清末民初行政訴訟機關設置論爭及其當代啟示

李 偉,李紫月

(山東科技大學 文法學院，青島 266590)

清末最后十年，西方行政法理論傳入，“行政裁判院”構想在預備立憲的詔書頒布之后遂已成型。然而隨著清朝的覆滅，“行政裁判院”構想未及實施即被扼殺在搖籃之中。但此項構想的部分原則和理念，卻被北洋政府時期的“平政院”所承襲，“平政院”概念的提出與行政訴訟機關設置的理念之爭，為當時行政訴訟模式的發展提供了有力的支撐和依據，這場有名的歷史論爭也對當代行政訴訟機關設置產生了積極的啟發作用。

一、清末“行政裁判院”之初步構想

(一)預備立憲籌備事宜中的“行政裁判院”

清朝末期，社會動蕩，“戊戌變法”等一系列救亡圖存運動的失敗使得清政府逐步走向滅亡。此時的中國被西方列強打開國門，炮火紛爭的同時也帶來了先進的理論與著作。西方行政法理論在清末最后十年經由日本傳入，拓寬了國內學者在行政法領域的視野，設立行政裁判院的呼聲不絕于耳。

1906年，總理大臣奕劻等五大臣出洋考察回國，向清廷提出效仿西方實行憲政改革。嗣后在1908年與《欽定憲法大綱》同日頒布“九年預備立憲逐年推行籌備事宜諭”，其中的籌備事宜清單中包含了奕劻提出的關于設立行政裁判院和行政訴訟的方案，并將行政裁判院的設立放在九年立憲期中的第六年，亦即1913年。然而其時時局緊迫，設立行政裁判院、制定行政訴訟法刻不容緩：“今我國之人民，雖有明文可以上控，然而事實上則有忍受而不能有所主張者也。欲就此弊，非急訂行政訴訟不可……”[1]在此形勢下，1910年的修正籌備事宜清單遂將行政裁判院的設立及行政法院審判法的推行提早至1911年。然而隨著清政府的覆滅，這一構想并未實施，但其歷史意義應予以肯定：“足以說明了行政訴訟觀念在清末已經產生，權力制約的思想已經由僅靠都察院制度……上升為在此基礎上的行政裁判院制度，即公民權利制約國家權力的‘民告官’制度。”[2]

(二)《行政裁判院官制草案》主要內容及其影響

總理大臣奕劻在預備立憲詔書頒布之后，便將有關設立行政裁判院及行政訴訟制度的方案上書朝廷，其中最為著名的便是《行政裁判院官制草案》。

《行政裁判院官制草案》包括序言和21條具體規定兩部分。序言部分指出，英國、美國、比利時等國，行政裁判的職權由普通法院實施，與行政機關完全脫離，弊端在于行政與司法之間的隔膜，專業性的缺失；而意大利、法國等國，行政裁判機關設于行政機關之中，難免又會出現行政權侵犯司法權而獨斷專行的局面。《官制草案》中行政裁判院的設計，就是仿照德國、奧地利、日本等國的行政裁判機關，行政裁判院定性為司法機關，但獨立于普通的司法系統，不隸屬于任何行政機關，同時行使行政審判之職。序言部分明確了行政裁判院的法律性質及地位。

正文中，第1條，第9條，第11條規定了行政裁判院的受案類型和受案范圍，即辦理特旨、稅收、水利、土木、入地以及營業許可等案件，以官員辦理違法為前提，拒絕受理民事刑事案件，第3條至第8條，第16條至第21條規定了行政裁判院中官員的官職等級，職責分工等人員設置與相應的獎懲機制。第12條至第15條規定了案件的審理等程序性事項。

其中，《官制草案》第10條規定：“凡呈控事件關系閣、部院及各省將軍、督撫暨欽差官者，準其徑赴行政裁判院控訴。此外必須先赴各該行政長官衙門申訴，如不得直，可挨次上控以至行政裁判院，不許越訴。”這就是行政訴愿前置制度，即不服行政處理的，須逐級向上級行政機關申訴，最后才可以向行政裁判院起訴。《行政裁判院官制草案》中所規定的行政訴訟的受案范圍以及行政訴愿前置制度，被后來的平政院所承襲，甚至于行政訴愿前置制度直至2001年在臺灣地區才被徹底拋棄。訴愿前置制度雖然有其不合理的一面，但不可否認的是，該制度施行了近一個世紀，放在當時的歷史背景下來看，其本身具有適應本土的優越性是顯而易見的，清朝統治者已經在現有的體制框架內邁出了歷史性的一步。

