政府數據開放的法制路徑

張 珺

一、問題的提出

《關于促進大數據發展行動綱要》(以下簡稱《綱要》)發布以來，在國家政策導向下，我國大數據產業發展勢頭迅猛。政府數據開放是我國促進大數據發展行動的有機組成部分，在國際上也已經形成一種趨勢。國內外關于政府數據開放的政策文件中均提到了商業發展、經濟繁榮、民眾生活改善等方面的目標。可見，政府數據開放致力于增進總體經濟效益和社會公共利益。數據在當前已成為一種重要的新資源，應用場景廣泛，經濟價值凸顯，以數據或數據產品為交易對象、以數據應用為目的的市場逐漸形成并擴大。與此同時，一部分數據具有公共物品屬性，但市場對公共數據資源的配置不足，數據效用未得到充分發揮。因此，與數據應用相關市場的發育伴隨著市場失靈，僅依靠市場自身調節無法有效解決上述問題，有必要通過國家干預保障健康的市場秩序。

政府通過提供數據資源實現對社會的服務，實際上是政府參與市場以實現國家干預的行為，體現了政府這只“看得見的手”的作用。從這一角度來看，它和政府提供義務教育、社會治安的本質是一致的。政府參與市場的行為應當被納入法治軌道，科學的法律制度是政府數據開放實踐活動有效運行的必要保障，政府數據開放法律制度應當面向社會需求，適應政府能力，實現規則的協調性以及規范政府行為，實現個體與整體、經濟與社會、效率與安全等利益的均衡。

二、政府數據開放行為的本質：政府參與市場

開放政府數據已經成為國際趨勢。應當如何從法學角度理解政府數據開放行為的性質，進而確立制度并落到實處？本文從經濟法視角進行闡釋。隨之而來的問題是，理解開放政府數據為什么需要經濟法視角？

(一)政府數據開放的經濟法理論視角

經濟法的價值理念與政府數據開放的目標具有一致性，且后者指向了經濟法的調整對象，因此經濟法理論對開放政府數據有很強的指引力和解釋力。八國集團(Group of Eight, G8)2013年《開放數據憲章》(G8 Open Data Chapter)指出，開放政府數據以發揮未開發數據的潛能、滿足公眾生活需求、激發創新潛能以及促進經濟繁榮發展等為目標。[注]G8 Open Data Charter, June 18, 2013, para.1， available at: https://www.gov.uk/government/publications/open-data-charter/g8-open-data-charter-and-technical-annex , last access on June 16th, 2019.美國2012年總統備忘錄《數字化政府》(Digital Government: Building a 21st Century Platform to Better Serve the American People)提出，開放政府數據是為了順應技術創新背景下美國人民的商業和生活需要。[注]Presidential Memorandum - Digital Government: Building a 21st Century Platform to Better Serve the American People, United States. White House Office, May 23, 2012, p.2， available at: https://www.hsdl.org/?view&did=711162, last access on June 16th, 2019.美國2013年行政令《政府信息默認開放和可機讀》(Executive Order: Making Open and Machine Readable the New Default for Government Information)進一步指出，開放政府數據的目標包括，保證政府數據資源易被獲取和使用以促進民主，推動經濟增長，提升公共服務的效率和質量，改善民眾生活。[注]Executive Order -- Making Open and Machine Readable the New Default for Government Information, United States. White House Office, May 9, 2013, https://obamawhitehouse.archives.gov/the-press-office/2013/05/09/executive-order-making-open-and-machine-readable-new-default-government-, last access on June 16th, 2019.英國政府2012年白皮書《開放數據釋放潛能》(Open Data White Paper: Unleashing the Potential)提出，通過數據開放打造透明政府，旨在強化公眾監督，擴展商業前景，增進公共服務。[注]Open Data White Paper: Unleashing the Potential, HM Government, June 28, 2012, p.37， available at: https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/78946/CM8353_acc.pdf, last access on June 16th, 2019.我國2015年《綱要》提出建立國家政府數據統一開放平臺，帶動社會開展大數據開發應用，促進創新創業。[注]國務院關于印發《促進大數據發展行動綱要》的通知(國發[2015]50號)，第3條第1項“……加強對政府部門數據的國家統籌管理，加快建設國家政府數據統一開放平臺……”，第3條第2項“推動產業創新發展，培育新興業態，助力經濟轉型……”。可見，增進總體經濟效益和社會公共利益是開放政府數據的重要目標，這正與經濟法社會本位和經濟效益的原則相契合。[注]參見李昌麒主編：《經濟法學》，法律出版社2016年版，第56～58頁。同時，政府開放數據是為緩和數據供求矛盾，解決企業等市場主體追求個體利益導致的與社會利益的矛盾，而經濟法調整對象所對應的社會關系是“個體與社會整體之間”的關系。[注]參見薛克鵬：“國家干預的法律分析”，載《法學家》2005年第2期，第93頁。因此，在價值理念和調整對象方面，經濟法理論能夠成為開放政府數據的解釋進路的入口。

