我國對外勞務(wù)合作法律制度的完善

■姜愛麗

《對外勞務(wù)合作管理條例》為我國對外勞務(wù)合作關(guān)系的調(diào)整提供了法律依據(jù)，明確了我國對外勞務(wù)合作法律關(guān)系的構(gòu)成及性質(zhì)，確立了對外勞務(wù)合作的市場準(zhǔn)入制度及勞務(wù)人員在我國對外勞務(wù)合作法律關(guān)系中的主體地位，基本界定了對外勞務(wù)合作法律關(guān)系的內(nèi)容，但存在勞動合同關(guān)系下三方主體間的權(quán)利義務(wù)模糊，服務(wù)合同的性質(zhì)不明確，法律責(zé)任的規(guī)定有失公允，一些管理性規(guī)范在司法實踐中的效果大大減損等問題。應(yīng)在《勞動合同法》《合同法》中增加有關(guān)對外勞務(wù)合作的內(nèi)容，公平劃定對外勞務(wù)合作企業(yè)與勞務(wù)人員的法律責(zé)任，加速與主要勞務(wù)輸入國勞務(wù)合作條約的建立，并把勞務(wù)人員權(quán)益的保障作為對外勞務(wù)合作法律關(guān)系調(diào)整的主旨。

對外勞務(wù)合作是我國國際服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域發(fā)展較早的產(chǎn)業(yè)，但我國對外勞務(wù)合作同世界上主要勞務(wù)輸出大國相比存在較大的差距，勞務(wù)輸出量占世界勞務(wù)輸出總量的比例極低。目前對外勞務(wù)合作項下的業(yè)務(wù)發(fā)生了深刻的變化，勞務(wù)糾紛持續(xù)增長，亟需對我國對外勞務(wù)合作關(guān)系的法律調(diào)整進(jìn)行檢視和完善。

一、《對外勞務(wù)合作管理條例》在對外勞務(wù)合作法律制度方面的改革成效

我國對外勞務(wù)合作法律關(guān)系是指我國相關(guān)法律規(guī)范所調(diào)整的，具有勞務(wù)合作經(jīng)營權(quán)的企業(yè)按照與國外雇主簽訂的對外勞務(wù)合作合同的規(guī)定，向境外派出勞務(wù)人員提供各種勞動和服務(wù)過程中所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。［1］(P83)《對外勞務(wù)合作管理條例》（以下簡稱《條例》）頒布前的30多年，我國的對外勞務(wù)合作一直在摸索中發(fā)展。對外勞務(wù)合作法律關(guān)系存在著主體不明、權(quán)利義務(wù)模糊、勞務(wù)糾紛解決難等問題。《條例》規(guī)定了我國對外勞務(wù)合作的十項基本制度，厘清了對外勞務(wù)合作法律關(guān)系，促進(jìn)了對外勞務(wù)合作向著健康方向發(fā)展。

（一）明確了我國對外勞務(wù)合作法律關(guān)系的構(gòu)成及性質(zhì)

