網絡宣揚恐怖主義、極端主義案件的制裁思路

摘要：考察目前構成宣揚恐怖主義、極端主義罪的20個樣本案例可知，該類案件呈現出明顯的犯罪手段網絡化，司法規制范圍模糊化與裁判尺度不統一的特點。為此，應盡快制定司法解釋，科學界定本罪意涵，匡正刑法規制范圍，改善打擊著力點，統一裁判尺度。對網絡宣揚恐怖主義、極端主義案件的司法處理，應堅持嚴格控制與妥善處理并重的司法理念，認真貫徹寬嚴相濟刑事政策和基本違法事實審查判斷行政去魅的基本立場。具體的制裁思路是：對宣揚恐怖主義、極端主義行為犯罪化的定性，應圍繞本罪保護目的展開，重點懲治“有效宣揚”行為;定量限制應貫徹比例原則和罪責刑相適應原則;適用緩刑的實質判斷關鍵在于對“確實不致再危害社會”的考量，除個別情形外，原則上以適用緩刑為主;手機、電腦等網絡信息工具有多種用途，原則上不予沒收。雖然恐怖主義犯罪不同于傳統犯罪，固然要突出其預防性打擊的特點，但也要恪守刑法懲治犯罪的法治底線，使處罰范圍和力度符合公眾預期，切忌“過度反應”。

關鍵詞：網絡;宣揚;恐怖主義;極端主義;受眾人數;裁判尺度

中圖分類號：D924文獻標志碼：A文章編號：1008-5831（2019）05-0154-13

宣揚恐怖主義、極端主義的表現形式有多種多樣，既可以是與他人交流、向他人提供意識形態和信仰的認同，也可以表現為宣傳恐怖分子的真理觀、開辟教化他人的空間、為使用恐怖主義提供正當化和合法化基礎，進而鋪就個體激進化的潛在道路。宣揚恐怖主義、極端主義行為不僅可以壯大恐怖組織的力量，而且極易誘發個人實施暴恐犯罪，具有嚴重社會危害性。鑒于此，立法機關高瞻遠矚，為預防潛在暴恐犯罪，在《刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑修（九）》）中將該行為予以入罪化。從立法本意以及規制必要性角度看，懲處該行為具有一定實質合理性，但如何辨識其社會危害性，合理規制該行為不至于侵犯言論自由，又成為困惑司法實踐的一大難題。在互聯網和自媒體時代，相比于傳統宣傳效果，網絡宣傳恐怖主義、極端主義突破了傳統手段的時空限制，影響面更廣，危害范圍更大，產生恐怖效應更明顯。網站可以為組織活動及其支持者提供聯系的平臺，虛擬社區則提供了支持者所渴求的公共空間，使建構與維持支持活動的政治和意識形態話語成為可能。或許是利用網絡宣傳恐怖主義、極端主義的危害被過分擴大化的緣故，自該行為被犯罪化以來，司法實務對該類案件的處理往往簡化定罪邏輯，使得規范保護目的的輻射范圍過寬，對刑法概念和體系的理解偏離目的考量。不僅如此，在罪量標準的認定以及是否沒收宣傳恐怖主義、極端主義的網絡工具上也存在司法處置不一致的現象。

目前，司法實務部門對利用網絡宣揚恐怖主義、極端主義行為的定罪量刑認識不統一，既有刑法“越界”的趨向，也有裁判尺度失衡的亂象。本文通過比較、剖析20個有效樣本判例，試圖說明宣揚恐怖主義、極端主義行為的立法旨趣，厘清網絡宣揚恐怖主義、極端主義與網絡言論自由的界限，劃定行為犯罪化的定性限制;為統一裁判尺度，實現量刑規范化、科學化，挖掘利用網絡宣揚恐怖主義、極端主義不同于傳統宣傳手段的影響量刑輕重的因素，探求行為犯罪化的定量限制;最后，說明本罪適用緩刑以及利用網絡宣揚恐怖主義、極端主義使用的工具是否予以沒收的判定標準。

一、網絡宣揚恐怖主義、極端主義犯罪的數據分析

（一）樣本來源

本文研究樣本主要來源于中國裁判文書網的有效判決。鑒于在案件的收集上有一審、二審、并罰等情形，因此，需要對該類案件進行后續篩選。截至2018年4月30日，以“宣揚恐怖主義、極端主義罪”定罪的案件共有21件（包括并罰案件）。由于本文研究的主題是網絡恐怖主義、極端主義犯罪的制裁思路，因此需要進一步從21件有效判決中選取發生在互聯網領域的該類犯罪。一個有趣的現象是，構成宣揚恐怖主義、極端主義的21起案件均毫無例外地發生于網絡空間場域，這既為筆者后續的篩選節約了時間，同時也表明了互聯網正日益取代傳統宣傳媒介，成為宣揚恐怖主義、極端主義的最為重要的手段。由于有1份案例并不在本文探討的行為犯犯罪化定量限制因素內，故將此案排除在外。因此，最終獲得與本文主題有關的有效案件為20件。在時間的選擇上，本文涉及的研究樣本是從2015年《刑修（九）》設立本罪起至2018年4月30日止。在地域上，此次樣本收集主要涉及天津、北京、上海、廣東、云南、新疆、山東、遼寧等地區。在地域分布上，北京的樣本數為8件，占較大比例，約為44.4%;廣東的樣本數為3件，占比約為16.7%;新疆的樣本數為2件，占比約為11.1%;其余省份（城市）樣本數各占1件，各為5.6%。