二、民初“平政院”設置引發的理念之爭

歷史并沒有給予清末“行政裁判院”具體實踐的機會，清王朝即告覆亡，也成就了民國“平政院”成為中國歷史上第一個行政法院的歷史機遇。1912年由宋教仁起草的《中華民國臨時政府組織法草案》在《民立報》上公布，該草案第14條規定：“人民得訴訟于法司求其審判，其對于行政官署違法損害權利之行為，則訴訟于平政院。”這是“平政院”一詞初次出現在官方法律文件中。嗣后，圍繞平政院的如何設立，引發出一場關于行政訴訟法院設立理念上的爭論，持續多年，甚至直到平政院設立之后，這場爭論仍未停止。

(一)行政訴訟機關設置“一元制”

“一元制”觀點既反對制定專門的行政訴訟法，也反對設立專門的行政審判機關，而主張行政訴訟司法事務應當在普通法院一元制下進行。王世杰先生精辟概括了主張一元制即所謂“英制”學者的觀點：“蓋官吏果無特別法庭為之卵翼，則官吏所受之保障亦與普通人民所受之保障無少異，普通人民之權利亦即不易為官吏所蹂躪。”[3](5)主張行政訴訟機關設置“一元制”的王寵惠、章士釗等學者主要有如下理由：

1.一切訴訟均應受同一法律支配方能保障司法正義

王寵惠先生深受英美普通法系觀念的影響，認為應采用英美體制，一切訴訟受普通法律的支配。行政裁判背離法律平等的道義，弊端有四，其一“增多無益之繁費”國家若單獨設立行政法院，會增加不必要的費用與負擔；其二“審判已有偏袒行政之虞”，單獨設立行政法院審理案件就是為了從司法層面為行政權之行使提供便利之道，本身就有偏袒行政權力之嫌疑；其三“人民對于普通法院既有輕視之心，對于行政法院又懷疑懼之念”，若剝奪普通法院審理行政訴訟案件的權力，設置行政法院，會使得人民對作為新事物而產生的行政法院法院因疑懼敬而遠之，對本身就懷有偏見的普通法院更為輕視，繼而影響司法尊嚴；其四，“國民權利致有被蹂躪之虞”，設置行政法院本身就有偏袒官員之嫌疑，國民的權利更加無法得到保障，司法公信力會得到一定程度的破壞，即便審判公正也難以使民眾信服。[4]王寵惠先生認為，既然同處民權之國之下，人民和官吏在法律上同樣平等，應當受同一法律支配，若單獨設立行政法院，不僅費用繁雜，且有偏袒官員，蹂躪民權之嫌疑，難以贏得民心。

2.唯一行使裁判權的機關只能是普通法院

《臨時約法》頒布前后，章士釗先生也以“行嚴”署名在《民立報》上發表數篇文稿反對設立平政院。有人提出了“行政獨立說”，他反駁道：“……由一面言之，人民有一般損失權利之事而司法不問，是為自喪其獨立；同時，由他一面言之，人民有某種損失權利之事而司法問之，轉為侵犯他人之獨立。邏輯果何存乎？”[5]章士釗先生認為，行政裁判也屬裁判，裁判就應當由作為司法機關的普通法院進行而不應由其他機關進行，人民無論何種權利受到損害，都應當由普通法院來進行保障。“行政獨立說”在邏輯上自相矛盾，不可采納。

3.平政院缺乏有效監督

還有學者對平政院中的監察機構肅政廳提出了質疑，“而中央唯一之肅政廳，耳目既難周察人民，亦赴訴為難，一也；懲罰一違法之官吏必經一國之元首，為之載可。名為審慎，實則為煩難，二也；肅政廳與普通之監察廳異非有上下級之分也，茍對于人民之告訴或告發，一經批駁，人民將窮于救濟之術，無所控告，三也……”[6]不能深入了解民眾思想，民眾赴訴困難，報批手續紛繁復雜以及人民救濟手段匱乏是作為監察機構的肅政廳面臨的困境。

