力——以外商投資企業股權轉讓為線索》，載《中國法學》2011年第2期。所以，僅僅根據法律約束力是不能產生報批義務的，反而使得“法律約束力”意旨不明，不如學者認定的合同報批義務生效、其他部分未生效理論。[注]參見秦鵬、祝睿：《未經行政審批之礦業權轉讓合同的效力認定:裁判實踐與應然路徑》，載《法律科學》2018年第2期。但是筆者并不贊同這一理論，原因在于未經行政審批的礦業權轉讓合同不應僅僅產生報批義務的效力，還應當包括雙方當事人不得實施可能導致礦業權轉讓無法獲得審批的行為，以及不得實施任何可能導致礦業權被吊銷或礦業生產被停業整頓的行為，因為這些行為的違反將會導致根本違約，合同目的不能實現，司法解釋第6條規定的“法律約束力”與“合同報批義務生效、其他部分未生效”理論對此并未提及，只是將其視野停留在報批義務這一焦點，忽視了合同其他義務。

第二，負有報批義務的當事人不履行報批義務，另一方當事人可請求其承擔違約責任缺乏法理基礎。解釋第8條規定，礦業權轉讓合同依法成立后，轉讓人無正當理由拒不履行報批義務，受讓人請求轉讓人承擔違約責任，人民法院應予以支持。根據合同法法理，違約責任的基礎是有效的合同，在合同沒有生效的情況下，合同只能產生締約過失責任。若不能對未生效的合同能夠產生違約責任進行符合合同法法理的論證，會導致該解釋第8條與第6條的沖突，使得司法解釋不具有體系性，并且會對合同法理論造成破壞。在該司法解釋出臺前，合同法司法解釋(二)對違反報批義務的當事人規定其承擔締約過失責任，[注]參見沈德詠主編：《最高人民法院關于合同法司法解釋(二)理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第73頁。這一規定雖然符合合同法理論，卻不利于保護守約當事人的利益。正是如此，最高人民法院《關于礦業權的司法解釋》才要求不履行報批義務的一方承擔違約責任，且這一違約責任是整個合同的違約責任。[注]參見杜萬華主編：《最高人民法院審理礦業權糾紛司法解釋理解與適用》，中國法制出版社2017年版，第141頁。可以看出，司法解釋者是從實質正義的角度出發來考慮的，然而一味地追求實質正義并非完全正當，若為了解決司法的僵化或機械的問題，超越法律裁判的合法性，不能克服實質主義的思維特征以及所導致的缺陷，會出現經濟學上講的“一管就死，一放就亂”的情形。[注]參見陳金釗：《實質法治思維路徑的風險及其矯正》，載《清華法學》2012年第4期。礦業權糾紛的司法解釋就在一定程度上導致這一情形的出現，僵化地規定不履行報批義務，負有報批義務一方應當向另一方承擔對整個合同的違約責任，這一違約責任還包括合同履行后可以獲得的利益，很顯然這一認定有違基本的公平正義。原因在于：其一，對僅具有法律約束力的合同的違反，無法要求其承擔履行利益責任，會在司法解釋第6條與第8條發生沖突；其二，在礦業權轉讓中，即使負有報批義務的一方履行了報批義務，礦業權的轉讓并不會必然得到行政審批機關的批準，在這種情形下，何來的履行利益？要求不履行報批義務的一方承擔履行利益的賠償更是一種苛責。

第三，理性而言，“合同有效，但是不發生實現力”[注]杜萬華主編：《最高人民法院審理礦業權糾紛司法解釋理解與適用》，中國法制出版社2017年版，第102頁。更加符合實踐，也符合物權法的區分原則，更加有利于保護合同雙方當事人。上已述及，從應然角度出發，行政審批不應當與礦業權轉讓合同效力綁定在一起，行政審批決定礦業權的轉讓符合我國現行礦業權許可取得制度，所以，根據《物權法》第15條的區分規則，合同應當有效，違反這一合同應當承擔違約責任。

此處需要指出的是，這一違約責任應當視情形而定，不可采取司法解釋“一刀切”的方式要求違反報批義務即要承擔包括履行利益的違約責任。可以考慮，法官在作出相應裁判前，將礦業權轉讓材料遞交至自然資源主管部門征求其意見。實際上，讓違約方承擔何種違約責任分為三種情形進行討論：(1)若自然資源主管部門根據礦業權轉讓的材料，作出可以批準轉讓的決定，那么人民法院可以裁判違約方承擔違約責任，這一責任范圍包括履行利益的損失。[注]在此，也許會有人質疑為何法院不裁判履行報批義務的當事人直接履行報批義務。筆者認為，既然一方不愿意履行報批義務，其根本目的在于不愿意轉讓其礦業權，所以判決其履行報批義務有違當事人的意志，可以判決其承擔包括履行利益的損失以保護守約一方的利益。(2)若自然資源主管部門作出不予批準轉讓的決定，不予批準的理由為現階段的政策或其他條件與此前不一致，負有報批義務的一方因為拖延履行報批義務錯過了礦業權轉讓的時機，人民法院同樣可以判決違約一方承擔包括履行利益的違約責任。(3)若自然資源主管部門作出不予批準轉讓的決定僅僅是雙方不符合轉讓條件，那么人民法院就不能直接判決違約方承擔包括履行利益的違約責任，這一違約責任范圍應當僅僅為違反報批義務帶來的損失。[注]當然，如果沒有經過審批的原因在于其中一方提供虛假材料等事項，法院可視具體的案件情形予以判決，在此僅探討不履行報批義務所應承擔何種責任的問題。