需要說明的是，經濟法不是理解開放政府數據的唯一視角，它不排斥其他部門法學理論的解釋，經濟法與行政法理論形成的合力才能提供較為完整和充分的闡釋。多國的政府數據開放行動，是大數據背景下的經濟社會戰略，同時與政府信息公開有部分功能重合，二者不是替代關系而是并行關系。前述相關文件中明確提出，通過數據開放保障公民知情權，建設透明政府，實現加強公民監督、優化政府治理等目標。對此，行政法基于“行政主體-相對人”關系的“限權”“控權”理念依然具有解釋力和指引功能。然而，將政府信息公開與政府數據開放對比，首先是行動目標不同，前者側重政治目標，后者則經濟、社會、政治目標并舉；其次是面向對象不同，前者面向政治意義上的“公民”，后者面向經濟上的“市場主體”和社會上的“公眾”；最后是行為結果不同，前者止于公民“知情”，后者追求市場主體能“應用”創造新的價值。僅從開放數據文件中“可被機器讀取”的要求，就可見信息公開與數據開放的差別，后者實現技術參與、激發經濟活力的用意十分明顯。[注]我國地方性法規例如《貴陽市政府數據共享開放條例》第19條第2款，“政府數據應當以可機讀標準格式開放，公民、法人和其他組織可以在線訪問、獲取和利用”。外國政策文件例如美國《開放數據行動計劃2014》(U.S. Open Data Action Plan, May 9, 2014.)中的一項承諾“Publish open data in a discoverable, machine-readable, useful way”.此外，經濟法追求實質公平，信息實質公平是該理念不可或缺的組成部分。信息形式公平主要指外在的信息機制的公開透明，如信息披露制度，信息實質公平則進一步要求內在公平，即“信息內容中的權利義務分配呈均衡狀態，如信息真實和信息對稱。”[注]單飛躍：《經濟法理念與范疇的解析》，中國監察出版社2001年版，第11頁。政府信息公開側重保障公開透明的信息機制并向公民發出結果性的信息。開放政府數據不僅確保了信息獲取機制的形式公平，而且提供了更廣泛的信息內容乃至可作為基礎性“生產資料”的數據，尋求市場主體之間的信息實質公平，實現信息外在公平和內在公平的結合。開放政府數據的內涵具有高度綜合性，依據行政法理論，沿公權力行使方向發力，無法形成開放政府數據整個體系的解釋路徑。經濟法的調整是綜合調整，是對當代社會“復雜性問題”的回應，目標多元并致力于實現利益協調。[注]參見張守文：《經濟法理論的重構》，人民出版社2004年版，第323頁。開放政府數據中的公益性、行政性乃至營利性等多維目標，同樣需要達到多種利益的均衡。由于開放政府數據理念目標的復合性及其與政府信息公開的內在價值有根本差異，在這個體系中，經濟法或行政法的理論選擇不是非此即彼的關系，而是應綜合運用，并且應將經濟法視角作為理解和建構開放政府數據體系的主視角。

(二)政府數據開放的法律性質

開放政府數據是政府參與市場的典型舉措。一般來說，政府通過財政行為參與市場，如財政支出直接投入資金購買商品或服務(高速公路、義務教育、治安等)，或國家控股參股企業進入市場。從表面來看開放政府數據行為，政府只是“解鎖”了某些原本處于封閉狀態的數據，但實際上政府收集、存儲、處理數據的過程都伴隨著公共支出，實現開放行為所必需的技術、設施等也要由政府購買。因此，開放政府數據依然是政府通過財政行為參與市場，從經濟法視角理解，其本質是政府的經濟參與行為。

基于公共利益和總體經濟利益的需要，某些不涉及特定權益(隱私權、商業秘密、國家安全等)的數據應當向社會開放進而得到充分應用，實現經濟、政治或社會問題的改善目標，而不是僅服務于少數主體的經濟利益。但由于市場中數據控制者的分散性和“搭便車”等問題的存在，市場失靈出現，依靠市場主體自發行為很難實現數據資源的有效供給。對此，政府有必要承擔一定的供應數據的職能，以參與的形式實現國家對市場中數據資源的干預。向社會無條件普遍開放的數據的利用在物理特性和制度選擇上都表現出非排他性和非競爭性，故而是一種公共物品。[注]關于公共物品理論，參見薩繆爾森、布坎南、奧斯特羅姆等學者的具體論述。[美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯著：《經濟學》，蕭琛等譯，人民郵電出版社2008年版，第32頁；[美]詹姆斯·M.布坎南：《公共物品的需求與供給》，馬珺譯，上海人民出版社2009年版，第47頁；[美]埃莉諾·奧斯特羅姆：《公共資源的未來：超越市場失靈和政府管制》，郭冠清譯，中國人民大學出版社2015年版，第26頁。向個別主體有條件授權開放數據是政府直接對特定市場主體提供資源的行為。