囿于該類案件入罪時間短，本身發生率較低，以及偵破難度較大，導致整體樣本數目較少，似有給人以偏概全之感。但本部分研究主要是基于比例關系的考察，在時間維度上涵蓋了本罪設立至2018年4月期間;地域涵蓋北部、東部、東北、西北、西南等不同地區，所以，研究樣本仍具有代表性、可信性、典型性、可靠性。

（二）樣本總體數據透視

1.定罪情況

在20份被指控涉嫌宣揚恐怖主義、極端主義罪的刑事判決書中，均為一審且有罪判決。針對該20份判決，只有3起案件的被告人提起上訴，且二審判決中均是維持原判，尚未有改判的案件。在20份判決中有3起案件存在與非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪并罰情況。由于樣本數量的有限性，并罰案件同樣被列入研究對象。為避免重復統計，對有二審判決的案件，只統計終審判決。因此，20份研究樣本的有罪判決率為100%。從案件的整體來看，如果案件當事人在對他人開放的網絡空間中有實施轉發暴恐視頻和圖片等行為事實，即只要符合宣揚恐怖主義、極端主義的形式客觀要件，就會被認定構成宣揚恐怖主義、極端主義罪。

多份被指控涉嫌宣揚恐怖主義、極端主義罪的研究樣本的判決結果迫使筆者進一步思考，《刑修（九）》增設該罪的目的在何？究竟什么才是法律禁止的宣揚恐怖主義、極端主義行為？若有人在微信群內宣揚而無人觀看、無人所動是否也算宣揚？宣揚恐怖主義與言論自由的界限又在哪里？什么是《反恐怖主義法》第80條第1款規定的宣揚恐怖主義、極端主義中的“情節輕微”情形，它與本罪的界限又在哪里？

2.刑罰裁量

通過研究20份樣本案例來看（見表1），其刑罰判決呈現以下特征：第一，判處自由刑的人數為20人，刑期從拘役4個月到最長3年不等，無被判處重刑的被告人。其中，有15個被告人的自由刑在6個月至18個月之間，約占樣本總數的75%;被判處拘役的有1件，約占樣本總數的5%;高于18個月自由刑的有5件，約占25%。第二，緩刑的適用率極低。20份研究樣本中被判處緩刑的只有2人，占總人數的10%。第三，并非所有樣本案例都沒收手機、電腦等作案工具。在20份研究樣本中，未沒收手機、電腦等通訊工具的有8份，其中，通訊工具屬于被告人所有的有7份，1份為網吧所有。因此，屬于私人通訊工具未被沒收的占總樣本總數的35%，沒收手機、電腦等通訊工具的有12份，占樣本總數的60%。

根據上述利用網絡構成本罪的樣本所呈現的特征，需要進一步深入追問、反思和研究的問題是：第一，雖然宣揚恐怖主義、極端主義罪被規定在我國刑法典危害公共安全類罪中，屬于典型的危害公共安全犯罪，但在審判中適用自由刑的判決比較輕緩，尚未發現被判處重刑的被告人。由于本罪包含5年以下有期徒刑、拘役、管制，以及5年以上有期徒刑兩個刑罰幅度，這種目前無“情節嚴重”案例的發生是符合事實還是認識不到位的問題？換言之，司法者該如何把握和認定利用網絡構成本罪的“情節嚴重”問題？第二，現實中本罪皆被科處輕刑卻并沒有提高緩刑的適用率，本罪緩刑適用率極低的現狀是否有必要進行匡正？第三，在是否沒收信息網絡工具上司法者的做法可謂“隨心所欲”。針對此，司法實踐該如何正確對待這些信息網絡工具，統一裁判尺度？

3.量刑情節

雖然20份樣本科處的刑罰都在3年有期徒刑以下，且大部分自由刑都集中在6個月至18個月之間，但這種整體性的輕緩卻掩蓋不了個案之間刑量差距懸殊的事實。以在微信群中轉發一部“斬首”視頻為例，其中一個群成員為62人，一個是449人（轉發到3個群的總人數），一個是1158人（轉發到3個群的總人數）前者被判處4個月拘役，中間被判處3年有期徒刑，后者被判處有期徒刑7個月參見新疆維吾爾自治區霍城縣人民法院刑事判決書新4023刑初〔2016〕177號;新疆生產建設兵團第一師中級人民法院刑事裁定書兵01刑終〔2017〕1號;廣東省東莞市中級人民法院刑事判決書粵19刑初〔2017〕215號。。一個詭異的現象是，同類案件中，其余情節相似的情況下，受眾人數多的反而被科以輕刑。量刑邏輯沒有貫徹到底，量刑差距沒有得到體現。

