論特許經營合同的解除
——基于利益衡量理論的分析

吳永盛

(武漢大學 法學院，武漢 430072 ）

一、引言

現如今特許經營①發展勢頭強勁，相關法律糾紛也越來越多②。但是我國《合同法》規定的15 種有名合同中并未包括特許經營合同。學者起草的民法典建議稿對是否將其升格成為有名合同意見不一③，立法機關對此問題也是舉棋不定，且目前來看“升格”之舉已流露出胎死腹中的跡象④。特許經營合同的解除既要遵循合同解除的一般規則，又要充分考慮特許經營合同當事人地位不對等這一現實，努力實現各方利益平衡。《商業特許經營管理條例》（以下簡稱《條例》）規定了違反信息披露義務、任意解除兩種合同解除情形。在違反信息披露義務中，2012 年商務部將《條例》第22條的“信息”限定于“隱瞞信息致使不能實現合同目的”或“虛假的”信息⑤。此規定既遺漏了國際上認可的嚴重誤導、違時披露兩種類型，又沒有結合實際經營情況，不利于合同雙方利益平衡；在任意解除規定當中，規定任意解除權的行使期限為“一定期間”，語義太過模糊，另對于未約定任意解除權時效力如何不明確。另外，在特許經營合同解除后，加盟費、保證金以及損害賠償問題尚有待探討。在已有的研究中，側重于保護被特許人利益，出現了利益失衡的現象，這與商業經營所追求的互利共贏的目標背道而馳，反而會滯阻特許經營的發展步伐。本文從特許經營合同解除制度入手，結合利益平衡理論，對上述問題進行探討，試圖以一孔之見對完善特許經營合同解除制度作出努力。

二、特許經營合同解除的原因

基于私法自治，特許經營合同自應可協議解除或約定解除⑥。實際上最值得探討的是法定解除。法定解除依據其適用范圍可分為一般法定解除與特殊法定解除，前者為所有合同的一般條款，后者只適用于某類合同[1]。對于法定解除所依據之“法”究竟是指狹義、廣義還是特定位階的法，有學者認為，上述所言之“法”只限于合同法[2]；另有學者在梳理合同法定解除規范體系時，認為其范圍只包括法律、司法解釋，而排除了規章條例[3]。在司法實踐中，也大都直接引用《條例》中的合同解除規定判決解除合同⑦。筆者以為，法定解除的“法”本應不包括行政法規、規章為宜，但鑒于當初制定《條例》時，特許經營合同發展遠非現在這般普遍、繁榮，盡管《條例》有位階過低之弊，卻是當時客觀環境使然，況且目前的《民法典分編（草案）》并未規定特許經營合同，依然不打算給予其“名分”。在審判實務中，《條例》在特許經營合同領域也一直充當著合同法“特別法”的角色。故在現階段應承認《條例》有關合同解除規定的效力。因此，違反信息披露義務、被特許人行使任意解除權應視為特殊法定解除。總的來說，特許經營合同的法定解除應優先適用特殊法定解除規定，若均不符合，則可再適用《合同法》關于一般法定解除的規定。具體言之，特許經營合同特殊法定解除有以下幾種情形。

（一）特許人違反信息披露義務

我國目前實際上只規定了虛假陳述和重大遺漏兩種類型⑧。對于特許人需及時披露的信息，《條例》規定了包括經營模式、費用等12 種類別信息⑨。2012 年商務部將《條例》第22 條的“信息”限定于“隱瞞致使不能實現合同目的”或“虛假的”信息。在北京高院出臺的指導意見中，規定在訂立合同過程中虛假披露信息足以導致被特許人簽訂合同的，在訂立合同后虛假披露信息實質性影響被特許人經營業務的，被特許人均可要求解除合同⑩。筆者以為，合同解除是合同嚴守原則的例外[4]，信息披露義務系因特許經營合同當事人信息不對稱而設置，目的是保障被特許人的經營活動。然而，我們不難看到并非第22 條所列舉的12 種信息都對被特許人的經營活動有足夠重大的作用，以至于成為合同必須嚴守的例外情形。從利益衡量的理論分析，利益衡量是裁判者于具體情境下賦予沖突利益以“重要性”，來從事權利或法益“衡量”[5]。由于特許人在經濟實力、談判實力等方面處于強勢地位，特許人可對他們的特許交易系統進行控制[6]。筆者以為，將解除合同的標準規定為隱瞞信息致使被特許人合同目的不能實現難謂合理。其一，規定違反信息披露義務可解除合同，其意旨本在于懲戒不實披露信息，避免商業欺詐；其二，若已達到不能實現合同目的程度，被特許人可直接主張一般法定解除，無須另行規定違反信息披露義務這一類型。鑒此，對《條例》第22 條的“信息”應作限縮解釋，如此方能較好地平衡合同雙方的權利義務關系。認定是否違反信息披露義務，應結合是否實質性影響被特許人經營、與核心資源關聯程度、與真實信息背離程度等而定。

