論我國專利間接侵權制度立法模式的選擇

杜瑋倩

(北京師范大學 法學院，北京 100875)

一、專利間接侵權的法律特征

美國法是專利間接侵權制度之母，在英美法系國家，這一制度專門針對行為人故意制造或銷售某一專利產品關鍵零部件的行為，或故意運用某一專利方法制造關鍵零部件并銷售的行為(要求該零部件沒有生產專利產品或實施專利方法以外的其他用途)，或行為人積極幫助、唆使他人直接侵犯專利權人合法權益的行為。關于如何界定專利間接侵權，目前我國學者沒有達成共識。國家知識產權局條法司原司長尹新天認為，行為人通過唆使、鼓勵等途徑促使他人直接侵犯專利權人合法權益的行為是專利間接侵權行為[1]。知識產權法學專家程永順認為，專利間接侵權行為由兩部分構成：第一部分是侵權行為人向他人提供了構成專利產品的重要技術內容或技術手段，第二部分是前述行為為他人實施直接侵權行為提供了前提或基礎條件[2]。王遷教授認為，應當對專利間接侵權行為的行為對象加以限定，應當限定為權利要求書中描述的必要技術特征，即這些技術特征必須是構成專利技術必不可少的專用材料、關鍵零件或特殊設備[3]。綜合以上學者的觀點可以歸納總結出，專利間接侵權具備如下法律特征。

1.侵權行為的隱蔽性

侵權行為的隱蔽性是指與有可能被察覺到的直接侵犯專利權人合法權益的行為相比，間接侵權更具隱蔽性，專利權人很難發現間接侵權行為。因為間接侵權的行為人常常只是制造或銷售了專利產品的某一實質性零件或使用了專利方法中某一實質性技術特征。大多數專利權人沒有專門設置專業人員對市場上存在的相關產品或方法進行監控，更沒有配備專業機器對有關產品或方法進行分解或分析，因此無法獲知行為人是否利用了專利的實質性技術特征，無法判斷該產品或方法是否具有其他實質用途，且證明行為人具有誘使、唆使意圖更是難上加難。由于需要付出極大的時間和金錢成本，部分專利權人直接放棄了對侵權行為的追查以及對侵權行為人的追責，而間接侵權人通過侵權獲利卻不需要支付額外的成本，這使得有關侵權行為變得更為隱蔽。

2.歸責原則的特殊性

關于間接侵權責任的歸責原則，我國學者主要提出了以下幾種理論。

(1)無過錯說。根據《TRIPS協定》第45條第2款，知識產權侵權責任適用無過錯責任原則。有相當一部分學者支持無過錯說。

(2)過錯說。支持過錯說的學者認為，行為人若主觀上對損害的發生是不可預見且不希望損害他人合法權益，而讓行為人承擔侵權責任，則顯失公平[4]。

(3)混合說。王衛國教授指出，以包含過錯推定在內的過錯責任為基礎，以法律明文規定的無過錯責任為補充構成的侵權責任歸責體系具備合理性[5]。但是，關于專利間接侵權責任的歸責原則，學界諸多學者主張實行過錯責任原則。考量專利侵權責任歸責原則的過程是均衡權利人個人合法權益和社會整體福利的過程。雖然無過錯原則更有利于維護權利人的權益，但是應當注意到，專利間接侵權制度本身意味著利益的天平傾向了專利權人，若采納無過錯責任原則，則很難規制專利權人濫用專利權的行為，因此專利間接侵權應當采納過錯責任原則以避免對社會整體福利造成損害。1871年，美國在Wallace案后，類似案件一度激增。為達到控制濫用行為的目的，美國專利法明確規定，法院在認定有關行為是否間接侵犯了權利人的合法權益時，第一步就是必須判斷被起訴的被告是否具備侵權意圖。

3.侵權認定的復雜性

在認定專利間接侵權的過程中，不僅要逐一判斷被控侵權行為作用的產品或方法與專利的關鍵技術內容是否一致，而且要判斷該產品或方法是否屬于專利產品的關鍵成分，該產品或方法是否還有重要用途，以及該行為是否給權利人造成了財產損失，而更為困難的是還要分析被控侵權的被告是否已認識到其實施了侵權行為。對于知識產權案件而言，直接侵權尚且需要專業人員投入大量的時間和精力進行比較和認定，間接侵權的認定則更為復雜和困難。

二、域外專利間接侵權立法模式歸納

1.二元立法模式——美國專利法的規定

專利間接侵權制度誕生在美國，美國專利法第271條b款和c款兩款規定了“誘導侵權”及“輔助侵權”兩種并列的行為類型。

(1)誘導侵權

誘導侵權源自1878年的Bowker案。在Bowker案中，專利產品為一種含發泡劑的飲料，被告是銷售該種發泡劑的銷售商，其在銷售廣告中積極宣傳該發泡劑可用于制作專利飲料，引誘購買者購買該發泡劑并制造侵權產品，導致作為權利人的原告遭受財產損害。美國法院認定被告實施了專利間接侵權行為。誘導侵權包含兩個要件：一是客觀要件上，行為人存在積極誘導行為，單純的售賣行為本身不包括在內(應當注意的是，這里的“誘導”涵蓋的內容廣泛，不僅包括教唆行為還包括幫助行為)；二是主觀要件上，行為人明知自己實施了侵權行為。