有鑒于此，為科學、規范利用網絡宣傳恐怖主義、極端主義罪的量刑標準，統一裁判尺度，筆者以“影響刑量的相關性分析”作為基礎研究方法發現，第一，刑量與被宣傳內容本身性質，即與暴力程度密切相關;在本次收集的20份宣揚恐怖主義、極端主義案的判決中，有1份判決書中對暴恐視頻的等級作了劃分，其余19份判決書都沒有對暴恐視頻的等級做明確劃分，皆籠統地稱為暴恐視頻。雖然絕大多數法院沒有對暴恐視頻進行更為細致的暴力等級劃分，但樣本案例中確實有將暴力等級作為影響刑量的標準之一的情況存在，因此，將其納入影響刑量的因素具有合理性。第二，與接受宣傳的受眾群體數量密切相關。本罪規制的是廣泛宣傳，使不特定人或多數人接受恐怖主義、極端主義的行為[1]706。20份研究樣本均是通過微信、QQ、微博等社交平臺上傳、轉發涉恐視頻、圖片或極端言論的，且最終的刑罰輕重受到微信、QQ群成員數量、微博中粉絲數量、行為人轉發數量、涉恐視頻等被瀏覽、點贊、評論、轉發數量等因素的影響。第三，與被宣傳的涉恐視頻、圖片和言論的數量密切相關。主要是指上傳、轉發視頻的內存大小、時間長短、數量多少，圖片和發表言論的數量。

因此，本文將“被宣傳內容本身暴力等級”“宣傳內容受眾群體數量”“被宣傳的涉恐視頻、圖片和言論的數量”作為自變量，通過統計分析利用網絡宣揚恐怖主義、極端主義犯罪的量刑在司法實踐中主要呈現的特點和現狀，客觀檢驗利用網絡宣揚恐怖主義、極端主義犯罪的刑量與上述自變量之間存在何種因果關聯。

從表1可以看出

該20份樣本案例中，被告人皆系初犯、均有坦白情節。：第一，司法實踐中對利用網絡構成本罪的，法院在確定刑量時考慮的案中量刑因素有宣傳視頻內容等暴恐等級、受眾數量、視頻、圖片以及言論數量，而且，一般來說，在同等條件下，暴恐等級越高、受眾數量越廣、發布涉恐內容數量越多，被告人受到的刑事處分越嚴重。但該三因素在量刑時沒有得到司法者充分考慮，宣傳內容的本身因素——對宣傳暴力程度因素的考慮，被絕大多數實務部門所忽視。實踐中，只有5%的實務部門對宣傳內容進行了等級區分。第二，不同實務部門對入罪標準的把握不同，缺乏相對統一的入罪標準尺度。“定性+定量”是我國成立犯罪的特色模式，刑法如果對罪量的要求不作統一規定，要么會使刑法打擊面擴張，導致行政處罰犯罪化，要么會使刑法懲治面限縮，造成構罪事實非犯罪化的司法亂象，嚴重破壞司法公正。第三，三個要素在構成本罪，確定刑罰所扮演的角色并未得到科學認識。有些法院在對本罪量刑時，宣揚涉恐視頻、圖片等的數量是其重點考察甚至成為確定刑量的唯一因素（比如，張某丙案的量刑并未關注受眾主體的多少）。對于三要素，尤其是受眾數量、宣傳數量在多大程度上影響刑量，實務部門并沒有一致且有規律的結論。

由于各地實務部門對上述影響定罪量刑的三個情節理解、把握、評判尺度不統一，而僅依靠各法院把握裁判尺度，必然導致定罪的隨意性和量刑的失衡性。因此，出臺有關網絡宣揚恐怖主義、極端主義犯罪的司法解釋，統一認定標準和裁判尺度成為當務之急。

二、本罪規制范圍的實然質疑與治罪用刑的應然立場

（一）本罪規制范圍的實然質疑

考察實務部門認定本罪的邏輯，基本遵循的是一旦被告人在網絡上發布的視頻或圖片被合法機構認定為暴恐視頻或極端主義言論，則一般會被以宣揚恐怖主義、極端主義罪定罪，且不會考慮其他法律技術性的標準。筆者認為，這種缺乏限定性因素制約的認定標準過于寬泛，言論內容涉及恐怖主義、極端主義應當是構成宣揚恐怖主義、極端主義罪的基礎判斷因素，是罪質指向的直接性客觀要件，雖然“只有當事實陳述和觀點表達的主要、重要或者核心部分的內容直接指向煽動宣揚型言論犯罪的罪質——分裂國家、顛覆國家政權、恐怖主義、極端主義、民族歧視等時，方有以煽動宣揚型言論犯罪處以刑罰的必要性”[2]。但何為網絡宣揚恐怖主義、極端主義的內容，判斷標準是什么？在微信群中轉發“斬首”視頻是否就一定構成犯罪？如果不是，本罪應當重點懲處的是哪些罪行？在未明確這些問題的前提下，冒然訴諸刑罰，恐怕并非明智之舉。