(三)開放數據的法律屬性與權利歸屬

為制定政府數據資源開放相關制度，充分開發應用數據，有必要在理論上解決開放數據的法律性質及相關權利歸屬問題，定分止爭。[注]由于數據具有無形性，數據應用過程中可能涉及多個主體的權利。數據的法律性質、權利屬性、權利歸屬等問題在理論上爭議較大，在我國法律制度中也不甚明確。本文僅論述政府所開放的數據的法律性質和權利歸屬。數據的開放屬性不同，決定了對其應用的形式和涉及到的主體不同，形成的法律關系有差別，則數據的法律屬性或權利歸屬不同。根據有代表性的政府數據開放地方規定，數據的開放屬性分為無條件開放(普遍開放)、依申請開放(有條件開放或授權開放)、不予開放(非開放)。[注]例如《貴陽市政府數據開放共享實施辦法》第24條“行政機關應當按照無條件開放、依申請開放、依法不予開放等三類對開放的政府數據進行管理，并遵守《中華人民共和國保守國家秘密法》及其實施條例、《政府信息公開條例》《貴陽市政府數據共享開放條例》等法律、法規的相關規定”；《福建省政務數據管理辦法》第32條第1款“政務數據按照開放類型分為普遍開放類和授權開放類”；《上海市公共數據和一網通辦管理辦法》第30條“公共數據按照開放類型分為無條件開放、有條件開放和非開放三類……”。[注]依申請開放有狹義和廣義之分。狹義上的依申請開放是指，該類數據已被列入開放目錄，開放條件是經個人或組織申請，定向對申請人開放，不向社會無條件開放；廣義上的依申請開放是指，該類數據未被納入開放目錄，應公眾申請，經職責部門審核確定是否納入開放目錄，開放屬性為無條件開放、依申請開放或不予開放，根據不同屬性及時實施對應開放措施。此處的依申請開放是狹義上的。無條件開放數據按開放目錄由政府向社會公眾實行無差別開放；依申請開放數據由需求方提出請求并經職責部門審核通過后，實行定向開放；不予開放數據基于法定原因不得開放。

政府無條件向社會普遍開放的數據的本質是公共資源。從權利形態來看，這類數據是“公物”[注]王涌：“財產權譜系、財產權法定主義與民法典《財產法總則》”，載《政法論壇》2016年第1期，第104頁。所謂公物，系指不屬于任何人的財產，但可為任何人所用，任何人不因先占而取得其所有權，如空氣、陽光、水流等，也稱公共財產。，任何人都可以獲取并使用，同時，任何人都無權要求他人不可獲取或不使用。特別之處在于，人們對空氣、陽光等屬自然物質的“公物”的權利是由自然狀態過渡而來的，該權利處于“法不禁止即自由”的非約束地帶，法律默認了支配自然事物類“公物”的自由。但對于被普遍開放的政府數據，其開放狀態由政府創造，并非先在事實，而是設定規范后的結果。在開放政府數據相關規范性文件實施之前，在政府負擔了開放數據的義務之前，此類數據由政府掌握和控制，處于“物理壟斷狀態”[注]王涌：“財產權譜系、財產權法定主義與民法典《財產法總則》”，載《政法論壇》2016年第1期，第105頁。所謂物理上的壟斷性系指由于物理上的原因使得某主體對于特定的標的享有排他性的利益，例如，愛因斯坦的天賦，愛因斯坦因其天賦而獨占一種智慧，為其獨有。所謂法律上的壟斷性系指，根據法律的規定，某主體對于特定的標的享有排他性的權利，例如專利權。，政府因履行職能能夠使用其掌握的數據，法律規范未對此設置額外的政府權力或公民權利，政府不能基于自身意愿對這些數據作其他處置。除了獲取按照信息公開規定應當公布的數據信息，社會公眾沒有要求政府對其開放其他數據的權利。法律制度確定開放數據為政府義務后，政府做出開放行為使數據進入了公共領域，成為“公物”，任何主體的任何支配行為均無限制。因此，被開放的政府數據不是因其客觀上的物理特征被納入公共資源之列，而是因制度安排才具備了與私主體所掌握數據的不同法律性質。社會公眾獲取和使用開放數據的權利，以及政府開放數據的權力，是法律否定政府對某些數據物理壟斷的結果，這種權利和權力處在“法不授權即無權”的約束性地帶。表面來看，公眾是因為數據被開放而自然取得了使用數據的權利，實質上是法律授予政府能夠開放數據的權力并規定了政府負有開放數據的義務，其結果是形成了公眾獲取使用數據的權利。這就是被開放政府數據的公共資源性質的法律構造。