(2)輔助侵權

在1871年Wallace案中，專利產品是一個包含燈頭和燈罩兩部分的煤油燈，被告的經營范圍只包括燈頭而不包含燈罩，即不符合完全覆蓋原則。依照當時的美國專利法，被告的行為并不違反專利法的規定。但當時審理案件的法官意識到，除了與燈罩組合成煤油燈使用，燈頭本身沒有其他用途。因此，嚴格的完全覆蓋原則為生產或出售專利產品之中某一關鍵零部件的行為規避專利法提供了空間。換言之，行為人能夠輕易規避完全覆蓋原則并間接給權利人造成損害。所以，主審法官直接應用共同侵權原則判決被控侵權的銷售商和制造企業共同承擔侵權責任。為了控制專利權范圍的不正當擴張，美國法院通過一系列判例限制了輔助侵權的使用范圍。目前，輔助侵權包含兩個要件：一是在行為要件上，明確規定行為人制造或銷售的物品應是專利產品的關鍵成分，并且該物品不具備日常生活用途，更不具有其他重要用途；二是在主觀要件上，規定行為人在主觀方面明知制造或出售涉案物品的行為侵犯了他人的合法權益。

不難看出，美國法上的間接侵權制度只是共同侵權規則的衍生品，間接侵權制度是普通法系的法官在無法直接適用法律時對先例或原則的一種演繹形式，其包含的兩種具體行為模式也是共同侵權原則涵蓋的內容。換言之，美國專利法否定了間接侵權的獨立地位，認為間接侵權不具備獨立存在的意義。

2.一元立法模式——日本特許法的規定

1959年，日本特許法增加了第101條——視為侵害的行為，通過第101條，日本法明確了間接侵權制度；此后，日本曾兩次修正特許法第101條，據此構建出一套較為完備的專利間接侵權制度體系。有別于美國采納的一元立法例，在日本特許法規定中間接侵權并不是共同侵權原則覆蓋的范圍，其強調專利間接侵權具備獨立存在的價值，并將其直接定義為輔助侵權。現行特許法第101條明確了兩種判斷是否構成間接侵權的模式。

(1)純客觀主義的判定模式

日本特許法最初僅提供一種判定模式——純客觀主義的判定模式。現行特許法第101條也保留了這種模式，概括地說，純客觀主義判定模式即專用品+客觀主義的判定方式。在客觀要件上，這里的“專用品”是實用性產品，指專為生產專利產品所用的元件或專在使用專利方法時利用到的特定物品，日本實務界和理論界將實用性概括為被控侵權的產品只能用于制造專利產品或使用專利方法，而不具有其他經濟上的、被社會公眾認可的且已經實際投入使用了的經濟用途[6]。在主觀要件上，則并不以行為人具備侵犯他人合法權益的故意為必要條件。

(2)主客觀相結合的判定模式

1959年后，雖然日本學界從判決中吸取經驗并嘗試進一步完善“專用品”的內涵，但在實務中，專用品的認定仍然存在很大困難。有學者指出，“專用品型間接侵權”自然無法構成。有學者因而認為，嚴格解釋第101條第(1)款是僅在生產專利產品或實施專利方法時使用的條件，若將行為人的主觀動機排除在外，實務中很難認定存在相關違法行為[7]。故日本在對特許法第101條進行修改時，增加了第(2)款和第(5)款，新增兩款規定擴大了相關物品的范圍，將專用品擴展至生產專利產品或實施專利方法不可或缺的物品，同時要求行為人內心明知專利的存在且具有損害他人合法權益的意圖。

三、我國應采用一元的間接侵權立法模式

1.專利間接侵權具有獨立性

通過文章第二部分的歸納不難看出，美國和日本的立法模式之所以有二元和一元的區別，就是因為美、日兩國有關專利間接侵權與直接侵權間聯系的理論存在差異。美國法中的專利間接侵權脫胎于共同侵權原則，間接侵權行為的意義在于輔助或誘導直接侵權行為的實施，認定存在間接侵權的前提是直接侵權行為的有效存在。但是，日本特許法認為間接侵權有別于傳統民法上的共同侵權，為了進一步維護權利人的合法權益，間接侵權行為本身具備獨立存在的價值，一旦行為人的行為符合第101條規定的專用品型間接侵害和非專用品型間接侵害的成立要件[8]，即使不存在直接侵權行為人，權利人也有權援引第101條向法院提起間接侵權損害賠償訴訟。