筆者認為，司法機關認定宣揚恐怖主義、極端主義犯罪應當保持克制立場，杜絕動輒利用刑罰治理社會的思維。原因在于：第一，刑法規制宣揚恐怖主義、極端主義行為的邏輯前提，是有效的宣揚會在總體上增加恐怖活動的數量。一個重要的問題是，這些宣傳材料在何種程度上影響觀看者或讀者的態度與行為？并不是每個人最終都會被這種材料所影響。不同文化背景、態度、價值觀、性格類型和易感性等個體差異在其中起著關鍵作用，而在人民生活中發揮巨大作用的世界觀、認同感以及情境力量同樣也會影響人們對這些材料的反應。因此，從因果關聯性上來看，目前無法證明一個簡短的暴恐視頻就成為他人支持或實施恐怖活動的依據。這種由果溯因地毯式的不作任何區分式的處罰，過分拓展了刑法打擊外延，違背刑法謙抑性原則。第二，從個體為何會支持或參加暴恐犯罪角度分析，在演變為極端主義之前，似乎所有個體都遭受過不公正對待并產生了委屈、不滿的情緒[3]。克羅寧（Cronin）認為，之所以個體被暴力極端主義吸引，是因為個人志向受阻而產生了憤怒情緒[4]。另外，激進主義和極端主義與不平等、貧困以及國家政策等問題的長期積累也有關，所以，宣揚因素的作用在某種程度上被過分夸大了。第三，在當前國家安全外延不斷擴大解釋的策略情形下，刑法處罰該類行為更應采取謹慎態度，以防侵犯網絡表達自由。民主社會在平衡公民自由權和安全需要之間縱然非常困難，國家傾向于在危機時刻以提供安全保障為由采取特別舉措。然而，民主政府必須抵制住誘惑而不要走得太遠，否則，只會讓他們想要擊敗的恐怖主義得勢。“恐怖分子希望改變受襲社會的行為。恐怖分子在攻擊民主國家時，他們希望襲擊目標因為恐懼而減弱或放棄他們最可貴的價值：他們對民權和人權的尊重”[5]。因此，司法者應當警惕對恐怖主義的“過度反應”和遏制措施。

（二）本罪治罪用刑的應然立場

1.堅持嚴格控制與妥善處理案件并重

一方面，堅持嚴格管控網絡宣揚恐怖主義、極端主義行為，依法嚴懲該類行為，有效維護公共安全和社會秩序，保障國家長治久安;另一方面，堅持實事求是原則，考慮到實踐中對利用網絡宣揚恐怖主義、極端主義材料的認定存在較大差異，有必要及時澄清刑法打擊宣揚內容的范疇，使處罰范圍符合國民的預測可能性，以確保相關案件處理實現法律效果與社會效果的統一。

問題在于如何處理好嚴格控制與妥善處理案件的關系？借助刑法規制該罪目的的探討，能夠為處罰范圍合理化提供實質依據。“對刑法概念與刑法體系的理解均應著眼于目的，圍繞規范的保護目的而展開”[1]13。對規范進行目的性思考可以適當限縮相關概念的內涵。因此，在從嚴反恐刑事政策的引導下，面臨罪與非罪之臨界點的疑難案件時，強化一種不利于被告人的實質性入罪解釋，明顯有將問題簡單化的嫌疑，容易“使刑事政策猶如失控的野馬，肆意突破教義學約束”[6]。適用刑法的過程就是進行實質價值判斷和利益衡量的過程。“由于法律秩序的質量取決于作為其基礎價值秩序的質量，是后者確定了保護法益和規范之目的”[7]。所以，確保價值判斷的合理性，對于刑法解釋甚至判斷整個刑法體系是否屬于良善之法具有重要意義。因此，司法者對宣揚恐怖主義、極端主義案件的處理既要著眼于整體法秩序，又要以前瞻性視角考慮未來實效，思考刑法規制該類行為的目的所在和打擊側重點，在作出合理的價值判斷基礎上，在法律之內通過掌握法律的精神實質、科學解釋法律、積極能動地填補法律漏洞的方式實現司法社會效果[8]。只有在準確把握立法目的前提下，才能明確該類行為犯罪化的定性標準、定量限制，才能為衡量行為是否具有“應罰性”和“需罰性”提供關鍵指引，才能有助于裁判定性的合理化和量刑尺度的規范化。

2.彰顯寬嚴相濟刑事政策的基本要求

在處理有爭議的案件時，依據主客觀相結合來界定犯罪，強調具體問題具體分析，反對“照本宣科”。預防刑法是社會需求的產物，具有一定的合理性和優勢，但預防總是與無限制相聯系，具有不確定性和難以捉摸的特性，具有與生俱來的“越早越好”的內在擴張邏輯[9]。然而，刑法畢竟不同于社會管理法和行政法，其懲罰的嚴厲性和最后手段性決定了刑法處罰的對象應是法益侵害行為，至多是對法益產生重大威脅的行為。根據寬嚴相濟刑事政策的要求，就宣揚恐怖主義、極端主義犯罪而言，應當針對網絡宣揚案件高發的新特點，重點打擊以傳播恐怖主義思想、呼吁他人支持、加入恐怖組織、極端組織，意圖美化恐怖主義、極端主義或使其合法化、正當化，實施其他犯罪為目的，或者行為人具有恐怖主義犯罪前科等情形。對于以娛樂、刺激、尋求他人關注為目的，涉案宣揚內容誘使他人產生支持、加入或實施恐怖主義犯罪念頭的可能性極低，主觀上難以認識到系恐怖主義、極端主義材料，行為人系初犯、偶犯等情形的，應當體現從寬精神。因此，該類案件的刑事可罰性應從宣揚材料內容、數量、長短（視頻）、受眾目標人數、造成后果、行為人認知等主客觀方面綜合考量，避免唯宣揚材料數量和受眾數量論。

3.基本違法事實審查判斷的行政去魅

構成本罪的基本邏輯前提是宣傳材料能被認定為恐怖主義、極端主義資料，法院對該事實的查證應當責無旁貸。但司法實踐的現狀是，法院對宣揚材料的認定存在過度的行政依賴性——凡是被反恐總隊認定為涉恐等資料的，法院會直接將其用作判定結論的證據，明顯喪失了其獨立審查案件事實的地位，使得刑法成為行政權力的附庸。不可否認，毒品、交通肇事等案件因為案件事實的鑒定需要較強的技術性手段，依賴專業人員的判定是為了進一步保障行為人的權力，具有實質合理性，但由于對宣揚內容的判斷不需要過多的專業性、技術性手段做支撐，法官完全可以借助規范目的以及對構成要件的理解，對宣揚內容是否屬于刑事處罰范疇進行認定。