法律關(guān)系是在各主體間形成的一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。著名法學(xué)家薩維尼認(rèn)為，“任何一項法律關(guān)系都是通過法律規(guī)則界定的人與人之間的關(guān)系”，“權(quán)利構(gòu)成法律關(guān)系的核心，法律關(guān)系是權(quán)利的復(fù)合”，只有對法律關(guān)系進(jìn)行分析，才能“認(rèn)識其中所包含的權(quán)利，確定權(quán)利在這種關(guān)系中的效力和變更”。［2］(P173)不同的法律關(guān)系包含了各主體間不同的權(quán)利義務(wù)分配以及由此所帶來的法律責(zé)任。我國的對外勞務(wù)合作法律關(guān)系是由對外勞務(wù)合作企業(yè)、勞務(wù)人員、國外雇主三方主體相互之間發(fā)生的法律關(guān)系所構(gòu)成的。在《條例》生效之前，對外勞務(wù)合作企業(yè)與國外雇主之間、勞務(wù)人員與國外雇主之間關(guān)系的性質(zhì)，學(xué)界沒有什么爭議，但關(guān)于對外勞務(wù)合作企業(yè)與勞務(wù)人員之間關(guān)系的性質(zhì)，存在很大爭議，有著不同的觀點。有的認(rèn)為屬于中介合同關(guān)系，有的認(rèn)為屬于勞動合同性質(zhì)，有的認(rèn)為屬于特殊類型合同，應(yīng)作特殊規(guī)定。［3］(P3)這三種爭論涉及行政權(quán)力劃分的問題。當(dāng)對外勞務(wù)合作企業(yè)與勞務(wù)人員之間產(chǎn)生爭議時，處理的依據(jù)主要是二者之間的合同。合同性質(zhì)不同則對外勞務(wù)合作企業(yè)承擔(dān)的責(zé)任不同。有的地方視二者之間的爭議為勞動爭議由勞動仲裁機(jī)構(gòu)受理，有的地方則視其為民事爭議由人民法院受理。各地的法院和仲裁機(jī)構(gòu)解決二者爭議適用的法律依據(jù)不同，有的依《合同法》裁決，有的依《勞動合同法》裁決，裁判結(jié)果各異，影響了司法的公正性。

根據(jù)《條例》第23條的規(guī)定，對外勞務(wù)合作企業(yè)與勞務(wù)人員的法律關(guān)系根據(jù)簽訂書面合同的情況分為兩種類型：一是服務(wù)合同關(guān)系，這是對外勞務(wù)企業(yè)與勞務(wù)人員之間通過簽訂服務(wù)合同而形成的。二是勞動合同關(guān)系，這是對外勞務(wù)企業(yè)與勞務(wù)人員之間通過簽訂勞動合同而形成的。二者建立起服務(wù)合同關(guān)系或勞動合同關(guān)系后，勞務(wù)人員被派往境外工作。因此，我國對外勞務(wù)合作法律關(guān)系由以下三種關(guān)系構(gòu)成。

1.勞務(wù)合作合同關(guān)系。是對外勞務(wù)合作企業(yè)與國外雇主二者作為平等民事主體在意思自治原則基礎(chǔ)上達(dá)成的協(xié)議，是開展對外勞務(wù)合作業(yè)務(wù)最先形成的協(xié)議，是處理爭議的重要法律依據(jù)。對外勞務(wù)合作關(guān)系中其他法律關(guān)系的構(gòu)成皆要以此合同為依據(jù)，其他合同關(guān)系中有關(guān)勞務(wù)人員權(quán)益保障的條款均要與此合同相應(yīng)條款的內(nèi)容一致。

2.勞動合同關(guān)系或服務(wù)合同關(guān)系。這是根據(jù)對外勞務(wù)合作企業(yè)是否與勞務(wù)人員建立勞動關(guān)系為依據(jù)進(jìn)行劃分的。對外勞務(wù)合作業(yè)務(wù)實踐中，服務(wù)合同關(guān)系居多，勞動合同關(guān)系為少數(shù)情形。

3.勞務(wù)人員與國外雇主間的勞動合同關(guān)系。根據(jù)《條例》第27條的規(guī)定，對外勞務(wù)合作企業(yè)應(yīng)了解用工項目所在地國的勞動法律規(guī)定，協(xié)助勞務(wù)人員與國外雇主簽訂勞動合同。確立了勞動關(guān)系后，勞務(wù)人員就會享受到用工項目所在地國給予勞動者的勞動及社會保障權(quán)利。

（二）確立了對外勞務(wù)合作的市場準(zhǔn)入制度

對外勞務(wù)合作企業(yè)的設(shè)立實行許可制,《條例》 對其應(yīng)具備的資質(zhì)條件和許可程序作出了嚴(yán)格的規(guī)定。①對外勞務(wù)合作企業(yè)要實繳不低于600萬元的注冊資本，備用金的繳納數(shù)額大幅提高，這就決定了對外勞務(wù)合作企業(yè)只能是市場主體。這樣規(guī)定是必要的，一是考慮對外勞務(wù)合作企業(yè)的地位和作用，從源頭上強(qiáng)化對勞務(wù)人員權(quán)益的保障；二是提高對外勞務(wù)合作經(jīng)營者市場準(zhǔn)入的門檻，有利于改善對外勞務(wù)合作市場經(jīng)營秩序，抑制惡性競爭。

