淺議加害給付之損害賠償

馬珂君

(華東政法大學 法律學院,上海 200042)

一、加害給付的內涵與外延

(一)加害給付的概念明晰

對于加害給付的概念目前學界形成了兩種觀點,一種認為加害給付的核心是侵害債權人固有利益,但并不排除該行為同時侵害履行利益的情形;[1]另一種觀點則認為加害給付侵害的是債權人人身、財產等固有利益,其不包括對債權人履行利益的損害,加害給付乃因債務人的不適當履行造成債權人履行利益以外的其他損失。[2]

上述兩種觀點的分歧點主要在于,對債務人不按照合同約定做出適當地履行,而同時造成債權人依照合同本可以達到的利益狀態落空情形的認定。就上述第二種觀點而言,一方面,其不適當地限制了債權人尋求救濟和保護的權利,模糊了瑕疵履行與加害給付兩種不同違約形態的界限。茲舉一例說明:甲以8000元向乙購買了燃氣設備,后因設備缺陷導致甲在使用過程中發生了爆炸,燃氣設備損毀,同時造成甲身體燒傷,花費5萬的治療費用。依第一種觀點,乙的交付行為屬于加害給付,甲可直接依違約責任向乙請求58000元的損害賠償;而依第二種觀點得出的結論可能只有兩個,一是甲僅可依違約或侵權責任向乙請求固有利益5萬元的損害,二是甲可以請求58000元的損失,但其中5萬元的損害乃加害給付造成的,請求權依據是《合同法》第一百一十二條,8000元部分的履行利益損失則屬于瑕疵履行,其依據是《合同法》第一百一十一條,如此一來,乙交付缺陷產品的一個行為即具有了互斥的雙重屬性,難謂妥當。另一方面,就加害給付這一概念的起源來看,德國法上的瑕疵擔保責任和侵權責任法已足以救濟履行造成固有利益損害的情形,而積極侵害債權之所以能成為德國“法學之重大發現”,也正因為其考慮了履行行為對履行和固有利益的侵害。[3]

因此,加害給付的概念宜界定為債務人未依債之本旨所為給付而損害債權人固有利益,同時可能導致履行利益受損的違約形態。

(二)加害給付與相關概念的辨析

1.瑕疵給付。加害給付不同于瑕疵給付,首先,從不完全履行行為損害利益類型來看,瑕疵給付是給付不符合債務本旨,損害的是債權人的履行利益;而加害給付則相當于德國民法上的瑕疵結果損害,其除了發生原債務不履行之損害外,更發生超過履行利益的損害,[4]損害債權人固有的人身、財產等絕對權。其次,從產生的責任形式來看,瑕疵給付僅產生基于合同關系的違約責任,請求損害賠償時不存在請求權的競合,而當加害給付侵害債權人固有利益時則會與侵權責任發生競合。最后,二者的請求權依據不同,瑕疵給付情形下,債權人可以依據《合同法》第一百一十一條請求債務人承擔修理、更換、重作、退貨、減價、解除合同等違約責任;而加害給付時,對于債權人給付利益外的其他損害,只能要求債務人承擔損害賠償的責任。

2.對附隨義務的違反。雖然加害給付與附隨義務的違反都會損害債權人的固有利益,但二者在違反的義務類型、義務形成時間及法律效果上仍存在很大差異。首先,就違反義務類型來看,加害給付違反的是合同約定的義務;而附隨義務的違反是對法定義務的違反。其次,就義務形成時間而言,附隨義務可以劃分為先合同義務、合同義務和后合同義務,其存在于磋商締約、履約以及合同履行完畢的階段,貫穿合同履行的始終;而給付義務只能存在于合同成立生效后,履行完畢前。最后,不完全給付本身仍是作為行為,其不同于拒絕履行這種不作為行為,而附隨義務的違反正是對通知、保護、保密等法定義務的不履行,其本質上也是一種不作為。針對加害給付,債權人可以依據《合同法》一百零七條和一百一十二條請求損害賠償,而違反附隨義務的情形下,債權人不僅可以針對自己受到損害的固有利益請求損害賠償,而且對于附隨義務的履行仍有異議的,債權人還可以請求債務人繼續履行保密等義務。因此,附隨義務的違反與加害給付是相互并列的給付障礙形態。