私主體控制的數據與政府掌握的數據雖然同樣處于物理壟斷狀態，但法律選擇將后者中的一部分確定為“公物”而沒有否定前者的物理壟斷狀態，兩種客體所對應法律行為在規范上的定位明顯不同。在不損害其他主體合法權益的前提下，控制數據的私主體有權根據自身意愿創設以數據為行為客體的法律關系。例如授權或許可特定人應用數據，通過契約賦予了該特定人要求數據控制者提供數據的權利，同時使控制主體承擔了提供數據的義務。這里權利義務產生的基礎是合意而不是法律的明示規定。又如私主體自愿向社會開放其掌握的某些數據，否定自己對數據的物理壟斷，基于民事主體意思表示使數據進入公共領域。這種轉變是意定的而不是法定的。因此，私主體也可使其控制的數據成為公共資源，但與由政府普遍開放的數據性質相比，其法律構造不同，二者之間存在著意思自治和法律授權的差別。

政府依申請對特定主體開放的數據，可能涉及隱私、商業秘密、國家安全等利益，有權獲取使用此類數據的主體受到嚴格限制，因而該類數據不具有公共性，不屬于公共資源。同時由于難以對數據適用現有的物權制度，亦不可斷定該類數據歸政府所有。[注]參見李愛君：“數據權利屬性與法律特征”，載《東方法學》2018年第3期，第72～73頁。政府只是在客觀上掌握了這些數據，不能對其采取超越法定職能的任何行為，對于此類數據，政府實施開放行為的前提是取得法律授權，特定主體獲取使用數據這一權利的來源是政府對其授權，這兩個層次的授權與無條件開放數據相同。而從市場主體的權利內容來看，獲取和使用此類數據的主體，僅能在其申請且由政府審核通過的用途范圍內利用數據，并應遵守保密規則。因此，特定主體所取得的權利的內容是受特定條件限制的使用權，不能任意支配數據。關于非開放數據，法律未授予政府開放此類數據的權力，不涉及因開放形成的法律關系，政府應履行給予非開放數據充分安全保障的義務，數據若流出，政府機構及其工作人員須承擔責任。

政府開放數據，向社會公眾提供資源，做出經濟參與行為，實現國家干預，是“政治性集團提供物品和服務的制度安排”的結果。[注]參見[美]詹姆斯·M. 布坎南著：《公共物品的需求與供給》，馬珺譯，上海人民出版社2009年版，第48頁。法律是政府這一行為的權力來源，通過法律授權在規范層面確定該行為的合法性。法律規定政府開放數據的義務，基于此形成市場主體、社會公眾獲取使用政府數據的權利，并確定被開放數據的法律性質和權利歸屬。

三、需求-能力-規范：政府數據開放的法制路徑

政府在履行職能過程中積累了豐富數據，所留存數據體量之大和類型之多是一般市場主體難以望其項背的，這正是政府數據開放的基礎。但完成數據留存到數據開放的跨越仍須綜合考慮。在肯定開放政府數據的價值的前提下，第一，從經濟性和社會性角度判斷市場需求何種數據；第二，檢視政府是否具備提供市場所需數據的能力；第三，在規范層面通過法律授權政府開放數據的行為，并明確政府開放數據的體制機制。市場在資源配置中起到基礎作用，而開放政府數據是政府提供產品。因此，必須首先發現市場自發調節下的數據缺口，才能確定政府需要供應哪些數據，減少市場和政府重復提供或均不提供的情況，實現適度干預。通過開放數據解決市場供應低效或無效，政府本身要具備相應能力，如能夠掌握并整合滿足市場需要的數據、有開放數據的軟硬件條件等。解決了“需求”和“能力”兩個事實問題后，推進到規范層面，國家干預應有法律授權。開放政府數據盡管是在大數據產業政策背景下提出的，也仍要得到法律的明確授權，開放數據的主體、權義、清單、方式、程序、責任等均應納入法律框架。

由此，政府數據開放法律制度建構的“需求-能力-規范”線索形成。依循該線索，不僅有助于發現開放政府數據的基本邏輯，也能進一步揭示開放政府數據與經濟法價值理念的內在一致性。

市場需求和政府能力是政府數據開放法制建構必須關注的兩個基本面。一方面發揮市場在資源配置中的決定性作用，一方面更好發揮政府作用，在政府數據開放規范體系中體現市場和政府兩種作用的結合。同時，應實現政府數據開放法制體系內部的協調及與數據信息領域其他規定的銜接，還應為規范政府自身行為設定相應規則。

