試探尋反收購條款的規(guī)制路徑

白云萱

摘要：上市公司并購高潮已經(jīng)來臨，目標公司管理層為了穩(wěn)固自己的控制權(quán)地位，不可避免地會引發(fā)收購與反收購之戰(zhàn)。目標公司最常使用的反收購方法，即在公司章程中設置反收購條款。寶萬之爭提醒了所有上市公司設置反收購條款的重要性，一時間出現(xiàn)的反收購條款讓人眼花繚亂，一方面說明我國上市公司控制權(quán)已經(jīng)成為一項富有價值的資產(chǎn)，另一方面也反映出既有上市公司收購與治理規(guī)則存在模糊地帶。而我國目前的法律框架中并未對反收購問題進行系統(tǒng)性規(guī)定，使得我國在反收購規(guī)制方面處于相對立法缺失狀態(tài)，本文將試探尋我國上市公司常見的幾類反收購條款的規(guī)制路徑。

關鍵詞：反收購條款；立法缺失；規(guī)制

一、規(guī)制公司章程反收購條款的必要性

研究中，很多公司在章程中設置反收購條款是出于保護目標公司股東的利益和協(xié)調(diào)平衡目標公司反收購中的利益沖突，但是說到底本質(zhì)上都是目標公司管理層穩(wěn)固和加強控制權(quán)的一種手段，隨之而來的弊端是會損害小股東利益以及其他利益相關者的利益，甚至成為經(jīng)營者惡意損害股東權(quán)益的工具，抵消收購的外部監(jiān)督作用。由于我國目前對公司章程反收購條款尚缺少法律上的明確規(guī)定，因此一旦目標公司使用章程反收購條款抵御惡意收購，雙方不可避免要對條款的合法性產(chǎn)生爭議，不僅直接影響收購進程、目標公司股價和雙方的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，而且間接增加了對行政、司法資源的壓力，長此以往將引起資本市場不必要的波動，給經(jīng)濟發(fā)展帶來負面影響。

二、規(guī)制上市公司章程反收購條款的原則

（一）股東平等和保護中小股東合法權(quán)益原則

在公司收購中，股東平等原則面臨挑戰(zhàn)。一是在信息方面，收購者要比目標公司股東具有優(yōu)勢，存在內(nèi)外股東不平等的情況。二是目標公司大股東比中小股東具有更強的磋商能力，內(nèi)部股東之間存在不平等。所以公司在設置反收購條款必須要遵守《公司法》的強行性規(guī)則要求，股東提案權(quán)、董事監(jiān)事提名權(quán)等實體性權(quán)利要落實，才能真正體現(xiàn)股東平等原則。

中小股東一直以來都處于弱勢地位，在公司收購中，大股東憑借多數(shù)股份，董事會憑借管理層的獨有地位，在表決權(quán)、發(fā)言權(quán)、建議權(quán)、談判處置權(quán)等方面較小股東具有優(yōu)勢地位，會出現(xiàn)為追求自身利益而犧牲、損害中小股東的情況；且上市公司股權(quán)高度分散化，中小股東出于投機心理，怠于行使股東權(quán)利，是的董事會、管理層權(quán)力日益膨脹，使得中小股東權(quán)利受到實質(zhì)侵害。

（二）社會公益原則

現(xiàn)代公司不再被唯一解釋為傳統(tǒng)經(jīng)濟、法律意義上的股東盈利工具，而要同時對除股東的眾多公司利益相關者負責，公司的利益相關者被提升到與公司股東同等重要的地位。公司利益相關者的利益保護是多層次、多渠道的，法律規(guī)制之下的公司章程反收購條款，在違背公司股東根本利益的前提下，在必要、合理的范圍和程度內(nèi)，公司和管理層為維護社會公益可以采取反收購措施。

（三）管理層的忠實和勤勉原則

管理層與公司之間強調(diào)管理層的忠實和勤勉義務，一般包括：一是管理層對公司負有善良管理人的義務，處理公司事務，應當具有正常人處理自己事務同樣的注意、謹慎、勤勉，并確信采取的措施是當時情況下對公司最有利的選擇；二是禁止管理層利用職務優(yōu)勢而得到在正常情況下不應或不能從公司得到的利益，當與公司利益發(fā)生沖突時不得損害公司利益。我國雖然在《公司法》和《上市公司收購管理辦法》等相關法律中對董事的忠實義務和勤勉義務作了原則性規(guī)定，但缺乏可操作性，加大了法院在司法審判實踐中審查董事會是否盡到了誠信義務的難度，無法有效規(guī)制上市公司收購中董事會的具體行為。