另外，在外域立法例中，違反信息披露義務的主要類型包括虛假陳述、重大遺漏、嚴重誤導、違時披露四種○1。模糊陳述嚴重誤導被特許人、違反法定時間披露信息其危害與虛假披露、隱瞞信息并無不同，建議我國將嚴重誤導和違時披露也規定為違反信息披露義務的兩種類型。

（二）被特許人行使任意解除權

《條例》第12 條規定了被特許人的任意解除權?，即國外立法所稱的“冷靜期”制度?。然而，《條例》的規定可謂語焉不詳，許多細節尚存爭議仍有待明確。對于任意解除權的行使，《條例》第12 條將任意解除權的行使限定在“一定期限內”。《民法典各分編（草案）》（征求意見稿）“合同編”規定行使期限為合同訂立后的15 日內，但被特許人已經實際利用經營資源的除外；對于不定期商業特許經營合同，任一方均可要求解除，但應在合理期限之前通知對方?。徐國棟教授的《綠色民法典草案》亦有類似規定?。在司法實踐中，法院一般將被特許人行使任意解除權之期限框定在“合理期間”內，該“合理期間”的認定可根據合同簽訂到解除的時長占整個合同履行期的比例，以及合同的實際履行情況等因素來綜合判斷?。筆者以為，從利益衡量分析，利益衡量本質上是一種法律方法，一種在沖突的利益之間尋求協調和安排最佳位序的法律方法[7]。任意解除權本是為幫助處于相對弱勢地位的被特許人及早脫離合同，避免更大損失而設計。實際上，要了解特許人的經營資源、經營模式的市場價值，不實際利用經營資源去嘗試經營可謂不切實際，因而規定若特許人實際利用經營資源，則不得行使任意解除權有違商業客觀規律。對于究竟是規定一個具體的權利行使期間還是一個“合理期間”讓法院自由裁量。筆者認為，規定“合理期間”賦予了法院過度的自由裁量權，雖有某種程度的合理性但缺乏可操作性，也有損成文法的確定性，使商業活動無確定規律可循。雖然確定一個固定的期限未全面考慮合同約定期限、合同已履行期限等具體情況，但在這兩種沖突利益下，仍應是選擇更具有操作性、更能協調各方利益的最優做法。鑒此，筆者建議將任意解除權行使期限規定為被特許人實際利用經營資源一個月以內。此期間內，被特許人可行使任意解除權。對于未規定期限的合同，被特許人則可隨時解除，但應提前通知特許人。

《條例》第12 條規定合同當事人“應當約定”被特許人的任意解除權。若合同雙方未作此約定，被特許人可否行使該權利？筆者以為，從利益衡量理論來分析，此處有被特許人利益保護與合同內容嚴格解釋之間的利益沖突。在運用利益衡量理論填補法律漏洞，解決利益沖突時，首先應當考慮立法者的價值取向[8]。任意解除權的制度目的系為匡正被特許人天然處于被動地位的失衡狀態[9]。且實際上，在加盟時也一般由特許人提供格式合同，被特許人可能并不清楚法律賦予了其此種權利，直接令其失權誠非合理。再者，此處也得不出未約定任意解除權即失去此權利的結論。鑒此，對任意解除權立法目的以及對被特許人加以保護的客觀要求應高于對合同做概念法學下的嚴格反對解釋。另外，基于是否有害公共利益、立法目的等標準來看，上述規定應理解為管理性規定，而非效力性規定?。故即使合同雙方未約定任意解除權，對于被特許人實際享有該權利并不構成影響。