二、加害給付的救濟途徑

加害給付損害債權人利益的,存在兩種情形:一是加害給付僅損害債權人的固有利益,二是加害給付同時損害債權人固有利益及履行利益。

1.就履行利益和固有利益損害賠償請求權之間的關系而言,其并不存在競合,上述兩種請求權雖然基于同一事實而產生,但其是依不同規范基礎產生的、指向不同損害的兩個請求權。[5]兩者之間屬于責任聚合的關系,也即兩個請求權同時獨立并存,其不僅可以分別主張、請求給付,而且在請求權的證明責任分配、成立要件、賠償范圍等方面均按照對應的責任規范予以處理即可,[6]無需受到另一請求權行使的影響。

2.就加害給付侵害的固有利益而言,債務人的行為同時構成了侵權和違約,其依據不同的規范基礎將形成兩個以同樣給付為內容,在履行上產生牽連性的請求權,[7]也就是所謂的“請求權競合”,受損害方可以依據《合同法》第一百二十二條自由選擇侵權或違約作為損害賠償請求權的基礎。

3.關于受到損害的合同標的物本身是否應當賠償的問題,就目前的司法實踐來看,其已經摒棄了過去那種認為加害給付情形下,選擇要求債務人依侵權承擔責任的,對于合同標的物本身的損害則不承擔賠償責任的錯誤觀點。以(2010)岳中民二終字第75號“上訴人西湖電子集團有限公司與被上訴人湖南金洲文富石油化工有限公司侵權糾紛案”和(2013)滬二中民一(民)終字第271號“張某某與上海鬧海水處理工程有限公司產品責任糾紛案”為代表,法院在說理部分均認為,案件雖然定性為產品責任糾紛,但選擇侵權責任為請求權基礎的,其所指向的受侵害的財產權益,既包括產品本身之外的財產權益,當然也包括作為財產的產品本身。也即,理論與實務界均認可在加害給付的損害賠償中,依照填補原則,無論請求權基礎為何,賠償范圍都應包括固有利益和履行利益,二者針對的對象和給付內容均不相同,其不可相互替代;而就標的物本身的損害來看,其屬于合同的履行利益,當然應予以賠償。

三、侵權責任與違約責任的相互影響

加害給付侵害債權人固有利益時,形成請求權競合,考慮到訴訟經濟原則以及兩個相互競合的請求權實際上產生于同一損害的事實,應當認為兩個請求權之間是相互影響的關系。即在擇一行使請求權時需要考慮不同規范之間的沖突協調與整合,當事人無論選擇哪一請求權,在行使時均會受到另一請求權關于訴訟時效、歸責原則、損害賠償等內容的影響。[8]

(一)訴訟時效

以加害給付的典型情形“產品責任”為例,過去學界傾向認為,侵權與違約責任競合時,若選擇違約責任,則適用2年的訴訟時效,而如以侵權為依據則時效為1年。[9]但上述這種差異化的處理方式值得推敲。

1.我國《民法總則》第九章對訴訟時效做出了統一的規定,其無差別地適用于違約和侵權責任,即使考慮到短期訴訟時效的立法趣旨,也應當認為,產品缺陷損害當事人身體健康的,當事人無論因違約或侵權要求損害賠償均應當適用1年的短期訴訟時效,此處,不應對違約之訴格外優待,否則短期時效的立法目的就會因普通時效的介入而受到破壞。

