行政裁量基準的對內效力及其司法適用
——以謝某濫用職權案為例

孫恬靜

一、基本案情和問題整理

(一)基本案情

2008年12月11日，浙江省交通廳印發《浙江省交通行政處罰自由裁量執行標準(試行)》(以下簡稱《浙江省交通處罰標準》),對車輛在公路上擅自超限運輸的違法行為，根據違法程度的輕重規定了不同的處罰幅度。杭州市余杭區公路路政管理大隊的副大隊長謝某負責領導和管理路政大隊及所屬各中隊查處轄區內的違法超限運輸行為，其在向下級部署工作時私自決定路政大隊及所屬各中隊按照“大隊六折、中隊八折”的辦法對超限車輛進行處罰。[注]“大隊六折、中隊八折”是指路政大隊在辦理違法超限運輸的具體案件時處罰額最低可降低至處罰標準的60%，中隊最低可降低至80%。各隊在實際執行過程中出現了在處罰幅度下限的基礎上再“打折”處罰的情況，謝某對此知情并且認可同意。2010年8月31日，杭州市余杭區人民檢察院向杭州市余杭區人民法院提起公訴，指控謝某犯濫用職權罪。法院認為，被告人謝某身為國家機關工作人員，違反規定處理公務，致使國家利益遭受重大損失，其行為構成濫用職權罪。[注]參見浙江省杭州市余杭區人民法院(2010)杭余刑初字第645號刑事判決書。

(二)問題整理

濫用職權罪是瀆職罪范疇內的具體罪名，與玩忽職守罪合一規定在《中華人民共和國刑法》第397條。該罪名采用了簡單罪狀的描述方式，對于濫用職權的實行行為并未敘明，僅由該條文尚無法定義何種行政行為為“濫用職權”。實踐中司法機關多依據最高人民檢察院發布的《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準規定(試行)》第2條和《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》第1條來把握濫用職權罪的構成要件。一般認為，這兩條規定將濫用職權的行為劃分為兩種類型：超越職權型和一般濫用職權型。[注]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2017年版，第656頁。其中一般濫用職權型是指違反規定處理公務，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。

在上述案件中，謝某作為路政大隊的副大隊長，指導路政大隊及所屬各中隊對違法超限運輸的車輛進行處罰確屬其職責范圍內的事項，其行為也就不可能構成超越職權型濫用職權，控辯雙方以及法院在這一點上意見也是一致的。至于謝某的行為是否是一般濫用職權的行為，控辯雙方的觀點就出現了分歧，余杭區檢察院認為謝某違反《浙江省交通處罰標準》的規定處理公務的行為符合濫用職權罪的構成要件，而謝某及其辯護人則辯稱謝某僅違反《浙江省交通處罰標準》的規定而沒有違反法律、行政法規的規定并不構成濫用職權罪。因此，從表面上看，該案件的爭議主要聚焦于“行政機關工作人員違反裁量基準作出裁量決定，是否構成刑法上的濫用職權罪”。但從更深層次上講，隱藏在此案件背后的實質論題則是行政裁量基準在行政系統內部的效力以及在法院審判中的地位。結合該案件的刑事判決書以及地方政府部門網站公布的案件處理過程，[注]浙江審計網：“自由裁量權不應太‘自由’”，http://www.zjsjt.gov.cn/art/2012/3/9/art_1320951_6841284.html，最后訪問時間：2019年3月17日。本文整理出以下三個層面的問題，以為下文的分析理清脈絡：

一是類似于上述案件中《浙江省交通處罰標準》這樣的裁量基準是什么性質的法律文件？

二是行政執法機關在執法過程中應像執行法律、行政法規一樣“嚴格執行”裁量基準，還是可以在一定條件下“變通適用”，像該案件中路政大隊及所屬各中隊一樣突破裁量基準中的幅度下限進行“打折”處罰？這種逸脫裁量基準的行政行為是否應當被評價為濫用職權的行為？