三、特許經營合同解除后的法律效果

（一）加盟費、保證金的返還

有學者主張加盟費是被特許人取得特許經營權所付出之對價，按約從事經營的，特許人無須返還加盟費[10]。司法實踐中亦有相關判決持該立場?。另有學者認為，加盟費的性質為入門費，若因被特許人原因導致加盟費價值無法實現時，加盟費不予返還；若因特許人存在欺詐或其他違約情況導致加盟費的價值無法實現時，則加盟費應予返還[11]。該主張同樣有判決支持?。在現實中，特許人與被特許人常約定加盟費不予退還。但即便如此，被特許人主張返還加盟費時，依然有法院依據合同實際履行期限與約定期限比例等因素酌情判決返還?。筆者以為，加盟費本身就是在整個合同期限內，被特許人所支付的投資、材料、人工品牌使用以及管理費用，故只有在被特許人未進行任何經營行為合同即被解除的情形下，特許人須返還全部加盟費；若合同已經履行完畢，則加盟費自應無需返還；若被特許人已經實際使用了特許人提供的注冊商標等特許經營資源，在特許人退還加盟費時，應根據被特許人實際經營期限與合同約定經營期限的比例、雙方當事人的過錯程度酌定?。另外，在特許經營關系中，被特許人往往被要求向特許人繳納一定數額的保證金，當被特許人違約時，直接從保證金當中扣除相應部分作為違約賠償金。在合同解除后，若無違約的情形，應當返還被特許人。

（二）損害賠償責任的承擔

合同解除并不礙當事人主張損失賠償。合同解除時，當事人有約定損害賠償的，依其約定；未有約定的，賠償范圍一般包括直接損失和間接損失。唯行使任意解除權時，被特許人若因行使任意解除權給特許人造成損失的，應賠償特許人相應損失。賠償范圍一般為信賴利益，包括特許人為履行合同而進行的的準備工作所支出的費用等實際利益損失。有司法實務人員曾提出，被特許人行使任意解除權，對于其本人因為訂約而產生裝修費用、房屋租金等損失，也不能向特許人要求賠償[12]。筆者不同意此種觀點。根據損益相抵原則，若被特許人解除合同，導致特許人實際獲得利益，自應與特許人的損害賠償債權進行折抵。因違反信息披露義務解除合同的，其本質與《合同法》第94 條的遲延履行、拒絕履行等情形而致合同解除并無多少不同，故損害賠償的處理方法與之相同。

四、結語

關于特許經營合同的學術探討遠遠不如特許經營在商業中那樣繁榮，學界實有必要加強此方面的研究工作。在設計特許經營合同解除制度時，須防止過度保護某一方而致利益失衡，應把握好實現雙方利益平衡這一最終目標，否則對特許經營不僅無多大裨益，反而滯阻其發展。特許經營合同是特許經營制度的一個重要內容，除了合同解除問題，其他諸如合同的認定、格式合同等問題都有進一步完善的余地。最后，為了促進特許經營制度的穩定發展，我們可進一步探討有無必要在民法典合同編規定特許經營合同，甚至單獨制定一部《商業特許經營法》。

注釋：

①《商業特許經營管理條例》（中華人民共和國國務院令第485 號）第3 條對特許經營進行了定義：“特許經營是指擁有注冊商標、企業標志、專利等經營資源的企業(以下稱特許人)，以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者(以下稱被特許人)使用，被特許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營，并向特許人支付特許經營費用的經營活動。”

②筆者在中國裁判文書網以“特許經營合同”為關鍵詞進行檢索，2014-2017 年相關案件分別為742 件、765 件、1275 件、1777 件。

③梁慧星教授負責起草的《中國民法典草案建議稿附理由》（合同編）、王利明教授主編的《中國民法典草案建議稿及說明》均未規定特許經營合同。不過，徐國棟教授的《綠色民法典草案》第八分編“債法分則”對特許經營合同進行了規定。

④全國人大法制工作委員會推出的《民法典各分編（草案）》（征求意見稿）在“合同編”第16 章第309-324 條進行了規定。但是提請全國人大常委會第五次會議審議的《民法典各分編（草案）》的“合同編”一審稿、二審稿卻刪掉了上述規定，依然將特許經營合同作為無名合同。

⑤參見《商業特許經營信息披露管理辦法》（商務部令2012 年第2 號）第9 條。

⑥學者大都認為協議解除為約定解除的一種，但也有學者認為二者有本質區別，約定解除是以合同來約定當事人一方或雙方享有解除權，協議解除是以一個新合同來解除既有合同，與解除權無關。參見崔建遠：《合同法學》，法律出版社2015 年版，第204 頁。

⑦如有判決指出“潔冰公司認為，《商業特許經營管理條例》為國務院行政法規，不是全國人大或者全國人大常委會通過的‘法律’，原審法院不應作為楊高科單方面解除合同的法律依據。本院不予采納。”參見上海知識產權法院(2018)滬73 民終49 號民事判決書。類似徑用《商業特許經營管理條例》判決解除合同的參見北京市第二中級人民法院(2009)朝民初字第00040 號民事判決書、上海知識產權法院(2015)滬知民終字第268 號民事判決書、浙江省杭州市余杭區（市）人民法院(2017)浙0110 民初13657 號民事判決書等。