(二)行政訴訟機關設置“二元制”

“二元制”的觀點是贊同設立專門的行政審判機關即平政院，也贊同制定專門的行政訴訟法。主張行政訴訟機關設置“二元制”的郭定保等學者主要有如下幾個理由：

1.平政院性質與監察機關相近，有源遠流長的歷史基礎

自秦朝時期的御史大夫，到漢唐時期的御史臺，元明時期的中書省、都督府直至清朝時期的都察院，逐步形成了一套完備的行政監察制度。有學者將平政院等同于都察院：“而行政法院實我邦之舊典，加以大陸諸國之所采，證以德法日本之所成，似舍彼就此，未為得計也。”[7]此種觀點認為平政院有糾察官吏之職能，防止官吏違法違紀，侵害民眾及國家之利益，類似于監察機關的平政院在我國有著源遠流長的歷史基礎，相對于毫無基礎的“英美制度”實為不錯的選擇。

2.特設機關可防止行政權影響審判，更好地保障人民權益

有學者認為：“我國承數千年專制之余，人民權利之觀念，向來薄弱、而官吏之違法侵權時，有所聞而又無平政院者以救濟不法之行政，保護人民之權利……若不特設平政院而明之于憲法，則人民將狃于故習，惕于權勢，權利雖被侵害，亦無由申訴。”[8]我國實行了數千年的封建專制，人民的權利觀念向來薄弱，當官吏違法，侵害人民權利時，人民對于平政院有所耳聞，知其能夠保障權益，但若不設立此機關，人民懼怕官吏權威的同時，仍會認為普通法院只審理民事刑事訴訟，不能審理行政訴訟而放棄，這樣不僅不能維護民眾的利益，反而會使得官吏更加肆無忌憚地違紀違法。正是基于此種原因，“國人方渴望平政院之早日成立，一掃數千年官吏違法侵權無從究詰之惡。”

3.普通法官沒有專業知識難以勝任

民國學者郭定保認為，“行政事項，饒有特性，欲滿足處理之，必有特殊之訓練，積久之經驗，始其所判……然則普通法院未能勝任之。”有關行政事項，有其自身獨特的特點，法官必須要經過特殊的訓練和長久積累的經驗才能夠駕馭審判中的各項工作。而普通法院的法官缺少專業知識，難以勝任行政審判工作，設立平政院可以吸收相應人才，而非利用現有的缺乏經驗的法官進行裁判。

(三)行政訴訟機關設置“折衷制”

“折中制”觀點是反對設立平政院，主張由普通司法機關按照行政訴訟法的規定審理行政案件。主張行政訴訟機關設置“折衷制”的伍朝樞、汪叔賢等學者主要有如下幾種觀點：

1.普通法律容易妨礙行政權之實行

主張折衷制的學者認為，適用普通法律審理有關行政訴訟的案件，易使得司法權侵害行政權，但沒有必要單獨設立行政法院。“夫普通法庭株守法律，妨害國家政策，事實上誠有其事。然此亦非絕無補救之術，其在議院政府之國遇此種妨害發生時，行政機關僅須直向議院通過一種新法案而已，亦未見此種妨害，即為主張行政裁判院之充分理由也”。普通法律易妨害行政權的實施，但若出臺行政訴訟法對其進行約束，普通法院通過此種法律進行審判也能達到同樣的效果，并不必為此專門設立平政院。

2.平政院法官依舊是舊時的行政官員，難以保障人民權利

伍朝樞認為，設立平政院，平政院的法官則需要行政組織法制精通之人，必然要從舊時的行政官員中選拔，行政官員裁判案件自然會偏向行政機關。人民辛苦爭取的權利由于不公平的審判而難以保障，法國、德國等法制先進之國尚且出現類似情況，更何況行政權力鼎盛千年的中國①。

3.沒有先天了解行政知識的法官，審理案件越多經驗越豐富

汪叔賢指出：“至慮無行政經驗，在特設平政院之國，普通法院從未判斷行政訴訟，自必不知政界情狀。若將行政訴訟劃歸法院，辦理既多，經驗自當是。就經驗言之，更應由普通法院兼理行政訴訟，不得因司法官缺少行政經驗遂另設一平政院以司理行政訴訟也”[9]。有些人提出普通法院法官沒有行政訴訟的專業知識，汪叔賢先生予以反駁，論經驗而談，普通法院法官除了缺乏行政經驗，辦案經驗相對豐富，審理案件越多，經驗積累越足。不能單純因為普通法官缺乏行政經驗而單獨設立平政院，即便設立，又有哪些法官能夠勝任？