三是法院在對逸脫裁量基準的行政行為進行刑事評價之前，是否應當首先審查裁量基準的合法、有效性？應當依據什么標準對裁量基準進行審查？

二、行政裁量基準的性質定位

行政裁量基準是近年來國務院帶領全國各地建設“法治政府”過程中著力推動和大力支持的一項工作，[注]參見王天華：“司法實踐中的行政裁量基準”，載《中外法學》2018年第4期，第961頁。但實際上其首先發軔于地方政府的執法工作過程中，是基層政府行政經驗的總結，其生成路徑是“自下而上”而不是目前所呈現的“自上而下”的。[注]參見周佑勇：《行政裁量基準研究》,中國人民大學出版社2015年版，第7頁。

2003年浙江省金華市公安局率先推出《行政處罰自由裁量基準制度》，取得良好規范行政行為的效果之后，各地各級政府、政府部門紛紛效仿，制定形式各樣的文件以限制自由裁量權的行使，形成了一種“遍地開花”的局面。地方政府的實踐與成果也得到了國務院的鼓勵和肯定。2010年國務院在《關于加強法治政府建設的意見》(國發[2010]33號)中就明確要求“建立行政裁量權基準制度”，由此“行政裁量基準”概念首次被吸納進入國務院文件中，成為行政系統內部重點建設的制度。

行政裁量基準的性質，基于“規則化裁量基準觀”與“具體化裁量基準觀”的不同，可得出不同的結論，區別在于“規則之治”與“行政自制”之間的爭議。[注]關于“規則化裁量基準觀”與“具體化裁量基準觀”的具體內容，可參閱王天華：“裁量基準與個別情況考慮義務”，載《交大法學》2011年第2期，第231～232頁。不過，此二者亦有共通之處，即都肯定行政裁量基準本質上是“判斷標準”或“操作標準”，是對行政機關行使裁量權所依據的高位階法律規范的細化或具體化，是以標準化的判斷選擇方式為個案中的裁量提供明確的指引，以達到限縮裁量空間、遏制裁量權膨脹和濫用的目的。因此，也有學者認為，行政裁量基準其實是對量刑基準制度的移植和模仿，類似于刑法中的量刑情節。[注]參見王錫鋅：“自由裁量權基準：技術的創新還是誤用”，載《法學研究》2008年第5期，第37頁。

行政裁量基準目前主要存在于行政處罰執法領域中，并已逐步向行政許可、行政強制等領域推及。行政裁量基準的表現形式，一般被認為是“行政規則”“行政規定”或“規范性文件”。[注]參見王貴松:“行政裁量標準:在裁量與拘束之間”,載《法制日報》2005年6月13日。所謂“行政規則”，是德國、日本行政法理論中所使用的概念，指向的是行政機關制定的不具有對外法律效力的內部規范性文件。[注]參見葉必豐、劉道筠：“規范性文件的種類”，載《行政法學研究》2000年第2期，第44頁。而行政規定則是指行政法規、規章以外的其他規范性文件。這也同樣意味著，多數學者基本排除了行政裁量基準表現為規章以上法律規范的可能性。

但觀察當下的立法實踐，筆者為截然將行政裁量基準都定性為“規范性文件”是不妥當的，因為“浙江市金華市公安局所創造的分格分檔的裁量控制技術”[注]章志遠：“行政裁量基準的興起與現實課題”，載《當代法學》2010年第1期，第68頁。已越來越廣泛地被部門規章與地方政府規章所采用，以為行政裁量權的行使提供細化的操作標準。例如，在部門規章層面，生態環境部(當時名為“環境保護部”)于2009年印發了《主要環境違法行為行政處罰自由裁量權細化參考指南》，以規范環境行政處罰自由裁量權的行使；在地方政府規章層面，省級、設區的市級人民政府亦制定形式各樣的文件以限制本行政區域內行政處罰權等自由裁量權的濫用，它們多被稱為“自由裁量權實施辦法”“裁量權實施細則”“裁量標準”等。[注]如《廈門市規范行政處罰自由裁量權規定》、《寧波市行政處罰自由裁量權行使規則》、《深圳市規范行政處罰裁量權若干規定》等。因此，行政裁量基準可表現規章與規范性文件兩種形式，但一般以規范性文件為載體。