三、常見反收購條款的規(guī)制路徑

（一）絕對多數(shù)表決條款

上市公司章程中對于提高絕對多數(shù)表決權(quán)比例和增加絕對多數(shù)表決的事項應當結(jié)合公司具體的實際股權(quán)結(jié)構(gòu)情況來進行。對于絕對多數(shù)表決條款設置的示范性清單應設定為：上市公司為增強公司收購防御的能力，章程可以自治增加絕對多數(shù)表決事項，但必須結(jié)合公司實際的股權(quán)結(jié)構(gòu)來設置特別表決比例，避免賦予大股東一票否決權(quán)。絕對多數(shù)決條款要更好的起到反收購的效果，僅僅在章程中規(guī)定關于惡意收購特殊決議事項需要絕對多數(shù)決是不夠的，因為收購者完全可以越過此絕對多數(shù)絕條款，先利用三分之二以上表決權(quán)修改章程就可以達到取得公司控制權(quán)的目的，所以要達到抵御惡意收購的目的就同時要在章程中約定對惡意收購特殊決議事項條款的修訂也必須達到絕對多數(shù)比例表決權(quán)的同意。

（二）限制股東提案權(quán)條款

在理論研究的程序邊界方面，董事會排除股東提案的程序標準學界已經(jīng)達成共識。具體而言，在持股數(shù)額上，學界考證了立法例及本土公司持股結(jié)構(gòu)后普遍認為提案股的3%的持股比例要求過高，主張應考慮我國上市公司實際情況在比例性標準之外兼采絕對數(shù)標準，借鑒美日德經(jīng)驗，或者降低提案股東持股比例標準；在持股期限上，設置持股期限要求，以防止投機性提案擾亂公司經(jīng)營；此外，為防止垃圾提案過度，提高股東大會效率，節(jié)約公司成本，應當限制提案的字數(shù)及數(shù)量。董事會審核提案內(nèi)容首先從提案形式上把關，對于形式不適格的提案，董事會應當書面說明理由，由提案股東修改后限期重新提交，符合形式標準的提案才可進入到實體審核的階段。在理論研究的實體邊界方面，對于董事會排除股東提案的實體性標準，學界主流的聲音是借鑒以美國法為代表的負面清單式的詳細列舉式立法模式，對股東提案的審核設置法定排除事由。所以，可以學習以美國為代表的國家采取這種反向列舉式清單來規(guī)制股東提案實體性內(nèi)容的邊界，可以增加董事會審查提案時的可操作性并能夠防止其濫用自由裁量權(quán)，具體還應當綜合考慮先進立法例及我國實際情況。

1997年我國《上市公司章程指引》中規(guī)定了董事會享有提案審查權(quán)、三項審查標準以及董事會的解釋說明義務。2000年中國證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司股東大會規(guī)范意見》中規(guī)定了董事會對股東提案中內(nèi)容及程序性問題的審核要依照關聯(lián)性和程序性的審核原則進行。但到了《公司法》（2005年修訂）中卻刪除了董事會審核原則，只籠統(tǒng)的規(guī)定了提案的內(nèi)容應當屬于股東大會職權(quán)范圍，并有明確議題和具體決議事項。之后的一系列規(guī)范性文件直至《公司法》（2013修正）中均沿襲了這一籠統(tǒng)的審查標準。這一審核標準過于原則且不利于董事會操作把控。在實際審核操作中也由于董事會的自由裁量權(quán)帶來了很多問題。如果審核把控過嚴，則使得股東提案權(quán)成為一紙空文；而如審核過于寬松又會造成股東濫用提案權(quán)，降低股東大會效率，增加公司成本。

由于《公司法》的修改成本過高，且其穩(wěn)定性也不允許頻繁的修訂，因此，基于成本的考量，建議在現(xiàn)行法框架下通過解釋中來明確董事會享有股東提案的審核權(quán)，以及審核要符合程序性和實體性的雙重標準。在股東提案程序性標準方面：提案股東的持股比例上，結(jié)合我國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)情況，通過立法或修法在提高比例性標準之外規(guī)定絕對數(shù)標準，以提高提案股東的持股標準；在持股期限上，因《公司法》沒有做出特別的限制，所以章程也不應違背公司法強制性規(guī)則而做出限制，除非立法規(guī)定提案股東的持股期限；在持股類型上，明確提案股東所持股份均為表決權(quán)股。提案本身的程序性要求上，立法應當限制提案的字數(shù)及數(shù)量。規(guī)范股東提案實體性內(nèi)容的標準方面，借鑒以美國為代表的先進國家及地區(qū)采區(qū)這種負面清單列舉式模式，而對具體的提案排除事由不應拘束于某一國或地區(qū)的清單內(nèi)容，應綜合各國或地區(qū)最常見的提案內(nèi)容排除事加之我國本土情況列舉適用。