以上三種觀點各有其利弊。“一元制”能夠充分維護司法之權威，但在當時的中國缺乏適用的土壤與歷史基礎；“二元制”能夠盡可能地防止行政權干預司法權，但依照用人標準，審判人員多為舊時行政官員，缺乏有效監督，難以保障公平裁決；“折衷制”保持了行政權與司法權的平衡，但同樣在人員任用問題上尚未得出具體結論。

三、“平政院”之成立及其歷史實踐

學術圈中激烈的爭論不斷加深人們對于行政訴訟的了解和認知。自《天壇憲草》起草工作開展時，關于應否設立平政院的問題反復討論，幾經周折，最終于北洋政府統治時期，借鑒源于奧地利的日本行政訴訟模式，選擇了普通法院與行政法院分開的二元制，設立平政院。但此后由于學術上激烈的討論以及統治者的切實需要，對平政院存廢規定出現了頻繁的變化。但平政院存在期間，激發了民眾捍衛自身權利的熱情，行政訴訟案件逐年增加，不得不說，平政院的設立對于行政訴訟的發展起到了促進與推動的作用。

(一)南京臨時政府時期行政訴訟之選擇

武昌起義后至《天壇憲草》起草工作開始前，《鄂州約法》、《中華民國臨時政府組織法草案》、《中華民國臨時約法》均確立了“二元制”，承認平政院(《鄂州約法》時期稱“行政審判院”)的存在，但并未對其性質、職權和地位等作出具體規定，“平政院亦未實際設立”[10]。但1913年10月完成的《天壇憲草》，在其87條中確定了由普通法院受理行政訴訟案件，否認了平政院的存在。

(二)北洋政府時期行政訴訟之選擇

1.袁世凱時期之“平政院”及其訴訟模式

《天壇憲草》出臺后，遭到了袁世凱等北洋政府統治者的極力反對。其中對于設立平政院，北洋政府持贊成意見。袁世凱認為:“……不另設平政院……行政官無行政處分之權，法官得擎行政官之肘。”[11]自1914年3月31日公布的《平政院編制令》開始，中間袁世凱頒布了一系列有關平政院的立法教令，其立法體系漸趨完備，1914年7月20日《行政訴訟法》頒布以及1914年8月10日同時頒布的《平政院處務規則》及《肅政廳處務規則》，標志著平政院的正式成立并運行，二元制的訴訟模式最終確立。

《平政院編制令》②規定，平政院直接隸屬于大總統，受理案件的前提是官員有違法行為。此條規定明確了平政院的性質，即行政機關而非司法機關，承襲了清末“行政裁判院”關于行政訴訟以行政違法為原則的構想。平政院共設三庭，每庭評事5人共15人，設肅政廳，意在監督糾彈官員，監督平政院之審理工作，對人民未提起訴訟的案件提起訴訟。平政院評事及肅政史通過密薦規則產生，大總統從密薦之人中選任，《編制令》中還規定了對平政院評事及肅政史的獎懲機制，身份保障及從業限制。平政院仿照日本、奧地利模式，在全國僅設置一所。1914年《行政訴訟法》第4條規定了一審終審制。第五條同時規定，若民眾起訴困難，可在被告所在地開庭，派遣平政院評事組成五人合議庭進行審理。

2.北洋政府時期訴訟模式的變化

自1914年5月1日公布的《中華民國約法》確定了平政院設立的憲法基礎，此后“二元制”的訴訟模式逐漸推行開來。但由于學術上對于平政院制度的不斷爭論以及軍閥混戰導致社會的不穩定性，1923年10月10日公布的《中華民國憲法》否決了平政院的職能，將行政訴訟歸于普通法院，1925年12月11日段祺瑞政府頒布的《中華民國憲法案》同樣沿襲了否決平政院職能的“一元制”。然而，“這只是一種理論預設，沒有付諸實踐，畢竟當時的中國法制行進在大陸法系的道路上”。[12]因此，1914年-1928年期間，雖有法律文件意圖撤銷平政院，但平政院卻一直存在于北洋政府時期。