明確這一問題，對討論行政裁量基準對下級行政機關以及法院的效力來說至關重要。因規章是由法律規定的國務院各部委以及省級、設區的市級人民政府制定，依據《行政處罰法》第18條以及《行政訴訟法》第63條之規定，其屬于行政機關作出行政處罰時的依據，并在行政訴訟中具有“參照”適用的效力，行政機關違反規章規定作出行政處罰，當屬“違法”，這一點應無爭議。因此，本文僅探討違反以規范性文件為載體的行政處罰裁量基準處理公務是否構成濫用職權罪的問題，如無特別說明，下文所稱的行政裁量基準皆指以規范性文件為載體的行政裁量基準。

三、行政裁量基準在行政系統內部的效力

(一)行政裁量基準的事實拘束力

行政裁量基準的效力包括內部效力與外部效力兩方面。行政裁量基準的內部效力是指上級行政機關制定的裁量基準對下級行政機關及所屬工作人員有拘束力，應得到遵照執行。其外部效力則是對行政相對人以及司法機關的效力。本案中的《浙江省交通處罰標準》是否屬路政大隊的副大隊長謝某應遵守的“規定”，指的就是行政裁量基準在行政機關內部是否有效及其效力的正當性基礎問題。

行政機關制定裁量基準的權力被認為是上級行政機關指揮權、監督權的應有之義。[注]參見胡建峰：“論行政規則在司法審查中的地位”，載《行政法學研究》2004年第1期，第86頁。一般認為，其約束下級行政機關及所屬工作人員的根據主要在于以下三點：一是行政系統內部的服從義務，即依據我國《憲法》、《組織法》和《公務員法》的相關規定，[注]如《中華人民共和國公務員法》第12條第5項規定：“公務員應當履行下列義務，忠于職守，勤勉盡責，服從和執行上級依法作出的決定和命令。”下級行政機關及公務員具有服從和執行上級依法作出的決定和命令的義務。二是平等對待原則，即同等情況同種處理，不同情況不同對待。如果行政機關工作人員在處理某一類型的案件時經常使用某行政裁量基準以說明理由，而在另一類似案件中卻不適用此裁量基準，則可被認為屬于差別對待，構成對平等原則的違反。這一點與行政慣例具有拘束力的原因是一致的，因而也有學者認為，從廣義上講，行政慣例是不成文的行政裁量基準。[注]參見王貴松:“行政裁量標準:在裁量與拘束之間”,載《法制日報》2005年6月13日。三是信賴保護原則，這是維護法的安定性的要求，因為行政裁量基準一旦公開或在執法實踐中經過反復適用，行政相對人就有理由對行政機關未來適用該裁量基準產生信賴或合理預期，[注]參見余凌云：“游走在規范與僵化之間——對金華行政裁量基準實踐的思考”，載《清華法學》2008年第3期，第76頁。而不允許行政機關隨意逸脫或者違反裁量基準的規定。所以，基于上級行政機關的地位以及平等對待原則、信賴保護原則的轉介，裁量基準對下級行政機關及所屬工作人員形成事實上的拘束力。如果存在行政裁量基準，負責處理具體案件的執法人員應優先適用裁量基準而不能徑直適用上位的法律規范——上位法的優先性體現在效力上而非適用上，否則可能因為違反上述原則而違法。