我國對外勞務(wù)合作體制改革是圍繞著對外勞務(wù)合作經(jīng)營權(quán)來進(jìn)行的。目前，凡是符合《條例》第6條規(guī)定的資質(zhì)條件的企業(yè)法人均可按規(guī)定的程序報批，打破了原來圈定特定企業(yè)、特定公司、特定設(shè)計單位才有資格申請對外勞務(wù)經(jīng)營權(quán)的規(guī)定。這樣會讓對外勞務(wù)合作企業(yè)從自身經(jīng)濟(jì)利益出發(fā)更好地保護(hù)勞務(wù)人員的利益，有利于與國內(nèi)、國外勞務(wù)輸出企業(yè)公平競爭。不可否認(rèn)的是，《條例》將注冊資本和備用金的數(shù)額大幅度提高，這對于對外勞務(wù)合作企業(yè)是個不小的負(fù)擔(dān)。再加之《條例》關(guān)于對外勞務(wù)合作企業(yè)對勞務(wù)人員承擔(dān)賠償責(zé)任的規(guī)定，對于全國已有的3000多家具有對外勞務(wù)合作資質(zhì)的對外經(jīng)貿(mào)公司來說面臨的是再次洗牌的沖擊。［4］(P6)受準(zhǔn)入條件提高的影響，對外勞務(wù)合作企業(yè)的數(shù)量有所下降，2013年具備對外勞務(wù)合作經(jīng)營的企業(yè)有963家，截至2014年9月共920家，截至2017年底共798家，截至2018年底共817家。

（三）確立了勞務(wù)人員在我國對外勞務(wù)合作法律關(guān)系中的主體地位

《條例》頒布前,我國的《對外貿(mào)易法》第10條規(guī)定了能具有對外勞務(wù)合作經(jīng)營資質(zhì)的都是“單位”，作為自然人的勞務(wù)人員沒有主體資格。“雖然具體勞動是由被派出的勞務(wù)人員提供的，但勞務(wù)人員的行為仍代表了外派企業(yè)的行為，在法律上仍是由外派企業(yè)作為勞務(wù)的提供者的”。［5］(P257)勞務(wù)人員履行了勞務(wù)合作合同的主要義務(wù)，卻不能成為對外勞務(wù)合作法律關(guān)系的主體，其合法權(quán)益無法通過法律途徑得到維護(hù)。勞務(wù)人員在境外勞務(wù)過程中會與國外雇主因權(quán)利是否受到侵犯或有無履行合同約定義務(wù)等發(fā)生勞動爭議和利益沖突。勞務(wù)人員處于無組織狀態(tài)，加之語言不通，缺乏當(dāng)?shù)氐纳鐣Y源，致使他們在各類違法侵害中沒有任何交涉能力和自我保護(hù)能力。勞務(wù)人員可能會采取罷工、怠工等過激行為，造成勞資關(guān)系緊張對立，［6］(P41)甚至?xí)l(fā)生傷亡事件，也會對當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展和社會穩(wěn)定產(chǎn)生不良影響。

《條例》 要求對外勞務(wù)合作企業(yè)應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)協(xié)助勞務(wù)人員與國外雇主訂立確定勞動關(guān)系的合同，勞務(wù)人員作為對外勞務(wù)合作法律關(guān)系的主體地位得以確立，這對于勞務(wù)人員來說具有重要的法律意義。當(dāng)勞務(wù)人員與國外雇主發(fā)生勞動爭議時，勞務(wù)人員能以勞動關(guān)系當(dāng)事人的身份，根據(jù)勞動合同和勞務(wù)所在地法律的規(guī)定據(jù)理力爭，進(jìn)行協(xié)商、調(diào)解或?qū)で笏痉ň葷?jì)。勞務(wù)人員的招募需符合國外雇主的崗位專業(yè)技能的不同要求，年滿16周歲的具有勞動權(quán)利和勞動能力的我國公民，且不具備《中華人民共和國出境入境管理法》第12條不準(zhǔn)出境的情形，才能成為對外勞務(wù)合作法律關(guān)系的主體。