(一)確立面向需求的政府數據開放法律制度

政府數據開放在大數據時代數據的資源價值顯著的背景下被提出，具有鮮明的實踐色彩。相關法律制度建構面臨的首要問題是：社會需要一套怎樣的規范。政府數據開放行為的性質是政府的市場參與行為，這決定了立法應以滿足市場需求為宗旨和目標，也回答了法制建構的首要問題。從需求維度看政府數據開放法制建構，重點在數據范圍與內容、開放屬性、數據格式。

開放數據的范圍與內容與能否滿足市場需求直接相關，而“開放什么”取決于政府編制的開放數據目錄。政務信息資源目錄是“實現政務信息資源共享、業務協同和數據開放的基礎……及政務數據向社會開放的依據”。[注]《政務信息資源目錄編制指南(試行)》第5條第1款：“政務信息資源目錄是實現政務信息資源共享、業務協同和數據開放的基礎，是各政務部門之間信息共享及政務數據向社會開放的依據。”根據2017年發布的《政務信息資源目錄編制指南(試行)》，政務信息資源目錄的分類包括資源屬性分類、涉密屬性分類、共享屬性分類和層級屬性分類，其中，資源屬性分類下的主題信息資源目錄，對應數據內容所涉及的經濟社會發展的各領域。編制開放數據目錄除了應遵照政務信息資源目錄，遵守統一標準，還應突出需求導向下的重點領域，并根據不同階段對數據需求的變化，調整重點開放的數據范圍與內容，地方政府的開放數據目錄編制更應與當地需要結合。尤其是對一般市場主體不能供應、不愿供應或不宜供應，且經濟社會甚為需要的數據，應當突出政府履行提供公共物品的職能，提供相應數據。2018年1月出臺的《公共信息資源開放試點工作方案》(以下簡稱《方案》)在“明確開放范圍中”提出重點開放信用服務、醫療衛生、財稅金融、科技創新等領域的信息資源，并結合地方發展特色、企業利用需求、公眾生活需要拓展開放范圍，深化開放內容，正是出于對市場的回應。[注]《公共信息資源開放試點工作方案》第3條第2項：“試點地區要結合本地區實際……并結合地方發展特色、企業利用需求、公眾生活需要拓展開放范圍，深化開放內容，強化動態更新。”

為確定開放數據的范圍與內容，應先行編制開放目錄，目錄載明具體數據資源的開放屬性。無條件開放數據依靠政府主動開放，而政府限于自身能力，客觀上不一定能充分滿足社會需求，數據的全面性、準確性可能存在問題。面向需求的前提是明確社會對數據的需求，因此，應設置社會公眾與政府之間的數據開放互動反饋機制，其中尤為重要的部分就是申請開放數據，這直接反映了市場主體的數據需求。對此，政府應提供便捷暢通、反饋及時的渠道，公眾對于其認為應當開放而未開放的數據，可以通過法定方式提出請求，經職責部門判斷能夠開放的應及時開放。此處應辨析“依申請開放”的兩層含義：第一層含義是狹義上的，該類數據已被列入開放目錄，開放條件是經個人或組織申請，定向對申請人開放，不向社會無條件開放；第二層含義是廣義上的，該類數據未被納入開放目錄，應公眾申請，經職責部門審核確定是否納入開放目錄，開放屬性為無條件開放、依申請開放或不予開放，根據不同屬性及時實施對應開放措施。[注]《貴陽市政府數據共享開放實施辦法》第28條第1款為狹義的依申請開放：“依申請開放的政府數據，公民、法人和其他組織可以通過開放平臺向數據提供機關申請開放所需數據，并填寫數據名稱、數據需求類型、數據描述、所屬領域、數據格式、數據用途及其他相關信息。” 《貴陽市政府數據共享開放條例》第21條第1款為廣義的依申請開放：“公民、法人和其他組織認為應當列入開放目錄未列入，或者應當開放未開放的政府數據，可以通過開放平臺提出開放需求申請。政府數據提供機關應當自申請之日起10日內答復，同意的及時列入目錄或者開放，不同意的說明理由。”應明確區分上述兩種情況，形成層次清晰的申請開放機制，并詳細規定處理數據開放申請的流程，確保公眾提出的數據需求得到響應。大部分現有的地方政府數據開放規定在申請開放機制方面存在缺陷，可操作性差，有的未落實處理開放申請的部門職責，[注]例如《成都市公共數據管理應用規定》第28條規定了個人和組織可提出開放申請：“自然人、法人和其他組織認為公共數據資源開放目錄以外的數據應當開放的，可以通過開放平臺向保存該數據的政務部門提出開放申請，并說明利用目的、保密條件等。”但其中未規定政府應如何處理該申請。有的未區分上述兩個層次的“依申請開放”，[注]例如《重慶市政務信息資源共享開放管理辦法》第24條第1款：“公民、法人和其他組織申請開放政務信息資源，應當通過開放平臺的獨立門戶網站或者市政府門戶網站提出申請。”均難以保證申請開放的效果，無法實現政府數據開放中對社會需求的回應。當然，對于市場自身供給可滿足需求的數據，并且超出了政府因履行職能須采集數據的范圍，政府不應承擔額外進行采集和開放的職能。因為政府采集、存儲、處理及開放數據的全過程都要匹配財力人力，占用政府資源，形成財政支出。政府重復提供該類數據會造成資源浪費。此類數據開放請求，政府應當拒絕。