(二)行政裁量基準效力的相對性:個別情況考慮義務

行政裁量基準的對內效力是相對的而非絕對的，這是相較于法律規范而言的。[注]學者們認為，按照我國現行的立法體制，法律規范包括法律、法規和規章。參見章志遠：“司法判決中的行政不作為”，載《法學研究》2010年第5期，第20頁；于立深：“現代行政法的行政自制理論”，載《當代法學》2009年第6期，第4頁。法律規范的效力就是絕對的，其既可以為行政相對人設定權利義務，也可以拘束法院的裁判活動。但行政裁量基準則不同，其本質上是行政機關的內部自制規則。部分學者雖認為其是行政機關行使行政立法權的結果，但也同時認為這一“立法”并未得到法律、行政法規的授權，“由不享有行政立法權的行政機關制定的裁量基準，本身就存在合法性瑕疵”。[注]王錫鋅：“自由裁量權基準：技術的創新還是誤用”，載《法學研究》2008年第5期，第41頁。而贊成行政裁量基準只是行政機關行使執法權結果的學者也認為，由于行政裁量基準設定的靈活性及非正式性，其合法性自始就是未定的，法院可能判定裁量基準本身違法，因此行政機關適用裁量基準所作出的行政行為的效力只是相對性的。[注]參見周佑勇、周樂軍：“論裁量基準效力的相對性及其選擇適用”，載《行政法學研究》2018年第2期，第6頁。

行政權的本質屬性也要求行政機關沒有遵守行政裁量基準的絕對義務。“行政權本身就是裁量的權力。”[注]參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第127頁。行政裁量基準雖是抽象立法的具體化，但作為成文的、普遍適用的行政規則，再加上規則制定者自身理性的限制，行政裁量基準亦不可能窮盡列舉每一種可能發生的情形。現實生活中發生的案件是千差萬別的，如果行政裁量基準過度具體化，或要求下級行政機關嚴格地、不留任何裁量余地地執行，必將導致裁量的僵化，所實現的“同案同判”也只是形式上的正義。換句話說，立法機關授予行政機關以裁量權的目的決定了行政機關在處理具體行政案件時，有“個別情況考慮義務”[注]王天華：“裁量基準與個別情況考慮義務——周文明訴文山交警不按‘紅頭文件’處罰案評析”，載《交大法學》2011年2期，第233頁。。行政機關于具體案件中適用行政裁量基準時，應當斟酌案件的具體情況，在案件事實與法律之間反復對照與權衡，為實現實質正義，逸脫裁量基準行使職權亦應當被準許，即“違反裁量基準違法”。因此，就整體而言，行政裁量基準的效力具有相對性，對行政裁量基準的任何機械或僵化地適用都是不被允許的。

但是，如果上級行政機關已就某一裁量權的行使制定具體的操作標準，下級行政機關再設定適用范圍相同的裁量基準是否也是一種逸脫呢？提出這一問題的原因是，在行政裁量基準一路高歌猛進的態勢下，大到省政府、小到縣的某一部門都在為行政裁量權的行使制定裁量基準。行政裁量基準制定的基本出發點本在于促進行政裁量權行使的正當性、公平性，“同種情形同樣對待，不同情形不同對待”，但現在卻出現不同地區的行政機關，甚至同一行政區域內的不同市、區或縣遵照制定機關不同、內容亦不盡相同的行政裁量基準執行，因而也就產生新的“同案異罰”現象。

對此問題，學者們一般認為下級行政機關設定裁量基準就是行使裁量權的一種方式，[注]參見王貴松：“行政裁量基準的設定與適用”，載《華東政法大學學報》2016年第3期，第71頁。這本身就屬于對上級機關制定的裁量基準“遵照執行”的一種表現，只要行政機關有裁量權也就有制定裁量基準的權限。另外，裁量基準本身也只是基層行政機關在長期執法實踐中總結出來的經驗，僅是補充法律規范在適用時所需要的要件或基準，其本質在于細致地闡明行政機關如何行使法律授予的裁量權，基層行政機關在具體執法上的經驗要明顯多于上級行政機關。[注]參見姜明安：“論行政裁量的自我規制”，載《行政法學研究》2012年第1期，第6頁。同時行政機關對裁量基準的適用也非絕對的義務性要求，基于實際情況的考量應予以具體對待，以讓行政機關擁有一定的判斷余地和裁量空間。因此，下級機關基于自己的合理考慮，比如經濟、社會、文化等因素的地域差異，可以作出與上級機關制定的裁量基準不同的裁量基準。當然，不同級別行政機關制定裁量基準的權限也應當被合理地劃分，以防止上下級行政裁量基準在相同事項上“撞車”。

