論侵吞型貪污罪的“利用職務上的便利”

劉偉琦，于 靜

(1.貴州民族大學 法學院，貴州 貴陽 430073；2.上海市寶山區人民檢察院，上海 201900)

一、問題的提出

我國《刑法》第382條規定了貪污罪的行為類型包括“侵吞”“竊取”“騙取”以及“其他手段”四種類型，當行為人以侵吞的方式犯本罪時，便構成侵吞型貪污罪。在實踐中，以侵吞的方式侵占公共財物，既可以成立侵吞型貪污罪，也可以構成侵占罪和盜竊罪，其區分的關鍵是吞型貪污罪的成立以行為人符合“利用職務上的便利”要件為必要，侵占罪和盜竊罪的成立并不要求具備“利用職務上的便利”要件。可見，在對侵占公共財物進行定性時，侵吞型“利用職務上的便利”的解釋結論將直接關系到此罪與彼罪。此外，侵吞型貪污罪與竊取、騙取型貪污罪相比較，其利用的“職務”及“職務便利”并不相同，但司法實踐中，司法判決卻常常將侵吞型貪污與竊取、騙取型貪污相混淆。試看三則實例。

案例1：黃松有時任湛江市中級人民法院院長，在該院審理某公司破產還債案件中，其利用職務之便，隱瞞事實，與原湛江市司法局副局長陳某、粵西代辦處負責人項某，以粵西代辦處參與資產拍賣操作的名義，將該院控制的資產拍賣傭金中的308萬元轉入粵西代辦處賬戶，三人將該筆資金非法占有，黃松有分得120萬元。就上述行為，法院認定黃松有“利用職務上的便利”與他人共同騙取本單位管理的財物，構成貪污罪(共同犯罪)(1)。

案例2：楊光明為中國美術出版總社(國有企業)發行部書庫管理員，2001年11月至2002年初，其利用職務之便，將其負責保管的1800余冊連環畫盜出并銷售，獲銷贓款16萬元。法院認為楊光明“利用職務上的便利”竊取本單位的公共財物，構成貪污罪[1]。

案例3：王某為某國有企業銷售部的銷售員，其未來得及將公司2萬元貨款上交之際，有急事需外出，便委托本公司采購部的員工孫某將2萬元貨款轉交給公司會計譚某某。后孫某向王某謊稱已經將2萬元交給譚某某，遂將該筆公款占為己有。法院判決孫某犯貪污罪。

關于案例1，有學者認為，黃松有身為法院院長，對本院控制的拍賣傭金當然具有控制、支配權，雖然其表面上采用隱瞞事實的方式騙取308萬元拍賣傭金，但實際上屬于“侵吞”公共財物，而非法院表述的“騙取”公共財物[2]。關于案例2，法院將楊光明侵占公共財物的行為解釋為“竊取”，但是，楊光明是書庫管理員，基于上述職責對連環畫形成了獨立控制、支配的法律狀態，其侵占自己獨立控制、支配的公共財物，應當解釋為“侵吞”還是“竊取”？事實上，以上疑問涉及的問題是，貪污罪中“侵吞”的含義是什么？侵吞型貪污的行為對象與其他類型貪污罪的行為對象有無不同？在侵吞型貪污罪中，行為人對公共財物形成什么樣的法律狀態？這一法律狀態對行為方式的定性有何影響？侵吞型貪污罪所利用的“職務”及其“便利”有何特征？其特征對侵吞型“利用職務上的便利”的界定有何影響？

此外，上述3個案例中，其共同點是行為主體均符合貪污罪的主體；均被法院認定為貪污罪(本文認為第3個案例應當認定為侵占罪，下文予以分析)；行為人對在侵占公共財物之時對公共財物都具有控制、支配的地位。不同點是在案例3中，行為人對公共財物形成的控制、支配地位并非來源于其從事的職務，而是來源于其他同事的個人委托；其他兩個案例中，行為人對公共財物形成的控制、支配地位來源于本人從事的職務。由此需要討論的問題是，行為人對公共財物形成控制、支配的地位來源不同，對案件的定性有何影響？

二、“侵吞”的含義

關于貪污罪中“侵吞”的含義，學界有不同的看法。有學者認為，其“與狹義的侵占是同義語，即將自己因為職務而占有、管理的公共財物據為己有”[3]。有學者認為，其“與侵占概念基本上是一樣的，它們的共同特點是，以合法的方法持有不歸本人所有的財物為前提，并且非法轉歸己有”[4]。也有學者認為，如不考慮主體，“侵吞”與國外刑法中業務侵占罪中的“侵占”無甚差別，“都是將自己基于職務而管理、控制、支配、占有下的本單位財物非法占為己有。”[5]更有學者認為，“‘侵吞’與侵占罪中的‘侵占’含義相同。”[6]