總之，最高人民法院《關于礦業權的司法解釋》在結論上存在一定的正確性，如違反報批義務應當承擔違約責任、礦業權轉讓合同不具有實現力，但是其說理卻是矛盾的，且其第6條和第8條相沖突，在合同法的法理方面明顯存在不足。當然，最高人民法院只有解釋法律的職責，卻無造法之功能，這樣的解釋已是重大的進步，值得稱贊。但必須明確，這種不徹底性的解釋依然會帶來理論上與實務上的困擾，“法律約束力”和“違約責任”具體指向何種法律效力實在讓人不解。司法實務者特別是處理類似案件的法官們，在結合該司法解釋與《最高人民法院審理礦業權糾紛司法解釋理解與適用》一書進行案件裁判時，勢必會產生同樣的疑惑。

六、余論：還礦業權以物權本質

如前所述，最高人民法院《關于礦業權的司法解釋》沒有明確認定審批前的礦業權轉讓合同為有效合同，只是認為其具有相應的法律約束力，轉讓人或者受讓人無正當理由不履行報批或者協助報批義務，有權要求違約方繼續履行義務并承擔違約責任，此時的礦業權轉讓合同只是不具有實現力，不產生礦業權轉讓的物權變動效力。[注]杜萬華主編：《最高人民法院審理礦業權糾紛司法解釋理解與適用》，中國法制出版社2017年版，第102頁。在我們看來，“合同不具有實現力，不產生礦業權轉讓的物權變動效力”這一結論是正確的。不過，對于最高人民法院《關于礦業權的司法解釋》起草者的理論解說還是應當進行深入研討，對其某些囿于認識而提出的似是而非的觀點予以澄清。如果采用本文的立場，“直搗黃龍”，揭示礦業權轉讓審批的行政機關并不是審批合同，而是設立一個新的行政許可，則關乎礦業權轉讓整個制度的解釋就會形成一個邏輯嚴密的體系，理論和實踐就都會順理成章了。

從比較法的角度看，礦業權都屬于用益物權，而且屬于不動產物權。我國《礦產資源法》采取行政許可的方式設立礦業權，表面上看，與世界其他許多國家的做法是一致的。問題是，采取行政許可設立礦業權的國家，都沒有明確規定礦產資源屬于國家所有。而我國是單一制的、實行生產資料的社會主義公有制的社會主義國家，礦產資源是國家所有的，國務院代表國家行使所有權，當然包括行使礦產資源所有權，國務院礦產資源管理部門和地方人民政府及其礦產資源管理部門行使的當然是國務院轉授的權力。顯然，國務院也好，國務院礦產資源管理部門也好，地方人民政府及其礦產資源管理部門也罷，客觀上就具有雙重身份，既是社會公共事務的管理者(行政機關)，也是礦產資源所有權的代表者，行使的權力也就同時包含了行政權力和所有權的權利。在建設社會主義法治國家，實現國家治理能力和治理體系現代化的目標模式下，礦業權的設立方式應當做出根本性變革，從行政許可方式轉變為出讓設立方式，即國務院及其礦產資源管理部門、地方人民政府及其礦產資源管理部門代表國家以礦產資源所有權人的身份與法人、非法人組織設立礦業權。實際上，我國這些年來進行的礦業權出讓改革就是還礦業權以物權本質的生動實踐。

礦業權作為一種不動產物權，當然應遵循不動產物權的基本法理和法律規定，依照《物權法》的規定發生物權變動。其中最重要的是要遵循不動產物權登記的法理和規則。這既是自然資源統一確權登記的制度要求，也是礦業權不動產物權屬性的本質要求，也是我國《物權法》關于不動產物權的設立法理之要求。現階段，最為重要的是著重要解決以下兩個難題：

其一，將礦業權統一納入不動產登記權利目錄中。既然礦業權是不動產物權，就屬于不動產登記的范疇，要實現統一的不動產登記，推進和完善自然資源統一確權工作，首當其沖是要盡快對《不動產登記條例》第5條進行修改(當然在技術上也應對正在建設的不動產電子登記系統進行相應的微調)。

其二，將礦業權登記機構統一到不動產登記機構中。根據《自然資源統一確權登記辦法》(試行)第6條，自然資源確權登記由自然資源所在地的縣級以上人民政府登記機構辦理。根據自然資源部網站的礦業權公示信息查詢，在沒有確定統一礦業權的登記機關之前，從事礦業權的登記機關要么是國土資源局，要么就是市政府，頒發的證書也并非是真正的物權憑證。不過，我們欣喜地看到，在自然資源統一確權登記試點地方，基本上都是將自然資源確權登記與不動產登記合一。在未來全面實現了不動產登記之后，自然資源確權登記機關應當與原發證機關合作，重新給礦業權人頒發統一的不動產證書，并在已有自然資源部礦業權登記網站中進行同步更新。