開放數據的格式影響數據的可用性，關系到市場主體能否根據自身需要利用數據。為滿足大數據開發應用，數據應以可機讀格式開放，正如《方案》要求“可下載的數據及應采用可機器讀取格式(如CSV、JSON、XML、XLS等)開放”，鼓勵優先采用CSV格式。[注]《公共信息資源開放試點工作方案》第3條第3項：“試點地區要研究制定公共信息資源開放技術規范，明確開放數據的完整性、機器可讀性、格式通用性等要求。可下載的數據集應采用可機器讀取格式(如CSV、JSON、XML、XLS 等)開放，可機讀率不低于90%，鼓勵優先采用CSV 格式。”CSV格式的文件可允許多種應用程序執行操作，便于數據處理，同時，數據文件用常見的打開方式即具有可理解性，能夠便利地滿足一般公眾的數據需求。盡管目前有的地方在工作計劃等工作文件中提出了數據格式要求，但現有的部分地方規范中均未對數據開放格式做明確規定，至多要求以可被機器讀取的格式開放，開放數據的可用性缺乏制度保障。[注]例如《上海市公共數據資源開放2018年度工作計劃》第2條第2項：“優先采用CSV格式開放相對靜態的數據資源，可機讀率不低于95%。”這導致實踐中開放平臺數據的格式雜亂、不統一，影響數據集成后的易用性。因此，應在政府數據開放規則體系中明示數據格式要求，確保數據格式符合數據應用的需要。

面向需求的政府數據開放行為，應當是一個動態過程，能持續地服務于市場。為檢驗政府通過數據開放參與市場的效果，有必要在政府數據開放法律制度中確立評估機制。將市場效率和政府效率作為衡量政府數據開放效果的兩個基準，科學設定評價指標，對照評估結果及時調整開放行動，更加適應市場需求，更好發揮政府作用。既然政府數據開放行動宗旨在于滿足社會需要，其效果要由市場來檢驗。評估應當是面向市場、面向社會的，不能僅作為政府機構的一項內部工作，除了評估結果要對社會公布，評估過程也應充分體現開放性、互動性。為規制政府行為，降低政府失靈造成的評估結果有失客觀的可能性，應當引入獨立于政府的專家、公眾、第三方機構等主體參與評估。[注]上海、貴陽等地規定了數據開放考核管理，提出可以委托第三方機構開展評估。《上海市公共數據和一網通辦管理辦法》第51條，“市政府辦公廳、市經濟信息化部門可以委托第三方專業機構，圍繞網上政務服務能力、公共數據質量、共享開放程度、電子政務云服務質量等方面，對本市公共數據和電子政務工作定期開展調查評估”；《貴陽市政府數據共享開放考核暫行辦法》第14條第2款，“大數據行政主管部門可以委托具備相應信息技術服務力量的第三方機構或者以政府購買服務等方式，對基礎保障、數據共享、數據開放等涉及到技術指標的考核內容，在統一的評估指標體系下開展第三方評估。”筆者認為該規定不徹底，可能造成評估機制被虛置、評估不客觀等后果，第三方評估是必須而不是可以。

(二)建立適應政府能力的政府數據開放法律制度

在“充分釋放數據紅利為目標”[注]《公共信息資源開放試點工作方案》第1條第2項：“……堅持以充分釋放數據紅利為目標，進一步促進信息惠民，進一步發揮數據規模大、市場空間大的優勢，促進信息資源規模化創新應用，培育新的經濟增長點……。”的導向下，應將政府機構這一開放行為主體滿足市場對數據需求的能力作為政府數據開放制度建立中的重要因素加以考慮，據此確定不同層級政府機構的責權分工。以符合政府能力的制度為指引和保障，增強開放數據的整合程度，按政府層級分梯度實現開放，突出開放行動的系統性，保證開放數據的大容量、多類型、及時更新。在《綱要》《“十三五”國家政務信息化工程建設規劃》等文件的統籌部署下，各級政府機構展開數據開放工作，其中的典型表現是建設數據開放平臺。目前，上至省級，下至縣級，各級政府中均有已上線的開放平臺。然而，數據開放基礎設施的存在不等于政府具備了面向社會進行開放的能力，實踐中出現了諸多開放行為脫離政府實際能力導致的問題，無法切實滿足市場、社會對數據的需求，這在縣級政府數據開放平臺上得到了鮮明印證。這一方面是因為缺乏統一的開放標準，另一方面是因為部分地區規定中未對各級政府、各部門做關于數據開放職責的具體的、符合主體能力的安排。