四、行政裁量基準在法院審判中的地位

(一)行政裁量基準作為司法審查的對象

行政裁量基準作為行政機關的自我控制模式，雖然收到良好的約束行政處罰行為、防止自由裁量權濫用等效果，但也存在可能導致裁量僵化甚至消滅裁量等弊端，所以長期以來，通過立法、行政、司法三種途徑實現對行政裁量的控制都是主流，[注]參見章志遠：《行政法學總論》，北京大學出版社2014年版，第69頁。其中司法途徑指的就是法院對行政裁量進行事后審查的方式。如果適用裁量基準的行政行為被起訴至法院，那法院判斷行政行為是否合法就間接地涉及到對裁量基準的審查，因而也就產生為實現控制行政裁量權的目的，法院在審判過程中如何對待行政裁量基準的問題。

2014年我國《行政訴訟法》修改后新增加的第53條規定，公民、法人或者其他組織“在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規范性文件進行審查”，由此關于規范性文件是否應當納入行政訴訟審查范圍的爭論也終于暫時劃上了句號。[注]參見王留一：“論行政規范性文件司法審查標準體系的建構”，載《政治與法律》2017年第9期，第138頁。這就表明，以規范性文件設定的行政裁量基準可以成為司法審查的對象，行政相對人可以對行政裁量基準提起附帶審查，人民法院當然也可以根據案件審理需要主動審查。故而，也有學者稱行政裁量基準具有“法源”與“對象”雙重屬性。[注]參見熊鷹、李桂紅：“行政裁量基準司法審查的理論溯源與模式構建”，載《行政法學研究》2015年第2期，第93頁。

遺憾的是，此次修法尚未明確法院如何對規范性文件進行審查，再加之理論界對行政裁量基準的性質、法律地位等存在的爭議，最終造成了司法實踐中行政裁量基準的審查標準模糊的問題。長期以來，法院對行政裁量基準的審查都呈現出消極主義的姿態，審查程度較淺，一般堅持的都是“不抵觸”的標準，[注]最高人民法院發布的公報案例在一定程度上反映出我國法院對待某一問題的整體態度。從“黃金成等25人訴成都市武侯區房管局劃分物業管理區域行政糾紛案”、“陳愛華訴南京市江寧區住房和城鄉建設局不履行房屋登記法定職責案”等一系列公報案例可得知，當前我國法院審查行政規范性文件所采取的主要標準是“不抵觸”的標準。即法院在對行政裁量基準進行審查時，主要審查是否與上位法的規定相抵觸，如不抵觸則對行政裁量基準的合法性予以確認。但這一標準由于內容過于寬泛，在實務中容易造成的問題是：當上位法對某一事項沒有規定或者規定模糊時，法院往往出于對行政權的尊讓而肯定行政裁量基準的效力，這樣就使得行政裁量基準很容易逃脫司法的審查，既擠壓了法院對行政裁量權控制作用的發揮空間，也不能回應當事人對行政行為提出的質疑。

為避免實務中司法對行政裁量基準的審查流于形式，學者們提出了多種思路以重構行政裁量基準的審查標準。[注]參見俞祺：“規范性文件的權威性與司法審查的不同層次”，載《行政法學研究》2015年第6期，第51～68頁；楊士林：“試論行政訴訟中規范性文件合法性審查的限度”，載《法學論壇》2015年第7期，第42～50頁。最高人民法院2018年2月7日發布的《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《行訴訴訟法解釋》)也以專章的形式對規范性文件的分層審查進行了規范，審查標準規定在其第148條，具體內容為：“人民法院對規范性文件進行一并審查時，可以從規范性文件制定機關是否超越權限或者違反法定程序、作出行政行為所依據的條款以及相關條款等方面進行。”總結來看，法院對行政裁量基準的審查主要從制定權限、制定程序以及內容上三方面進行。