欲評述上述學界的爭議以及準確理解“侵吞”的含義，需要對“侵吞”進行刑法解釋。刑法解釋的方法奧妙無窮，但由于文理解釋有助于探明刑法規范中的客觀意思[7]，因而其“是所有解釋的基礎與開始”[8]。根據《現代漢語詞典》的解釋，“侵吞”是指“暗中非法占有(別人的財產)”，“侵占”是指“非法占有別人的財產。”[9]1025從內涵上看，非法占有包含“暗中”非法占有(如侵吞)和“明中”非法占有(如騙取)，即是說，“侵占”的內涵能夠涵蓋“侵吞”的內涵；從外延上看，“侵占”不僅包含“侵吞”，而且也包含“竊取”“騙取”以及“其他手段”的非法占有，即是說，“侵占”的外延寬于“侵吞”。此外，刑法與其他法律相比更重實質解釋[10]，由于“吞”的基本含義是指“不嚼或不細嚼，整個地或成塊地咽下去”[11]，這說明，某人要“吞”下某物之時，已經現實地控制、支配了該物，并且達到了自己能夠獨立控制、支配的程度，否則，即使行為人基于職務占有、持有、管理本單位的公共財物，只要尚未達到能夠獨立控制、支配公共財物的狀態，其仍然無法實施“吞”，更不能達到“吞”的結果——侵吞，例如，流水線作業上的員工對流經其手的加工對象可以形成短暫地占有、持有，保安對其巡邏的公共財物可以形成監視占有，但這些情況下行為人對公共財物尚沒有形成獨立的控制、支配地位，無法實施“侵吞”，只能以“竊取”“騙取”或者其他方式實施非法占有。據此，結合“吞”的含義與特征，應該將貪污罪中的“侵吞”解釋為將自己獨立控制、支配的公共財物非法占為己有。由于“侵占”的一般含義是“非法占有別人的財產”，針對貪污罪而言，應當將“侵占”解釋為非法占有公共財物。比較“侵吞”和“侵占”的含義，非法占有公共財物既包含非法占有自己能夠獨立控制、支配的公共財物，也包含非法占有他人控制、支配下的公共財物(如竊取、騙取以及其他手段非法占有他人控制、支配下的公共財物)。綜合以上分析，可以得出兩點結論：其一，“侵占”具有涵蓋其他非法占有方式的功能，而“侵吞”則不具有；其二，“侵占”屬于“侵吞”的上位概念。因此，“侵吞”與“侵占”有顯著的區別，而不是如學界所說的“與狹義的侵占是同義語”“與侵占概念基本上是一樣的”以及與侵占“無甚差別”或“含義相同”。

綜上所述，將貪污罪中的“侵吞”解讀為將自己獨立控制、支配的公共財物非法占為己有，既可以克服上述學說的不足，也有利于與貪污罪的其他手段相區分。比如，在案例1中，黃松有在侵占拍賣傭金時的職務是湛江市中級人民法院院長，其對本院控制的拍賣傭金當然具有控制、支配權，即其基于職務能夠獨立控制、支配的本單位控制的拍賣傭金，雖然其表面上采用隱瞞事實的方式騙取拍賣傭金，但實際上仍然屬于“侵吞”公共財物(國家機關管理的財物視為公共財物)，所以，法院將其歸入騙取型貪污罪是不妥當的。再如，在案例2中，楊光明基于其從事的書庫管理員的職務，對連環畫形成了獨立控制、支配的法律狀態，其以秘密的方式非法侵占自己獨立控制、支配的公共財物，應當屬于“侵吞”，而不應當評價為“竊取”，所以，法院將其認定為竊取型貪污罪同樣有失妥當。

三、侵吞型貪污罪所利用的“職務”范圍

由于“刑法的目的是保護法益”[12]，“每個不法構成要件均有其要保護的法益”[13]，既然如此，對構成要件的解釋必須以保護法益為指導給予實質的解釋[10]。又于刑法理論與實踐均將貪污罪理解為貪利性瀆職犯罪[14]，即貪污罪侵犯了職務行為的廉潔性以及公共財產所有權，本罪所利用的“職務”正是征表職務行為廉潔性的要素，據此，對侵吞型貪污罪所利用的“職務”范圍的解讀，應當以職務行為的廉潔性法益為指導，以避免形式解讀而導致不當擴大或縮小侵吞型貪污罪的成立范圍。