雖然在《反恐怖主義法》領域已經對涉恐言論的安全防范作出了規定，但行政人員在依據政策實施權力時，實際上擁有廣泛的自由裁量權。在權力界限還不是很清晰的當下，行政管制者總是把權力的邊界伸得較遠，一旦監管的力量沒跟上，權力就能在其邊界內外自由發揮。當然，在社會精英涌向行政體制的當下，我們不懷疑，在眾多法律的、倫理的和職業道德的控制下，行政人員所作出的自由裁量行為絕大部分是合理的。但是，由于缺乏明確和必要的引導與限制自由裁量的法律法規，不必要的自由裁量與必要的自由裁量混在一起，這就為自由裁量的濫用打開了方便之門。如果司法實質上只是根據現有的法條對行政行為進行二次判斷，成為行政的附庸，刑法會淪為一個純粹的懲罰工具。不考慮行政上的自由裁量，直接把行政裁量結果作為刑事裁判依據，表面上看起來是一種謹慎的司法行為，實質上是司法慵懶行為，與司法實質正義不符，放棄了司法矯正功能，把司法裁量建立在另一個自由裁量上，這樣的情形會不利于公正穩定的裁量結果做出。因此，在刑法判斷需依賴行政判斷時，司法人員在維護國家安全的同時應秉承其謙抑的本性，在大力倡導寬嚴相濟、保護言論自由的當下，正確把握網絡宣揚恐怖主義、極端主義犯罪的標準，而不是做一個機械的司法慵懶者。

三、處理該類案件的具體制裁思路

（一）明晰影響定罪量刑的特殊情節

對網絡宣揚恐怖主義、極端主義案件的定罪量刑，應當綜合評估社會危害性，堅持主客觀相統一，確保罪責刑相適應。具體而言，應當充分考慮如下情況。

1.涉案宣傳材料的具體內容

宣揚恐怖主義、極端主義被犯罪化的原因，在于有效宣揚會使恐怖組織尋求到更多的支持者，同時，吸引潛在的新成員和贊助者。在互聯網時代，恐怖分子在擴大受眾群體方面的宣傳能力非同尋常。基于此，為斬斷宣傳交流途徑，防止激進思想的傳播和暴恐活動的增加，我國對宣揚行為以犯罪處之。顯然，刑法并不處罰所有宣揚恐怖主義、極端主義的行為，而是懲治有效宣揚的行為。但宣揚的有效性取決于諸多因素，包括傳播者的可信度、說服言論的組織、恐怖喚起策略的使用，以及團體和個體因素。總之，有效的宣揚活動應該是精心策劃的，必須協調與完整地考慮到溝通者與目標受眾這兩個重要因素。由于網絡時代的匿名性、隱蔽性等特點，以及宣揚行為的目標受眾群體個體差異明顯，無法對目標受眾狀況得到有效評估。但可以確定是，在同等條件下，有效的宣傳必須借助宣揚內容，宣傳是一種需要特殊才能的藝術，它不是機械的、純科學的工作。影響態度需要經驗、領域知識和對最佳說服策略天生判斷力。也就是說，并非所有的涉恐材料的宣傳都能潛在地引發他人對恐怖主義的支持、贊同，包含恐怖主義領域知識和最佳說服策略的宣揚才是構成本罪的關鍵。

據此，筆者認為，“有效宣揚”應當限定在：第一，宣傳恐怖主義思想。通過強化對“圣戰”的歪曲認知，渲染危機感，為受眾人員思想蛻變進行輿論鋪墊和“洗腦”而大肆宣傳恐怖組織的歷史、組織綱領、政治目的、組織頭目及骨干、聲明等內容;第二，發布為暴力行動作出意識形態和宗教的辯護，企圖使暴力行動正當化、合法化的信息;第三，發布關于如何實施恐怖襲擊和行動的實踐指導，招募新成員、網絡籌集資金，鼓勵個體參與類似襲擊的信息;呼吁觀看者為暴力行動提供支持，甚至潛在地實施類似于材料中所描述的襲擊。整個過程是對觀看者產生群體認同的情感呼吁，以增加他們對恐怖主義事業的認同感;第四，發布呼吁內容危害國家統一、主權和領土完整的信息;第五，發布各種攻擊政府的信息，利用宗教和民族等問題挑起人們對政府的不滿，意圖推翻現有政權或者有效破壞其穩定性;第六，發布其他美化、贊揚等為恐怖主義辯解的言論。

由此，諸如利用互聯網在微信、微博等通訊軟件上只是公開轉發“斬首”視頻的，轉發者沒有附加含有上述言論說明的，不應該將此納入刑法規制范疇。應停止繼續沿用被有關部門一經認定為恐怖主義視頻就要動用刑罰懲治的模式，對該類行為應予以非犯罪化處理（可交由行政機關處罰）。原因在于，從常理、常識理解，從正常普通人承受暴力視頻或控制自身行為能力的角度出發，該類視頻并不具有令目標公眾產生支持或加入爆恐活動的沖動，該類視頻與某些電視、電影播出的暴力鏡頭并無實質區別。尤其是在當代公眾受教育、辨識能力普遍提高的前提下，這種缺乏感染力、目的性的宣揚行為更不值得動用刑法譴責。相反地，這種血腥且缺乏犯罪目的的有關恐怖主義的宣傳材料或許會讓更多的公眾目睹恐怖組織的慘無人道，滅絕人性的一面，不僅不會吸引更多的公眾支持、加入，反而更有可能受到社會公眾的唾棄和極力反對，進而為全民反恐奠定群眾擁護基礎。