在制定權限上，法院應當審查行政機關制定的裁量基準是否是對其裁量權范圍內的行政規范的解釋，即審查行政機關對裁量基準中規定的具體事項是否有實質上的行政管理權，行政機關無裁量權而設定的行政裁量基準根本無效。在制定程序上，法院應當以國務院部門或者地方政府制定的《行政處罰權實施辦法》等為依據審查行政裁量基準的制定程序是否合乎規定，[注]雖然我國當前沒有針對行政裁量基準制定程序的全國性立法，但國務院部門以及地方層面的立法卻已非常普遍，如2015年《北京市工商行政管理局行政處罰裁量權實施辦法(試行)》第39條就規定：“行政處罰裁量基準制定后，市局以及分局可以采取適當方式向社會公開，便于行政相對人查詢。”既然這些部門或地方政府規章已經對行政裁量基準的制定程序作出了規定，在對行政裁量基準的司法審查過程中，法院也當然要對其是否符合這些規定進行審查。主要審查其制定過程中是否保證了必要的公眾參與，是否已向省級或市級主管部門備案，是否在指定的網站或報紙上向社會發布等。如果行政裁量基準的制定程序嚴重違法，法院可以選擇不予適用而直接依據上位法對案件作出裁判。在審查行政裁量基準內容的合法性時，法院應對“上位法”的內涵有基本的認識，不僅應審查其是否違反上位法中直接而明確的規定，還應審查其是否違背上位法中相關條款的立法目的和基本精神，即對照上位法的立法原意來考察其是否具有合目的性。前者屬于形式的合法性審查，后者則屬于實質的合法性審查，也被稱為合理性審查。比如，行政機關在制定裁量基準時不考慮法律法規的具體規定和案件的具體情節，采取“一刀切”或者“頂格”處罰的方式，規定“統一處罰1000元”“一律吊銷營業執照”等，這樣的裁量基準即不符合行政處罰與違法行為相適應的原則，一般不具有合理性。[注]當然，對于某些嚴重的違法行為，比如醉酒或超過行駛速度百分之五十以上駕駛機動車的，規定一律吊銷行為人的駕駛證則能起到較好的威懾效果，防止嚴重危害社會公共安全行為的發生，不能認為此類行政裁量基準不合理。

(二)在案件解析中把握對行政裁量基準的司法審查

以開篇所述的案件為例，既然案件的焦點問題在于謝某違反《浙江省交通處罰標準》作出裁量決定是否違法，那法院首先應當審查《浙江省交通處罰標準》這一裁量基準在制定權限、制定程序以及內容上是否合法。在制定權限上，由于“路政、港政、航政、運政管理工作”都屬于浙江省交通廳管轄的范圍，故浙江省交通廳有權制定《浙江省交通處罰標準》以規范全省交通運輸處罰權的具體行使。在制定程序上，謝某及其辯護人在案件審理過程中曾提交公證書2份，欲證明浙江省人民政府法制辦公室網站自2008年10月至2010年2月所有行政規范性文件備案目錄中未查得上述文件，因此上述文件未經浙江省人民政府備案審查而不具備法律效力。但筆者認為，備案審查與前置審查的不同之處就在于它屬于事后審查，并不影響已經發布的裁量基準的效力，謝某的這一辯護觀點不能成立。在內容上，由于交通部2000年發布的《超限運輸車輛行駛公路管理規定》對違法超限運輸的車輛只規定了處罰上限，而《浙江省交通處罰標準》劃定的處罰幅度也都在這一上限之內，故《浙江省交通處罰標準》對違法超限運輸車輛的處罰規定在內容上也是合法的。