如前所述，貪污罪中的“侵吞”的含義是將自己獨立控制、支配的公共財物非法占為己有，這就意味著，在侵吞型貪污罪中，行為人在行為時對其侵占的公共財物形成獨立控制、支配的法律狀態。那么，只有當行為對公共財物形成獨立控制、支配的法律狀態來源于其從事的職務，行為人對公共財物才具有“廉潔、奉公”的職義務，其利用對公共財物形成獨立控制、支配的便利條件侵吞公共財物，才能解釋為違背了其職務附帶的“廉潔、奉公”的職責義務，侵犯了職務行為的廉潔性法益，進而，才有成立貪污罪的可能；相反，若行為人對其侵占的公共財物形成獨立控制、支配的法律狀態不是來源于其從事的職務，即使其將公共財物非法占為己有，因沒有可褻瀆的職責義務，并無侵犯職務行為的廉潔性，進而不可能構成貪污罪。現結合前文列舉的案例予以具體分析。

在案例3中，孫某基于王某的委托雖然對2萬元公款形成獨立控制、支配的法律狀態，但是，由于王某既不是孫某的領導，也與孫某不在本單位的同一個部門，王某的委托只能視為個人委托，又由于委托關系屬于合同關系，而合同關系具有相對性，進而言之，王某與孫某之間的委托不能視為公司的委托，故關于孫某接受委托的2萬元，孫某對王某而言有保管、上交公司的合同義務，但對公司而言并無保管、上交的義務。這說明，孫某對2萬元公款形成獨立控制、支配的法律狀態來源于王某的委托，并非來源孫某從事的工作。既然如此，孫某對2萬元公款并不具有職責義務，其利用獨立控制、支配2萬元的便利將該筆公款占為己有，并無可以褻瀆的職責，當然不能解釋為侵犯了職務行為的廉潔性，進而不能認定孫某犯貪污罪。

在案例2中，楊光明作為圖書的保管員，對1800余冊連環畫具有管理的職責，其正是基于上述職責對連環畫形成了獨立控制、支配的法律狀態，其利用上述職務便利“竊取”連環畫褻瀆了其承擔的職責，侵犯了職務行為的廉潔性。由于其對連環畫具有獨立控制、支配的地位，所以，其形式上的“竊取”，實質上應歸入“侵吞”的范圍，進而言之，其從事的工作屬于侵吞型貪污罪所利用的“職務”范圍。

可見，只有當行為人對公共財物形成獨立控制、支配的法律狀態來源于其從事的職務時，其利用此種職務便利侵吞公共財物才能解釋為侵犯了職務行為的廉潔性，此種職務正是行為人侵占公共財物所利用的職務。據此，應當將侵吞型貪污罪的“職務”范圍界定為對公共財物形成獨立控制、支配狀態的工作。

四、侵吞型“利用職務上的便利”的實質內涵

在討論“利用職務上的便利”的實質時，有一個被學界忽視卻又十分重要的問題尚需辨析，即“利用職務上的便利”所利用的核心內容是什么？回答這一問題需要分析“利用職務上的便利”的構造。從短語結構特征看，“利用職務上的便利”屬于動賓結構，有“利用”+“職務上的便利”組成。“職務上的便利”是一個偏正結構，顧名思義，既然是“偏正結構”，那就是前偏后正，核心是后邊的“正”，前邊的“偏”是修飾、說明或限定后邊的“正”[15]。在“職務上的便利”中，“職務上”是“偏”，“便利”是“正”，“職務上”是用來修飾、說明、限定“便利”，所以，其核心內容應該是“便利”。事實上，“便利”不僅是“職務上的便利”的核心，也是“利用職務上的便利”的核心，因此，討論“利用職務上的便利”的內容或實質，其實就是要探究利用一種什么樣的便利。既然如此，在解釋“利用職務上的便利”時，就要揭示“便利”的含義，而不能千篇一律地將其解釋為“利用……的便利”。并且這樣的解釋也不符合解釋學上的一個基本原理：在解釋某一要素時，是不能用該要素解釋該要素；在定義某一事項時，所下的定義不能出現被定義的事項。

何為“便利”呢？《現代漢語詞典》將便利解釋為“使用或行動起來不感覺困難；容易達到目的”[9]85。結合侵吞型貪污罪的行為對象、行為類型以及保護法益，侵吞型貪污罪所利用的“便利”應當具有以下3個方面內容。

其一，對公共財物具有某種制約性的優勢地位。在我國，侵吞型貪污罪是侵占公共財物的行為，行為對象是公共財物。那么，具備什么有利條件才使得行為人侵占公共財物時不感覺困難，容易實現侵占的目的呢？如果行為人對公共財物不具有任何制約性的優勢地位，其實現侵占行為就比較困難，不利于實現侵占公共財物的目的。相反，如果行為人對公共財物具有某種制約性的優勢地位，就有利于其順利地實施侵占公共財物的行為，實現侵占公共財物的目的。所以，侵吞型貪污罪所利用的“便利”內容之一，就是對公共財物具有某種制約性的優勢地位。