目前，我國學界有關間接侵權行為是否具備獨立存在的價值的觀點也不一致。不少學者支持從屬說的理由是美國作為一個高度保護專利權人合法權益的國家，尚且將直接侵權的存在作為判定專利間接侵權的前提，而我國作為發展中國家，為了發展社會經濟和保障社會利益，則更不應該對專利權人提供過度的保護。此觀點表面上具有一定的合理性，但卻忽略了美國專利法與我國專利法有一個本質區別——美國專利法上的直接侵權行為構成簡單，其不以具備生產或經營的目的為必要條件，為自己制作專利產品或使用專利方法也會被美國法院認定為侵權行為。而我國專利法與日本特許法相似，劃定了專利權受到法律保護的范圍，將侵犯專利權的行為嚴格限制為為了生產經營、獲取經濟利益而生產或出售專利產品或實施專利方法的行為。為了避免行為人將專利產品或專利方法直接出售給普通消費者并借此規避法律，日本法上認為只要符合法定要件，即使無法判斷是否構成直接侵權行為，也可以判定成立專利間接侵權。

筆者認為，專利法一直致力于探尋調整專利權人的合法權益與社會公共福利間關系的方法，既要保護作為個體的權利人的利益，鼓勵發明創造、推動社會進步，也要保證公眾能夠充分利用社會資源、分享公共利益。在分析專利間接侵權的性質時，必須將如何實現權利人個人與社會整體的利益均衡納入考量的范圍。司法實踐中可能會遇到如下的情況：關于前文介紹的僅實質用于生產專利產品或使用專利方法的“專用品”，在被生產或實施之前，“專用品”已在市場上任意流通。如果生產經營者購買該“專用品”并用于生產經營，生產經營者的行為構成直接侵權，那么無論依據獨立說還是從屬說，法院都應將流通者認定為實施了間接侵權行為的侵權人。如果是普通民眾購入“專用品”，并將“專用品”用于日常生活使用，那么情況將有所不同。由于普通消費者很難獲知“專用品”與相關專利技術的關系，普通消費者也很難利用“專用品”實施專利技術，他們的使用行為是個別的、低頻率的，因此包括我國在內的多數國家的專利法未對普通消費者的使用行為進行規制。由于“專用品”能在極大程度上便利人們的日常生活，那么流通者無疑會從中獲取巨大的經濟利益，可是由于直接侵權行為不存在，專利權人則無法提起共同侵權訴訟。此時，如果依然堅持專利間接侵權無法獨立存在，那么專利權人也無法提起專利間接侵權訴訟，其權益并未獲得實質保障。因此，筆者主張認定構成專利間接侵權無須以具備相關的直接侵權行為為前提，只要有符合法定要件的間接侵權行為，且該行為導致了權利人的合法權益受損，法院就應依法判決被告實施了間接侵權行為并應承擔相應的法律責任。

2.應構建一元的專利間接侵權制度

2016年3月，最高人民法院發布的《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》第21條借鑒了美國法的經驗，采納了涵蓋輔助侵權和誘導侵權的二元立法模式。從表面上看，該規定采納二元立法模式與民法的基礎原則相契合，專利間接侵權制度是共同侵權規則演變并在專利法上投射的結果。但筆者認為，經進一步分析，我國法律與這一種立法模式無法相容。基于以下三方面的原因，筆者建議我國專利法應只規定輔助侵權這一種間接侵權模式。

第一，前述所及，出于平衡權利人個人權益和社會公共福利的考量，專利間接侵權制度應當可以獨立存在，不能再僅僅將其視為由共同侵權原則演化而來的一個特殊規定。

第二，縱觀美國設立、發展專利間接侵權制度的歷程，這一制度在設立之初就是為了規制提供專用于實施專利技術的某一實質性零部件的行為。現代社會中，很少有專利只包含單一的專利技術內容，大部分專利中都包含了數個相關的專利技術。由于“全面覆蓋原則”的限制，如果法律不制定特殊規定，那么對于專利技術起關鍵作用的部分內容就可以在市場上自由流通，專利法實質上也就無法起到對作為整體的組合專利的保護作用。因此，設置這一制度的初衷就是為了規避“全面覆蓋原則”的缺陷，以及權利要求書中記載有關技術內容對組合型專利權利人的不當限制，這在一定程度上將保護的“觸角”延伸到某些“專用品”上。輔助侵權符合這一初衷，而誘導侵權不過是對輔助侵權的一種補充，是輔助侵權的一種特殊形式。

第三，雖然兩種侵權行為類型都源于共同侵權制度，但是通過前文對美國專利法第271條的解讀，不難總結出，對兩種侵權行為存在與否進行判定的方式完全不同。判斷是否成立誘導侵權時，僅需要判斷行為人主觀上是否意識到自己在唆使或幫助他人侵犯專利權人的合法權益，但不需要判斷行為人提供的物品是否屬于間接侵權制度延伸覆蓋的范圍。可以看出，這里采用的判定方式與一般共同侵權行為的判定方式并無區別，這一侵權行為類型并沒有被作為例外進行特殊規定的價值，其完全可以被納入侵權責任法中共同侵權的一般制度中。相反，認定輔助侵權則更加特殊和復雜，判定是否構成輔助侵權的關鍵在于判斷行為人提供的物品是否是實施專利技術的“專用品”。通常專利法上涉及的專利知識、專利技術等都專業性極強，因此認定一般的共同侵權的方式無法適用于輔助侵權的判斷，有必要通過法律的特殊規定來對輔助侵權進行專門的規制。