一個需要思考的問題是，目前有的司法機關將對宣傳材料的暴力恐怖等級程度作為本罪的定罪量刑依據是否合適

表1統計的數據反映出，目前實務部門確立的體現本罪客觀危害程度的犯罪情節主要包括視頻等暴恐等級程度、網絡受眾目標數量以及宣傳材料數量。？筆者贊同網絡受眾目標數量和宣傳材料作為本罪犯罪情節考慮，這是因為宣揚內容受眾目標的數量及其宣揚材料的多少均能反映行為人的主觀惡性以及社會危害程度，但將暴恐等級程度也歸類于犯罪情節有待商榷。按照上文分析的以“宣傳內容”限縮本罪規制的范圍來看，所謂宣傳材料的暴恐等級已經在犯罪構成要件的基本事實中評價了，如果還要繼續區分宣傳材料的暴恐等級，既有重復評價的嫌疑，也會增加量刑難度。

2.涉案宣揚材料數量、受眾目標數量、視音頻長短

我國定罪模式采取的是“定性+定量”模式，即對行為人治罪的條件既要符合危害社會的性質，還要達到危害社會程度的要求。這就決定了構成本罪除宣傳品內容具有實質危害性外，還需達到一定反映社會危害程度量的要求。由于宣揚材料的多少，受眾目標人數的多寡皆能反映宣揚行為的客觀危害性，因此，宣揚材料的數量與受眾數量成為決定是否追究刑事責任，以及如何刑罰裁量的重要因素之一。事實上，在司法實踐中，宣揚材料的數量與受眾數量都是司法者決定定罪量刑十分倚重的因素

從表1統計的結果看，20個案例判決中在定罪量刑時，同時考慮該兩個因素的案例達到100%。張某丙案受眾人數不詳，是因為司法機關沒有具體列明，不代表其沒有考慮受眾人數。。有受眾對象才稱得上宣揚，一個缺乏潛在宣揚對象的行為不可能構成該罪，而宣揚材料數量的多少映射出行為對法益持續威脅程度。前者是橫向廣度的危害，后者則是縱向深度的危害。因此，二者的危害性理應得到充分評價。問題在于，如何界分該罪與非罪的界限

《反恐怖主義法》第80條第1款，規定了對宣揚恐怖主義、極端主義，情節輕微，尚不構成犯罪的，處以拘留或并處罰款。？對于罪與非罪，司法機關該如何把握“情節輕微”與二者基本罪量的關系，尚未引起學者關注，司法實踐中也沒有形成統一認識。

透過表1審視目前司法實踐，在系初犯且認罪的前提下，在刑量確定方面，行為人轉發1部涉恐視頻，受眾人數越多，刑罰判處越重。在受眾人數差別不大的前提下，宣揚材料數量越多，刑罰越重。但司法機關并未嚴格遵守這種量刑規則，使最終確定的刑量存在明顯不協調的現象：以在微信群轉發1部涉恐視頻為例，周某某案中受眾目標人數為52人，其被判處6個月徒刑;鄔某某案中受眾人數是1158人，其被判處7個月徒刑;李某乙案中受眾人數是499人，其被判處36個月。比較周某某與鄔某某案，二者受眾人數約相差22倍，但刑量只差1個月。比較鄔某某與李某乙案，受眾人數是李某乙案2倍多的鄔某某案，其刑罰居然比李某乙案低29個月。可見，司法實踐中雖然把受眾人數作為影響定罪量刑的重要參考情節，但在刑罰裁量時存在不合理的司法亂象，不僅未貫徹比例原則，適當拉開量刑差距，也沒有體現罪責刑相適應原則，使得違法性低的行為反而比違法性高的行為受到的懲罰重。

另外，同樣被認定為涉案宣傳材料，視音頻的長短對受眾目標群體的說教結果自然也會大相徑庭。一般來說，較之短視音頻，由于長視音頻宣傳材料會有更充分的時間宣傳、刻畫、美化恐怖主義行為和思想，正當化、合法化恐怖主義的惡劣行徑，有更多的時間去說服他人支持和加入極端組織，甚至實施暴恐活動，所以，其說服力往往更強，個體被極端組織吸引甚至實施其他違法犯罪的可能性更大。對于上述情形，在決定是否追究刑事責任，以及如何裁量刑罰時，應當根據該情節作出特別考慮

從表1統計的情況看，20份樣本案例中，宣揚材料為視音頻的案件樣本數為18件，但定罪量刑時考慮視音頻長短的樣本數僅有4件，占比只有22.2%。可見，絕大多數司法機關并未重視視音頻長短情節對定罪量刑的影響。。

3.涉案宣傳材料的用途和行為人主觀認知、目的動機、一貫表現等情節

主客觀相統一是認定犯罪的基本原則之一，對借助網絡宣揚恐怖主義、極端主義的行為要謹防“客觀歸罪”，避免只要涉案宣揚材料經鑒定為恐怖主義、極端主義視頻即追究刑事責任，而對行為人主觀上是否明知涉案材料系恐怖主義、極端主義材料置之不顧。根據主客觀相統一原則的要求，對于此類案件的處理，要根據在案證據對行為人主觀明知作出準確認定，對不能認定為行為人明知涉案物品系恐怖主義、極端主義材料的，不認定為犯罪。盡管“兩高一部”曾就該類案件的“明知”問題做過規定