其次，謝某要求下屬逸脫行政裁量基準是否是濫用職權，法院應當視謝某作出此種決定時有無正當理由而定。《浙江省交通處罰標準》作為浙江省交通運輸廳印發給全省交通執法機構在行使行政處罰自由裁量權時適用的文件，是上級機關的職權命令之一，謝某即屬下級行政機關路政大隊的副大隊長，有監督大隊及所屬各中隊在對超限車輛進行處罰時遵守該裁量基準的義務。但是，謝某卻私自部署下級按照“大隊六折、中隊八折”的辦法實施處罰，其目的實際上是為自己替“熟人”說情、減少行政處罰款額而留出空間。因此，當其下屬在《浙江省交通處罰標準》規定的幅度下限以下處罰違法超限運輸車輛時，謝某也予以認可與同意。謝某這種無正當理由而違反行政裁量基準處理公務的行為，確實屬于行政法上濫用職權的行為。

最后，行政上的“濫用職權”與刑法上的“濫用職權罪”有質上的區別，只有行政濫用職權行為的社會危害性達到嚴重程度，即致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失時，才應當以濫用職權罪對行為人進行定罪處罰。[注]參見齊海生：“行政濫用職權與濫用職權罪銜接之探討”，載《經濟研究導刊》2009年16期，第253頁。然而，本案中法院在認定謝某濫用職權給國家造成的損失時，是以《浙江省交通處罰標準》中規定的處罰幅度下限為標準來計算損失金額的，這實際上就是將這一裁量基準當成了硬性的法律依據，而非“參照適用”或作為“論據”。[注]單獨援引的裁量基準即使是作為“論據”身份出現的，但在沒有任何其他依據的情況下，它往往就會被認為是一種“依據”，這與我國《行政訴訟法》第52條和第53條的規定是有所違背的。參見熊樟林：“裁量基準在行政訴訟中的客觀化功能”，載《政治與法律》2014年第8期，第74頁。而且，本案中《浙江省交通處罰標準》只是“試行”，次年浙江省交通廳就又以浙交〔2010〕272號印發了新的《浙江省交通運輸行政處罰裁量基準》。這前后兩份文件中，違法超限運輸行為的處罰幅度發生了較大幅度的變化。因此，謝某因濫用職權給國家造成的損失金額有待依據法律和行政法規、地方性法規并通過合理的計算方法進一步確定，而不能完全按照《浙江省交通處罰標準》來計算。

結 語

行政裁量基準制度的推行，在其目標期待方面具有不可否認的意義。[注]參見王錫鋅：“自由裁量權基準：技術的創新還是誤用”，載《法學研究》2008年第5期，第36頁。但行政裁量基準從興起到形成今日的“運動”，所需的已不僅是“同情的理解”[注]“同情的理解”是章志遠教授2010年在《行政裁量基準的興起與現實課題》一文中所提出的，意在表達行政裁量基準正處于興起階段，難以在短期內收到立竿見影之效，但基于其在“遏制裁量濫用”上的價值，應當秉承理解的態度，由高層將這種成功的地方實踐經驗向其他地區推廣。參見章志遠：“行政裁量基準的興起與現實課題”，載《當代法學》2010年第1期，第71頁。了，更重要的是如何避免因行政裁量基準制定主體過雜、程序隨意而使行政裁量權的行使陷入另一種形式的混亂。行政裁量基準雖對下級行政機關及所屬工作人員具有約束力，但這種約束力是以其本身合法有效為前提的。在《行政訴訟法解釋》以專章對規范性文件的審查標準、審查范圍等作出進一步明確規定的背景下，法院作為司法的最后一道防線，應在尊重行政權行使的原則上依法、謹慎地審查行政裁量基準在制定主體、制定程序、內容上的合法性，以有效遏制行政裁量基準的任意性，使行政裁量基準回歸到有效控制自由裁量權行使、限縮行政裁量權空間的預期目標上。