以是否由該縣級政府主辦為劃分依據，現有的縣級政府數據開放平臺可分為兩類：一是縣級政府主辦的獨立平臺；二是由縣級政府對應的地級政府主辦，作為地級政府數據開放平臺子站的平臺。前者遵循地級政府平臺的統一標準建設運行，規范性較強，整合程度較高。后者問題則比較突出，歸納如下：第一，數據格式單一，且缺乏可理解性、可機讀性或易用性；第二，數據類型少、體量小，平臺上僅有數十個數據集(例如天寧區政府數據開放平臺在食品藥品、教育科技等與公眾關系密切的領域的開放數據分別僅有三條)；[注]常州市天寧區政府數據開放平臺，http://opendata.cztn.gov.cn/，最后訪問時間：2018年12月31日。第三，數據內容與數據開放目標不匹配，平臺內大量資源屬于政府工作文件(例如黔東南苗族侗族自治州下轄的縣級市凱里市，其政府數據開放平臺上教育部、財政部的《改善貧困地區義務教育中期有關工作的通知》等是政府信息公開內容，已在中國政府網等各級各類網站發布，沒有必要作為開放數據重復提供)；[注]凱里政府數據開放平臺，http://www.klopendata.gov.cn/index.html，最后訪問時間：2018年12月31日。第四，數據可獲取性差，數據接口鏈接不到對應數據(例如凱里平臺以“接口”形式開放的數據，接口地址網頁無法打開)；第五，數據時效性不強(例如凱里平臺數據的最后更新時間是2018年5月14日，超過半年未更新)。上述問題體現出主辦平臺的縣級政府未真正樹立與政府數據開放價值相符的理念，也不具備直接實施開放行為的能力。相比之下，地級及以上政府主辦的數據開放平臺在數據質量、數量等方面整體上比較符合開放目標，預期更可能取得增進經濟社會效益的效果。

從數據規模、市場空間、組織管理等客觀條件來看，地級行政區相對于縣級行政區均有優勢，由前者直接向面向社會開放更利于促進數據資源的規模化創新應用。因此，綜合實施數據開放的條件和當前各級政府數據開放平臺的實際情況，將地級政府作為主辦平臺的基礎層級為宜，賦予該層級與以上級別政府關于數據開放事項的不同程度的決策權，縣級政府及其部門執行數據整合、向上匯集、情況報送，縣級政府的數據在地級政府數據開放平臺實現開放。在部門職責方面，應指定大數據行政主管部門協調數據開放工作，各部門對本部門提供用于開放的數據負責。

因此，未來建成國家級政府數據開放平臺，確立統一的開放標準，不僅應在政府數據開放立法中對各級政府、各部門明確分工，還應符合當前政府實際實施開放工作的水平，確保開放者所承擔的職責與其能力相匹配。此外，更要實現規則的引導功能，發揮評估機制的效用，內外結合，推動政府開放能力的提升。

(三)構建體系協調的政府數據開放法律制度

沿“需求-能力-規范”這一線索，進入規范層面，建構政府數據開放法律制度。規范除了是對需求和能力兩個基本面的回應，其本身也是確立規則時應考慮的要素。國內學者已對政府數據開放展開法律法規維度的研究。[注]參見宋華琳：“中國政府數據開放法制的發展與建構”，載《行政法學研究》2018年第2期，第35～46頁；何淵：“政府數據開放的整體法律框架”，載《行政法學研究》2017年第6期，第58～68頁；呂廷君：“政府數據開放的法治思維”，載《理論探索》2017年第4期，第111～117頁；肖衛兵：“論我國政府數據開放的立法模式”，載《當代法學》2017年第3期，第42～49頁，等等。

政府數據開放是政府參與市場的行為，應事先取得法律授權。我國政府數據開放處于試點階段，實踐先行，沒有全國統一的專門法律法規進行調整。《方案》鼓勵地方展開探索，目前也已形成了一批地方規定。但是從規范角度來看，政府開放數據的行為沒有法律授權。為推動、保障和規范政府數據開放，有必要制定專門法規，確定政府開放數據行為的權力來源。建議試點一段時間后，由相關職責部門聯合發布全國的過渡性的統一規定，可先制定暫行辦法，留出空間，以便未來的數據信息專門法等法律出臺后進行調整和細化，條件成熟時制定政府數據開放法律或法規。