2014年由“兩高一部”共同頒行的《關于辦理暴力恐怖和宗教極端刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“意見”）中指出了對“明知”的具體認定標準，即“應當結合案件具體情況，堅持重證據，重調查研究，以行為人實施的客觀行為為基礎，結合其一貫表現，具體行為、程度、手段、事后態度，以及年齡、認知和受教育程度、所從事的職業等綜合判斷”。，但實踐中仍有疑惑。研究20份樣本案例可知，被告人絕大多數是因為在微信群等聊天工具中實施了轉發、上傳暴力血腥視頻的行為，以至于最終被定罪。按照《意見》規定，判斷明知，要以行為人實施的客觀行為為基礎，但這種征表“宣傳”行為的行為對象、行為方式、行為程度等，并不一定能反映出主觀是否“明知”。反而在一定程度上，需要借助明知的確定來界定行為危害程度。筆者認為，就本罪而言，明知的確定應著眼于宣揚內容本身，依照上文界定的構成犯罪的宣揚內容，輔之考慮行為人一貫表現、受教育程度、一般人標準等因素，利用邏輯推論和經驗推斷方法，完全可以判斷行為人主觀是否明知。例如，被告人曾因宣揚恐怖主義、極端主義材料被行政處罰、免于刑事處罰或受過刑事處分的，其主觀明知的判斷根據經驗推斷很容易得出肯定結論。

對行為人宣揚材料的用途、目的動機的考察，主要是考慮到以支持、美化、招募、誘發他人實施暴恐活動或其他違法犯罪為目的，宣揚恐怖主義、極端主義的行為社會危害性較大。相反，對于以尋求刺激、娛樂、吸引他人關注、販賣為目的，所宣揚的恐怖主義、極端主義材料缺乏令他人思想激進的說服力的，社會危害性較小，應當依法從寬處罰;如果行為人系初犯，確有悔改表現，不會造成緊迫的危險后果的，可以依法不起訴或免于刑事處罰;情節顯著輕危害不大的，不以犯罪論處。

4.涉案危害結果

犯罪結果是對法益的侵害或侵害的危險。其中，以對法益的現實侵害作為處罰根據的犯罪屬于侵害犯，以對法益侵害的危險作為處罰根據的犯罪屬于危險犯[1]167。由于成立本罪不以法益的現實侵害為根據，據此，本罪屬于危險犯。進而言之，該罪應屬于抽象危險犯，即不需要司法機關依行為當時情況為根據，認定宣揚行為具有發生侵害公共安全的緊迫危險，它是刑法條文擬制的危險。由于這種抽象危險既可能是緊迫危險，也可能是比較緩和的危險，因為難以預測和判斷，刑法對其同等看待。考慮到本罪“情節嚴重”的認定在實踐中尚未形成統一認識，筆者不揣冒昧，認為造成法益的實然侵害或者實然侵害的緊迫危險，即符合具體危險犯的要求時，才能成為本罪“情節嚴重”認定中的主要因素，畢竟設立抽象危險犯的最大爭議點在于因不確定的危險因素追究行為人責任。就本罪而言，引發他人支持、加入、實施暴恐犯罪等危險的可能，除了宣傳行為外，還要取決于比如個體差異、主體信任度等不可控的其他因素。如果單純以危險發生結果無法測量，只考察發生危險結果的蓋然性和可能性，便對被告人施加5年以上有期徒刑，無論從罪名體系的的橫向還是個罪量刑的縱向用刑來看，恐與罪刑均衡的要求相悖。以同樣作為抽象危險犯的生產、銷售有毒有害食品罪為例，該罪雖處罰摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明摻入有毒、有害的非食品原料的行為，但對人體健康沒有造成嚴重危害的，最高刑也只是5年以下有期徒刑。可見，即便是抽象危險犯，若要對被告人動用重刑，也要謹慎有據，以侵害法益的緊迫危險或者結果為必要，立足社會危害性的務實考量。

為實現司法公正，統一裁判尺度，有必要統一網絡宣揚恐怖主義、極端主義的定罪量刑標準。綜上分析，結合當前司法實踐做法，筆者認為，利用互聯網、移動通訊終端制作宣揚恐怖主義、極端主義的，具有下列情形之一的，依照刑法第123條之三的規定，以宣揚恐怖主義、極端主義罪處罰：（1）宣揚恐怖主義、極端主義電影、表演、動畫等視頻文件5個以上的;（2）宣揚恐怖主義、極端主義音頻文件10個以上的;（3）宣揚恐怖主義、極端主義電子刊物、圖片、文章等10件以上的;（4）宣揚1部恐怖主義、極端主義視音頻材料，長度達到10分鐘以上的;（5）宣揚恐怖主義、極端主義材料，實際被點擊數、瀏覽量達到200次以上的，或者被轉發次數到到100次以上的;（6）在微信、QQ群中宣揚恐怖主義、極端主義材料，無法計算被點擊數、瀏覽量的，受眾目標人數超過50人以上的;（7）數量或者長度雖未達到第（1）項至第（6）項規定標準，但分別達到其中兩項以上標準一半以上的;（8）曾因宣揚恐怖主義、極端主義受過行政處罰、免于刑事處罰或受過刑事處罰，又實施符合構成要件行為的;（9）造成嚴重后果的。至于本罪的量刑幅度把握，應遵循罪責刑相適應，體現比例原則的精神，適當拉開量刑差距。