(三)“平政院”成立初期行政訴訟之成績

雖然在此后，平政院逐步喪失自身的法律基礎和作用，但在成立初期，平政院審理行政訴訟案件仍舊取得了相當不錯的成效。“大總統特交各案分配各庭審理，七月間樹模到任，益復督率各庭長評事逐案審查，依法裁判，數月以來各省商民陳述之件日益加多，截至十二月底止，統計特交之案六件，陳述之案二百件，其審理已結者，特交之案四件，陳述之案百八十一件，審理未結者特交之案二件，陳述之案十有九件，統共二百六案。”[13]平政院設立第一年即1914年，行政訴訟案例總共206件，審結185件，在當時的社會狀況之下，案件數量以及審結速度都有了驚人的突破。可見，平政院的存在依然為當時行政訴訟的發展做出了相當大的貢獻。

(四)“平政院”之成立對行政訴訟發展的貢獻

臺灣學者黃源盛認為，平政院是近代中國第一個行政審判訴訟機關，是正式采行行政訴訟制度的創舉。[14]平政院中肅政廳的設立，實現了審判與監察的分離，使得平政院在行使審判職能時權力可以受到一定的監督，保障行政訴訟的順利進行。平政院對組成機構和人員選任的規定，保障了平政院審理案件的專業性和穩定性，有學者認為:“……平政院……可以更為有效地保障行政相對人的權利，維護法制的統一。”[15]處于政局混亂的北洋政府時期，平政院的存在與相應制度的建立雖未完全同步，但平政院建立后的司法實踐依舊為行政訴訟的發展做出了一定的貢獻，產生了保護行政相對人權利的萌芽③，進而推動了近代中國行政訴訟理論的發展與進步。

四、清末民初訴訟機關設置之爭對當代的啟示

清末民初關于行政訴訟機關設置的論爭，開啟了近代中國對各種行政訴訟模式的探究與論證，拉開了我國行政訴訟制度近代化的序幕。這場學術爭鳴，對于百年之后的新中國同樣具有深刻的借鑒意義。

我國新《行政訴訟法》提出“跨行政區域管轄”的路徑探索，即行政區劃與司法管轄適當分離。這是制度和理論上的創新，但要徹底解決當前行政審判體制的“地方化”，還是應當以建立行政法院為破局之策。而平政院體系中一些理論原則值得我們在探索中進行借鑒，同時對于平政院運作過程中出現的問題，我們也應當總結一定的歷史經驗和教訓，避免出現類似狀況。

(一)人員任用資格、身份保障及審判職權獨立方面的啟示

平政院在人員任用資格以及身份保障上，吸取了大陸和英美等國的先進經驗，作出了相當全面地規定。在僅有29條的《平政院編制令》中，對于人員資格、從業素養及其從業保障等方面的規定，占據了9條之多。

對于人員任用資格，《平政院編制令》中第14條規定，評事及肅政史須為年滿三十周歲，在行政職位任職三年以上或司法職位任職兩年以上，且政績顯著之人，方可擔任；第25條規定，書記員須為有薦任文職資格或委任文職資格之人，方可擔任。平政院存在期間，先后有7人被任命為平政院院長，28人被任命為平政院評事。對此有學者專門考究了他們的生平，教育背景及其社會影響，發現都是接受過良好教育，有一定學術背景和司法經驗的愛國人士。[16]可見，平政院在人員任用資格方面的規定相當謹慎，細致入微。

在身份保障方面，《平政院編制令》中規定，平政院評事及肅政史，除非受到刑罰、懲戒處分或精神方面出現障礙，否則不得強制退職、轉職及削減俸祿。甚至受到懲戒調查或刑事追查，被命令解任但尚未判決之人，仍舊給予一半俸祿之保障。對于在職人員的穩定性，《編制令》中作出了相對充分的保障。

審判職權獨立方面，分為外部獨立和內部獨立兩類。為了保障評事及其肅政史不受外部環境的影響，獨立地行使職權，《平政院編制令》第19條規定，評事及其肅政史在職期間，不得參與政治性社團，不能擔任議員、律師及商業管理職務。評事與肅政史之間也是相對獨立的地位，肅政史負責起訴、監督，但不能干涉評事的審判工作。依據《平政院處務規則》的規定，平政院院長也僅僅負責督促職員勤惰，并不參與具體案件的審理。