政府數據開放規范系統須具備兩個方面的協調性。一方面是數據開放法律制度與相關規定的銜接，包括既有規定與未來將頒布的規定，如被列入到“十三五”立法規劃一類計劃的《個人信息保護法》及《數據安全法》等。第一須區分信息公開與數據開放的內容，強調數據開放的資源供應作用，同時妥善處理交叉地帶；第二應充分保障涉及特定權益的數據安全，開放政府數據除了應取得法律授權外，還應考慮是否存在法律限制或是否應當設定限制性法律規定。開放有違保密規定的，有損個體合法權益、公共利益、國家安全的，以及其他不宜開放的情形，須嚴格遵守相關限制，不予開放，或經處理后符合開放條件的方可開放。同時，警惕將保密規則或限制開放條款作為拒絕開放政府數據的“擋箭牌”，避免限制開放情形的濫用。不僅要以負面清單或“正面清單+負面清單”的方式明確開放數據范圍和內容；還應當為限制開放的兜底條款設置配套決策程序，判斷相關數據是否在不宜開放之列。另一方面是數據開放規范體系內部的自洽。開放政府數據全局機制中的政府不是一個抽象整體，而是分級對應不同責權。該格局的確立應符合公共物品的分層供應規律。[注]參見[美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯著：《經濟學》，蕭琛等譯，人民郵電出版社2008年版，第281頁。應突出規則的層級性，尤其是開放數據內容的層級性。因此，開放政府數據一系列規范要根據各級政府應有職能范圍確定。應著重解決數據開放縱向上中央和地方職能協調問題、橫向上各部門職能協調問題。現有的政府數據管理格局呈現出不同職能部門向上級職能部門歸集數據，地方政府掌握數據的能力有限，“數出多頭”將中央平臺與地方平臺開放的數據重復，同一平臺上數據內容的綜合性不強，使開放數據總體價值降低。因此，對政府具體部門的數據，應合理確定該部門的本級政府與上一級主管部門的開放職能，實現開放效能最大化。

此外，應當在政府數據開放法律制度中確立規范政府行為的規則。政府數據開放目標是增進公共利益和總體經濟效益，但政府行為的實施可能偏離該目標。“當政府插手干預供給和需求時，價格不再充當配給者的角色。浪費、缺乏效率和短缺問題加劇使這些敢于的必然伴隨物。”[注][美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯著：《經濟學》，蕭琛等譯，人民郵電出版社2008年版，第70頁。由于信息不全面等因素影響，受“有限理性”局限，政府的數據開放行為未必充分切合市場需求，其中的不當開放行為會造成低效或無效結果。作為公眾的代理人履行職能時，“政府”是抽象主體，而執行部門則是具體的，工作人員是普通人，難免存在部門利益和個人利益要求，受利益驅使。例如，政府采購數據開放平臺服務，市場主體對某類數據開發開放的獨家經營權，[注]《云南省人民政府辦公廳關于重點行業和領域大數據開放開發工作的指導意見》第5條第1項：“平臺公司在一定期限內享有行業大數據集中整合、交換開放的獨家經營權，承擔行業數據共享交換平臺和統一開放平臺的職能。”以及與企業簽訂協議開展公共數據合作[注]《浙江省公共數據和電子政務管理辦法》第28條：“公共管理和服務機構與公民、法人以及其他組織開展公共數據合作時，應當征得同級公共數據和電子政務主管部門的同意，并簽訂書面合作協議；省公共數據和電子政務主管部門制定合作協議的示范文本。”等情形中，主管部門或工作人員可能出于私利使招投標等程序形同虛設。而數據是提升市場競爭力的資源，能帶來競爭優勢，政府部門和人員的逐利行為會造成市場主體間不公平競爭，破壞競爭秩序，也難以達成總體經濟效益和社會公共利益目標。因此，應當規制政府開放數據的行為。應設置科學的數據開放申請評判機制和追責機制，特別是對于依申請開放的數據，同意或拒絕申請均須有充分理由，避免職能部門濫用權力，防范和矯正政府參與中的政府失靈。

結 論

政府數據開放是我國公共信息資源開放的重要組成部分，對于促進經濟轉型升級、發展壯大數字經濟意義重大。當前我國政府數據開放處于試點階段，初步取得了一定的成果，全國有60多個地方政府建立了數據開放平臺；同時，法律問題和障礙依然很突出，包括專門法律缺位、未建立合理的數據確權制度、地方推進過程中統籌性不足、效果評價機制不科學、風險評估和安全審查機制不完善等等。為充分釋放數據紅利，確保信息安全，增進公共利益，有必要加強統籌協調，加快推進政府數據開放統一規范的立法工作，穩妥地推進公共數據確權工作，確立科學的政府數據開放效果評價機制，盡快制定詳盡的風險評估和安全審查規則。遵循“需求-能力-規范”的路徑，確立科學合理的政府數據開放法律制度，推動、保障和規范我國的政府數據開放工作。