對于未造成嚴重后果的，僅僅是由于受眾目標人數、瀏覽量、轉發量等數量巨大，刑罰裁量原則上也不宜超過5年有期徒刑。事實上，司法實踐也是如此把握的。以李某甲案為例，其發布的涉恐視頻實際點擊量3071836次，分享量333075次，但最終實際判處刑罰也不過是2年有期徒刑。可見，司法實踐并不是以數量界定本罪法定刑升格檔次的。筆者認為，本罪“情節嚴重”的認定應立足于有侵害法益的緊迫危險或者結果出現為必要，具體而言，應包括以下情節：（1）通過宣傳使恐怖組織成功招募到新成員的;（2）通過宣傳使他人在精神上或物質上明確表示支持、贊美恐怖組織的;（3）通過宣傳引發他人實施其他恐怖主義犯罪或危害國家安全犯罪的;（4）通過宣傳引發群體性事件;（5）通過宣傳引發民族、宗教沖突的;（6）通過宣傳造成現實公共秩序混亂的;（7）通過宣傳造成惡劣國際影響的;（8）其他嚴重改變他人正常行為方式的。

（二）把握法律后果的合理裁定原則

1.適當放寬緩刑適用條件

從法律后果來看，目前司法實踐對利用網絡構成宣揚恐怖主義、極端主義罪的所有案件都判處3年以下有期徒刑，而這些案件中，被判決緩刑的案件卻極少。同許多國家相比，中國緩刑的適用率相當低，原因是多方面的。由于緩刑確實具有許多優點，如不影響犯罪人的工作和家庭生活，克服短期自由刑弊害，節省執行費用，故對于符合緩刑條件的，應當盡量宣告緩刑。囿于本罪犯罪性質惡劣，嚴格適用緩刑條件也無可厚非，但應避免矯枉過正，“一棍子打死”，使得緩刑條款虛置。筆者認為，對本罪原則上以適用緩刑為主，對不適用緩刑的情形應出臺具體司法解釋予以規定，這樣既能發揮緩刑在社會治理中的優勢作用，還可以起到限制法官自由裁量空間，統一裁判尺度的效果。

適用緩刑的實質判斷關鍵在于對“確實不致再危害社會”的考量。綜合緩刑適用條件和本罪特點，筆者認為具有下列情形之一的宣揚恐怖主義、極端主義犯罪分子，一般不適用緩刑：（1）不如實供述罪行的;（2）屬于共同犯罪中情節嚴重的主犯的;（3）數次實施宣揚恐怖主義、極端主義行為;（4）曾因宣揚恐怖主義、極端主義受過行政、刑事處理的;（5）其他不適用緩刑的情形。

2.信息網絡工具處理原則

目前，司法實踐對利用網絡構成宣揚恐怖主義、極端主義罪的信息網絡工具是否予以沒收，尚未形成一致認識，也亟待統一裁判尺度。

中國《刑法》第64條規定：“……供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。”本文贊同“供犯罪所用的本人財物”性質不是刑罰，而是保安處分，且應當限縮在“供犯罪使用的，并且與違禁品相當的財物”的觀點[10]。事實上，中國司法實踐已經重視對“沒收供犯罪所用本人財物”的限制[11]。因而將此限定為行為人主要或通常用于犯罪的財物并無不妥。那么，對于利用手機、電腦等網絡工具宣揚恐怖主義、極端主義構成犯罪的，該如何判斷“是否與違禁品相當”。手機、電腦等具有多種生活用途，是現代社會不可或缺的基本通訊工具之一，原則上不應沒收。如果行為人利用手機等通訊工具長期或多次用于宣揚恐怖主義、極端主義，該網絡工具與違禁品相當，應當沒收。對于在宣揚恐怖主義、極端主義犯罪過程偶然使用的網絡工具，一般與違禁品不相當，不應沒收。

四、結語

法律不應遠離民眾，其應在解釋中不斷被完善。司法判決應當區別對待，避免教條化。堅守司法良知，恪守司法底線，方能實現司法正義。目前，旨在制止網絡宣揚恐怖主義、極端主義行為的某些措施過于嚴厲或涉及面太廣，有可能侵犯公民表達自由等權利，從而帶來適得其反的效果。某些宣揚恐怖主義、極端主義行為固然具有刑事處罰必要性，但絕非千篇一律。為及時匡正司法實踐做法，統一裁判尺度，當務之急是出臺對利用網絡宣揚恐怖主義、極端主義案件處理的司法解釋。該司法解釋可從以下方面考慮：首先，應當采用目的解釋方法深入探究本罪設置的意義，把握本罪打擊著力點，明確有效宣傳的規制范圍;其次，合理劃定罪與非罪界限，既要留足行政處罰空間，又要明確入罪“罪量”標準。對于刑罰裁量的確定，應在綜合考慮案件所有情節的前提下，嚴格遵循罪責刑相適應原則和比例原則。最后，制定本罪適用緩刑，以及是否沒收網絡信息工具的細則規定，解決自由裁量權不受控制下的司法不統一的現實問題。

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（責任編輯 胡志平）