（三）分類董事會條款

1、建立分級交錯董事任期制度

我國《公司法》規(guī)定：“董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可以連任。”而“董事任期”由章程規(guī)定的表述，就為董事任期的分類預留了自治空間，公司章程可在三年期限內(nèi)約定董事任期。我國上市公司借鑒先進國家或地區(qū)經(jīng)驗在章程中完全可以將董事任期分別規(guī)定為一到三年不等。如此，董事的任期交錯形成，可以解決董事任期未滿難以替換的難題，使得惡意收購者不能很快控制目標公司董事會，進而達到延緩或抵制惡意收購的目的。當然，公司章程中應當對董事輪選更換比例的例外情況進行規(guī)定，如果董事在沒有盡到信義義務的情況下，改選董事會時就不應當受到替換董事比例的限制。

2、設置不得無故罷免董事規(guī)則

我國公司法給章程預留了設置董事任期實施董事輪選的空間，但是是否要適用輪選制度交由公司章程自治。如果目標公司欲達到反收購效果，其前提是章程中必須要賦予股東在董事屆滿前享有罷免董事的權(quán)利，但應約定罷免董事的具體情形及程序。否則，如果股東享有任意罷免董事的權(quán)利，則無論章程是否設置董事輪換作為基礎，均不可能起到反收購的效果。

3、完善多項配套制度

為了更好地發(fā)揮反收購的作用，本土分類董事會條款的優(yōu)化可以考慮其他一些配套制度的修改。首先，改選董事是通過股東提起議案的方式實現(xiàn)的，股東提名董事候選人屬于股東行駛提案權(quán)，因此在增加限制改選董事條款時，應當注意修改與股東提案相關的內(nèi)容。對于提案主體的限制應當遵循《公司法》第102條第2款的規(guī)定，而章程運行實際中，可以明確規(guī)定現(xiàn)有董事會對于股東提名董事候選人提案的審查權(quán)。其次，為防止惡意收購者在收購完成后馬上請求召開臨時股東大會修改章程中的分類董事會條款來改選董事的做法，章程中可以考慮同時設置“絕對多數(shù)決條款”規(guī)定只有出席股東大會的股東以絕對多數(shù)表決通過，方能修改分類董事會條款。再次，實際運用中有章程配套使用限制提名條款來起到很好的反收購效果，即規(guī)定限制一名股東及其一致行動人，每次不能提名超過若干名董事。綜上，對于我國本土的“分類董事會”合法性的改造，也需要結(jié)合公司法與各公司章程具體反收購條款的設置以及實際運行中的問題來綜合考察。

（四）限制董事任職資格條款的規(guī)制路徑

章程約定提高公司管理者的準入門檻，對其任職的學歷、專業(yè)、從業(yè)經(jīng)驗等條件進行具體約定對于提高公司治理以及提升反收購效果很有必要。如參考某上市公司對于董事的任職積極條款規(guī)定：最近三年連續(xù)在與行業(yè)有關的企業(yè)或組織中工作或從事與行業(yè)有關的工作五年以上；具有一定的企業(yè)管理經(jīng)驗；具有大學專科以上學歷；取得證券交易所頒發(fā)的董事資格證書等。判斷章程自治有沒有違背法律強制性規(guī)定及公序良俗的標準就是不能侵害股東選任公司管理者的權(quán)利。即對董事任職積極條件的限制沒有針對特對股東設限，也沒有使得股東喪失供選擇的合格的董事候選人。當然董事候選人的任職資格包括積極條件和消極條件，最終均應該由股東大會來審議決定，董事會利用其專業(yè)經(jīng)營優(yōu)勢協(xié)助股東大會進行資格審查并提供建議。此外，對于董事的資格限制條款的規(guī)制必須要規(guī)范好在任期內(nèi)產(chǎn)生資格缺陷的董事的解任程序。一些國家的公司法對于存有資格缺陷的董事并沒有規(guī)定采用解任方式，而是直接規(guī)定視為依職權(quán)辭職。我國《公司法》缺乏對于資格缺陷董事解任程序的明確規(guī)定，對于存在資格缺陷的董事，依公司法第146條第3款規(guī)定可由公司解除其職務，但卻缺乏相應的配套機制督促公司履行解除與失格董事委任關系的義務。建議可以對已經(jīng)擔任董事的資格缺陷者規(guī)定公司自動依法解任，如公司不主動依法履行解任失格董事的義務，則由行政機關對其進行處罰。

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