平政院完善的人員任用資格、身份保障及職權獨立，若我國未來有建立行政法院之意愿，則可以提供很好的構想和參考思路。對于人員的任用，可以任命具有行政經驗和司法經驗，并具有一定學術背景的人士來保障審判的專業性和公正性；目前法官輪崗交流的制度，雖然可以加強廉政建設，優化法院人員配置，但同時也帶來了法官職業素養養成和經驗累積不足等方面的弊端，因此，在未來建立行政法院的構想之中，可借鑒平政院中對于在職人員的規定，保障其穩定性，提升法官的職業素養，增強其審判經驗，使其在崗位上最大限度地發揮應有的作用；職權獨立方面也可借鑒其外部和內部雙管齊下的兩種處理方法，保障審判工作獨立開展。

(二)平政院數量設置之缺陷、民眾訴訟權利保障方面的借鑒意義

前文中提到，平政院在全國僅有一所，先后頒布的《行政訴訟條例》和《行政訴訟法》對一審終審都作了明確規定，即經平政院裁決后的案件，不可以請求再審。此項制度仿奧地利和日本體制，但并未考慮當時之國情。奧地利、日本國土面積小，人口少，設置一所行政法院自然能夠顧及全國。但中國地域廣闊，人口眾多，且當時交通并不便利，全國只設立一所平政院，并不能滿足民眾的訴訟需求，所以平政院的輻射范圍僅限于周邊地區，且一審終審制使得民眾再無其他救濟途徑，其所發揮的作用并不充分。

因此，若我國未來有設立行政法院之愿景，必然要保證行政法院的數量，便于人民更好地行使訴訟權利。可以在堅持兩審終審制的前提下，從中央到地方設立三個層級，分別為最高行政法院，中級行政法院和基層行政法院。最高行政法院設置于最高人民法院之內，中級行政法院可在每個省份設立一個，方便當事人上訴，基層可以考慮在2-3個地級市范圍內設立一個行政法院，設置時要充分考慮地區的人口分布、經濟發展、交通狀況以及案件數量等情況，必要時還可以設置巡回法庭以方便當事人起訴。

清末民初行政訴訟機關設置的逐步確立和完善，對于當代中國仍然具有積極的借鑒意義。前人先哲在當時的歷史背景下探索出的行政訴訟發展路徑，置于今日或許已經不合時宜，但其中所包含著的思想理念仍然值得我們關注學習。移植借鑒外來經驗的同時，也要關注中國的歷史傳統和特色國情，不能脫離實際，簡單地照抄照搬。只有正確地正視歷史，學習歷史，借鑒歷史，結合我國實際國情探索治國理政之策，中華民族才能自強于世界。

注釋：

①伍朝樞是當時著名的外交家和法學學者，曾任憲法起草委員會委員。他認為中西方國情不同，不能照搬外國經驗設立平政院。此觀點參見1913年《憲法起草委員會會議記錄》，原文為：“吾國民自有歷史以來，苦于官吏之壓制。今幸而有種種之自由權利，自應保障之，惟恐不密。使設平政院，則平政院之法官必采之原日之行政官，其感情偏向悉趨于行政一方面。行政法又最難編成法典，故司行政法者，極有操縱自由之余地。遇有國民與行政官吏涉訟之處，人民一方之保障殊嫌薄弱。吾民辛苦艱難所得之權利，無由享受。此弊非由意想上得來，法德等國已實有經驗。彼先進之國尚且如此，何況受行政數千年壓制之中國乎？”

②本處及以下相關《平政院編制令》的內容參見：邱之岫.民國初期行政法院發展史研究[M].北京:知識產權出版社，2014版，附錄部分第232頁-234頁。

③參見“陳時力訴內務部違法免職案”，是1923年3月載于《政府公報》的一個典型案例。內務部土木司司長陳時力因不服內務部對其未請假而擅離職守給予的免職處分，提起了行政訴訟。最終，根據五張有長官批復的請假單及醫生證言，平政院支持了陳時力的訴訟請求，判定內務部對其免職的行為違法，應予取消。此典型案例中行政相對人的權利得到了維護與保障。