2.在缺陷產品致人損害的案件中規定消費者以侵權提起訴訟的消滅時效為1年,將使得消費者相較于普通侵權案件的當事人處于更不利的地位,其不符合法律平等性的要求,也不符合最大限度保護消費者財產安全的立法宗旨,產品責任立法應適用普通時效。[10]

綜上,就起源于同一損害事實的、競合的侵權和違約損害賠償請求權而言,其訴訟時效不應做差別處理,在符合法律規定的短期時效的情形下,短期時效優先適用,不存在以上情形的,則統一適用3年的普通時效規定。

(二)損害賠償范圍的界定

依據《合同法》第一百一十三條之規定,加害給付情形下,債權人若依違約請求債務人損害賠償,則賠償范圍的確定應遵循可預見性規則,以履行利益為限。而侵權責任旨在賠償固有利益,其賠償范圍包括直接損失和間接損失,以相當因果關系為限。二者似乎相去甚遠,但其實不然,二者并無實質上的差異。

1.固有利益是指非因債務人的給付或履行而為債權人在締約履約之前所有的利益狀態,而履行利益則是指因債務的正確履行而使債權人達到的利益狀態。當債務人依照合同約定全面、適當地履行債務時,債權人應達到的利益狀態表現為兩部分,一是其人身財產等固有利益維持原狀,二是其獲得了履行帶來的積極或消極財產。在加害給付的情形下,債權人受到損害的固有利益正是合同正常履行時可達到的利益狀態的一部分,[11]因而,就固有利益部分,債權人不論選擇哪種請求權,其都能獲得相同的保護,其不會因為違約責任以履行利益為限而被排除在違約損害賠償的范圍之外。

2.可預見性規則與相當因果關系殊途同歸。相當因果關系判斷規則包括責任成立上和責任范圍上的因果關系,其判斷過程分為兩步,首先進行事實判斷,看客觀上行為是否確實引起了損害結果;然后再借助一般社會經驗,以普通理性第三人視角為標準,進行法價值判斷;若依行為當時的各項條件能夠判斷出行為通常可能造成某一損害,則行為人應當對此予以賠償。而可預見性規則也是同理,其也強調以違約方在定約時所了解到的信息為依據,以理性第三人的應然而非當事人的實然判斷為標準來確定違約責任需要賠償的范圍。上述二者本身都乃法官自由裁量之范圍,其認定也往往因個案而異,二者本質相同,其差別僅體現在文字表述上的不同。因此依侵權抑或違約請求加害給付行為人損害賠償的范圍應當是一致的。

(三)精神損害賠償

過去的通說認為,在侵權和違約競合的情形下,若債權人主張精神損害賠償則僅能以侵權為由提起訴訟,在違約之訴中,精神損害是合同當事人訂立合同時難以預見的,[12]因此不宜突破模糊侵權與違約的界限,在違約責任中對債權人的精神損害予以賠償。

但實質上,近些年來,無論是我國的司法實踐還是比較法的修正抑或是學者的觀點,都已發生了轉變,應當認為,從完整保護債權人利益的角度出發,允許在違約之訴中主張精神損害賠償是值得贊同的,理由有二:

1.涉及精神利益的合同本身范圍有限,且司法實踐成立精神損害賠償請求權的標準較高。根據《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第一條、第三條及第四條之規定,在侵權損害賠償中能支持精神損害的,僅限于侵害人格權、身份權和具有人格象征意義的特定紀念物品等財產權等情形,而該司法解釋的第八條又同時限定,“因侵權致人精神損害,但未造成嚴重后果,受害人請求賠償精神損害的,一般不予支持”。因此,在加害給付情形下,無論是依照違約還是侵權,本身能夠主張精神損害的就極為有限。而在交付缺陷產品致人重傷死亡、遺失照片、骨灰等能夠主張精神損害賠償的情形下,作為合同的違約方,在其對物質損害有預見的情形下,其對于由此引發的精神損害也不應當是一無所知的。此外,侵權與違約系來源于同一損害事實,請求權的競合乃是法條不同設置的結果,法律不應當允許加害人因受損害方對法律的不同選擇而獲益。