⑧參見《商業特許經營管理條例》第23 條第3 款：“特許人隱瞞有關信息或者提供虛假信息的，被特許人可以解除特許經營合同。”

⑨參見《商業特許經營管理條例》第22 條。

⑩《北京高院關于審理商業特許經營合同糾紛案件適用法律若干問題的指導意見》第15、16 條規定，特許人在訂立合同過程中隱瞞、提供或者夸大直接關系到特許經營實質內容的相關信息或經營資源，足以導致被特許人簽訂特許經營合同的，在簽訂合同后隱瞞重大變更信息或提供虛假信息、夸大經營資源，給被特許人從事特許經營業務造成實質影響的，被特許人均可要求解除合同。

?UNIDRIOT，Model Franchise Disclosure Law.Article 8(1)(A)(B)(C).轉引自李建偉：《特許經營信息披露制度的比較法分析》，載《廣東社會科學》2011 年第6 期，第222 頁。

?《商業特許經營管理條例》第12 條：“特許人和被特許人應當在特許經營合同中約定，被特許人在特許經營合同訂立后一定期限內，可以單方解除合同。”

?美國聯邦貿易委員會制定的制定的《特許經營條例》、新西蘭特許經營協會制定的《FANZ 行業守則》、澳大利亞《特許行為守則》都規定了冷靜期制度。參見姚軍、王之瓊：《中國與澳大利亞特許經營監管制度之比較》，載《武漢大學學報》（哲學社會科學版）2008 年第3 期；胡海濤：《商業特許經營冷靜期制度的解析和完善》，載《中國社會科學院研究生院學報》2016 年第2 期；程晨：《特許經營冷靜期制度的法律思考》，上海師范大學碩士學位論文，第26-29 頁。

?《中華人民共和國民法典（草案）》（征求意見稿）“合同編”第312 條第1 款：“被特許人在商業特許經營合同訂立后的十五日內，可以單方解除合同，但被特許人已經實際利用經營資源的除外。”第322 條第3 款：“當事人可以隨時終止不定期商業特許經營合同，但應當在合理期限之前書面通知對方。”

?徐國棟教授的《綠色民法典（草案）》第八分編“債法分則”第1340 條：“特許權人與專營人應約定特許專營業務的存續期限，未對此約定或約定不明的，推定該存續期為10 年。”第1342 條：“在特許權人與專營人訂立特許專營合同后的15天內，專營人有權撤銷合同，并索還已支付的款項。”參見徐國棟主編：《綠色民法典草案》，社會科學文獻出版2004 年版，第683-684 頁。

?“被特許人依據《商業特許經營管理條例》第12 條行使單方解除權的情形下，法院應當依照公平原則，根據合同簽訂到解除的時長占整個合同履行期的比例，以及合同的實際履行情況等因素來綜合判定被特許人解除合同是否符合是否符合單方解除權的行使條件。本案合同期限一年，原告在合同簽訂后10 個月主張顯然不妥，有違保障交易安全、穩定的法律精神及公平原則。”參見北京市第二中級人民法院（2014）二中民終字第01998 號判決書。

?如《條例》第7 條第2 款規定：“特許人從事特許經營活動應當擁有至少2 個直營店，并且經營時間超過1 年。”此即“兩年一店”制度。雖然上述規定有“應當”二字，最高人民法院在《關于不具備“擁有至少2 個直營店并且經營時間超過1年”的特許人所簽訂的特許經營合同是否有效的復函》（2010 民三他字第18 號）明確了“兩店一年”屬于行政法規的管理性強制性規定，特許人不具備上述條件，并不當然導致其與他人簽訂的特許經營合同無效。

?參見（2012）滬二中民五（知）終字第12 號民事判決書。

?在2003 年“避風塘茶樓”特許經營案中，二審法院認為本案系爭特許加盟合同系因唐某的違約行為而致解除，故唐某應承擔相應的法律后果，避風塘公司關于本案系爭特許加盟合同解除后不應退還特許加盟費的上訴請求，應予支持。參見（2004）滬二中民三（商）終字第394 號民事判決書。

?參見（2010）朝民初字第26637 號民事判決書、（2016）云01 民終1887 號民事判決書、（2018）渝民終113 號民事判決書等。

?參見（2008）京二中民終字第18121 號民事判決書、（2011）浙甬商終字第609 號民事判決書、（2014）滬一民中民五（知）終字第10 號民事判決書等。