其二，對公共財物具有獨立控制、支配的優勢地位。在我國，貪污罪有侵吞、竊取、騙取等不同的侵占類型，相應地，不同侵占類型所利用的“便利”內容有所不同。行為人即使對公共財物具有某種制約性的優勢地位，但是，如果這種優勢尚未達到獨立控制、支配財物的程度，就無法以侵吞的方式非法占有財物，只能以竊取或者騙取的方式實現非法占有的目的，比如，國家工作人員甲欲利用出差的機會侵占公共財物，但是鑒于其對公共財物并未形成獨立控制、支配的優勢地位，其無法通過侵吞的方式實現，其只能通過多開差旅費發票的方式向單位財務人員騙取公共財物，這也是本文主張將貪污罪中的“侵吞”解讀為將自己獨立控制、支配的公共財物非法占為己有的內在根據。據此，侵吞型貪污罪所利用的“便利”內容之二，就是對公共財物具有獨立控制、支配的優勢地位。

其三，行為人獲得獨立控制、支配公共財物的優勢地位來源于其從事的職務。在我國，侵吞型貪污罪的保護法益是職務行為的廉潔性和公共財產所有權，“利用職務上的便利”是彰顯職務行為廉潔性的構成要素，“便利”作為彰顯職務行為廉潔性法益的一部分要素，也應當與職務行為廉潔性法益有關。當行為人對公共財物具有某種制約性地位與其職務有關聯時，或者說是因為從事職務才獲得對公共財物的制約性優勢地位，就應當評價為這種“便利”與職務行為廉潔性法益有關。所以，侵吞型貪污罪所利用的“便利”內容之三，就是行為人獲得獨立控制、支配公共財物的優勢地位來源于其從事的職務。

綜合上述“便利”的三方面的內容，侵吞型貪污罪所利用的“便利”是指因從事工作而具有的獨立控制、支配公共財物的地位。在確定“職務”范圍，明晰“便利”內容之后，侵吞型貪污罪中“利用職務上的便利”的內容自然就“浮出水面”了。前文已論證，在侵吞型貪污罪中，“職務”是指從事對公共財物形成獨立控制、支配狀態的工作，結合上述“便利”內容，侵吞型“利用職務上的便利”是指利用職務上具有獨立控制、支配公共財物的地位。理解侵吞型“利用職務上的便利”時應當注意以下幾點。

首先，要把握侵吞型“利用職務上的便利”的核心。侵吞型“利用職務上的便利”的核心是利用獨立控制、支配公共財物的地位。正是由于行為人具有獨立控制、支配公共財物的優勢地位，其才能夠將公共財物侵吞為己有。

其次，要從因果關系的角度理解侵吞型“利用職務上的便利”。“利用職務上的便利”的成立需要具備行為人利用的獨立控制、支配公共財物的地位來源于其從事的工作，或者說行為人利用的獨立控制、支配公共財物的地位與其從事的工作之間有因果關系，即行為人因為從事的工作而獲得了獨立控制、支配公共財物的地位，而不是因為其他與工作內容無關的事項。這是因為，如果行為人不是因為從事的工作而獲得獨立控制、支配公共財物的地位，即使行為人利用這種優勢地位侵吞該公共財物，也不能說明行為侵犯了職務行為的廉潔性，就不能認定為“利用職務上的便利”。比如，在案例3中，雖然孫某對2萬元公款形成獨立控制、支配的法律狀態，但是，其對該筆公款形成獨立控制、支配的法律狀態來源于王某的委托，并非來源孫某從事的工作，其利用上述優勢地位侵占2萬元公款并沒有侵犯職務行為的廉潔性，所以，不能將其評價為利用職務上獨立控制、支配公共財物的地位侵占2萬元公款，進而不能對侵吞型“利用職務上的便利”作出肯定性的評價。

最后，要結合職務行為的廉潔性對侵吞型“利用職務上的便利”給予實質的解釋。無論行為人是從事“主管、管理”公共財物的工作，還是從事并不“主管、管理”公共財物的工作；無論是從事“管理性”工作，還是從事非“管理性”的技術性工作、勞務性工作(2)；只要是因從事工作而獲得獨立控制、支配公共財物的地位，這種優勢地位就是侵吞型“利用職務上的便利”所利用的地位。

[注釋]

(1) 參見《中華人民共和國最高人民檢察院公報》2010年第4號，第25-27頁。

(2) 例如某國有船廠的船舶總設計師，其從事的設計工作屬于技術性工作，有時，設計師基于其從事的工業同樣會獲得控制、支配某些儀器設備的地位。