2.以比較法觀之,絕大部分大陸法系國家和地區均已在立法中明確違約責任亦要賠償精神損害。以德國和臺灣地區立法為例,《德國民法典》第二百五十三條規定,“精神損害賠償不僅可基于侵權行為損害賠償義務,也可基于危險責任損害賠償義務或對合同義務的違反”。臺灣地區《民法》第二百二十七條之規定“債務人因債務不履行,致債權人人格權受侵害者,準用侵權法之規定,請求違約的精神損害賠償。”

綜上,我們應當在實踐和理論上承認債務不履行時請求精神損害賠償的系統化和正當性。[13]

(四)懲罰性賠償

學界通說認為,加害給付情形下,以違約責任為依據提起的損害賠償不宜類推適用《侵權責任法》、《食品安全法》等懲罰性賠償的規定。筆者對此予以質疑,理由主要在于：一方面,懲罰性賠償的特殊立法目的,針對的是損害行為和損害結果本身。在加害給付之中,侵權與違約的本質區別不在于行為人的主觀心態、客觀行為和因損害行為所導致的后果,其區別只在于請求權依據和責任性質。以此種差異來區別對債務人的懲罰難謂公平妥帖,反而會讓債務人產生僥幸心理,使得懲罰性賠償的威懾能力減弱。

另一方面,《侵權責任法》第四十七條雖然就文義解釋來看,其限定了懲罰性賠償以侵權為前提,但這其實是法條的位置所決定的——該條文并非位于民法總則項下,其當然不可能規定此種情形在違約責任為請求權基礎時的運用,但就文義來看,其也并未以“僅”“只有”等詞排除債權人在此情形下對懲罰性賠償的請求。此外,行為人明知,說明主觀惡性較大,死亡或嚴重損害健康的后果則說明客觀結果嚴重,在此情形下允許在違約責任中請求懲罰性賠償,將更有利于踐行合同嚴守的立法趣旨,督促合同當事人在履約時盡到合理的注意義務。

(五)免責條款的效力

違約與侵權責任競合時,免責條款是否也發生相互影響需要從以下兩方面來分析:一是合同中約定的合法有效的免責條款,在當事人選擇侵權之訴時是否能有效限制加害人的責任范圍;二是合同中約定了《合同法》第五十三條所列舉的無效免責條款的,債權人以侵權請求損害賠償的,該免責條款是否仍然無效。

針對第一個問題,從司法實踐和理論界來看,傾向于認為請求權競合并不意味著當事人可以恣意選擇,如果當事人在合同中明確約定了免責條款,而這些條款又是合法有效的,即沒有免除對方造成人身損害、故意或重大過失造成財產損害責任的,應當按照合同進行處理。即在出現條款所規定的情況時,應使當事人免責,不應產生責任或責任競合,即使產生責任競合的,也應當認為此類免責條款同樣約束侵權之訴中加害人的責任范圍。

針對第二點,法律之所以規定《合同法》第五十三條列舉的免責條款無效,理由在于造成他人人身損害或故意、重大過失損害他人財產利益的行為具有一定的社會危害性及法律譴責性,若允許該類免責條款在債權人以侵權請求損害賠償時有效,則會使上述立法目的落空。因此,合同中無效的免責條款在侵權之訴中仍然無效。

綜上,加害給付情形下,債權人對履行利益和固有利益的損害賠償請求權聚合,僅針對固有利益損害的部分形成侵權與違約責任的競合。應當認為,加害給付時,除涉及法律規定的短期訴訟時效情形的,無論選擇相互競合的哪一請求權為依據,均適用3年的訴訟時效,二者損害賠償的范圍應當一致,違約之訴中可以成立精神損害賠償,并可類推適用《侵權責任法》中關于懲罰性賠償的規定。