（四）規(guī)范了我國對外勞務(wù)合作法律關(guān)系的內(nèi)容

對外勞務(wù)合作企業(yè)是對外勞務(wù)合作業(yè)務(wù)中赴國外工作的組織者，也是服務(wù)提供者。勞務(wù)人員在工作期間必須服從國外雇主的指揮、指令和要求，勞務(wù)人員與對外勞務(wù)合作企業(yè)、國外雇主在實力上相比處于弱勢地位。因此，《條例》用多個條款規(guī)定了對外勞務(wù)合作企業(yè)的義務(wù)。

1.對外勞務(wù)合作企業(yè)的權(quán)利義務(wù)明確。對外勞務(wù)合作企業(yè)主要享有對外勞務(wù)合作經(jīng)營自主權(quán)、按照國家規(guī)定收取服務(wù)費的權(quán)利。勞務(wù)人員出境前對外勞務(wù)合作企業(yè)要對其進(jìn)行培訓(xùn)，為其購買在國外工作期間的人身意外傷害保險；勞務(wù)人員出境后要對其進(jìn)行管理；協(xié)助其解決勞務(wù)糾紛和處理突發(fā)事件。對外勞務(wù)合作企業(yè)應(yīng)繳存?zhèn)溆媒穑私庥霉ろ椖克趪一虻貐^(qū)法律的規(guī)定，使勞務(wù)人員在國外實際享有的權(quán)益既要符合合同的規(guī)定，又要符合國外法律的規(guī)定，要協(xié)助勞務(wù)人員向國外雇主索賠。

2.勞務(wù)人員的權(quán)利義務(wù)主要是在實際勞務(wù)過程中體現(xiàn)的。勞務(wù)人員除了享有我國和用工項目所在國的法律規(guī)定的勞動基本權(quán)利和國家勞動標(biāo)準(zhǔn)外，還享有三個合同項下的包括工資待遇、休息休假、勞動保護(hù)、職業(yè)安全衛(wèi)生、社會保險等各種權(quán)益；享有非合同項下包括人格尊嚴(yán)、人身自由、參加社會活動等社會權(quán)益，而且三個合同對勞務(wù)人員權(quán)益規(guī)定的條款必須保持一致。要通過接受培訓(xùn)掌握赴國外工作所需的相當(dāng)技能和知識，應(yīng)當(dāng)全面履行合同義務(wù)，在境外勞務(wù)過程中自覺維護(hù)我國國家安全和國家利益。

3.國外雇主的權(quán)利義務(wù)主要依據(jù)其所在地法律及相關(guān)合同的規(guī)定。無論是服務(wù)性質(zhì)合同下還是勞動性質(zhì)合同下的勞務(wù)人員，其真正的用工單位是國外雇主。勞動合同的主體之間具有從屬性的特點，在勞動合同雙方當(dāng)事人之間存在著管理上的依從關(guān)系、指揮與服從關(guān)系、領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。［7］(P4)因此，勞務(wù)人員的勞務(wù)行為應(yīng)當(dāng)受到國外雇主內(nèi)部規(guī)章制度的制約，國外雇主擁有對勞務(wù)人員使用和管理監(jiān)督的權(quán)利。國外雇主應(yīng)當(dāng)為勞務(wù)人員辦理入境手續(xù)、居住手續(xù)和勞動許可手續(xù)。全面履行與對外勞務(wù)合作企業(yè)的勞務(wù)合作合同和與勞務(wù)人員的勞動合同，定期支付勞動報酬，按照對外勞務(wù)合作合同的規(guī)定為勞務(wù)人員購買人身意外傷害險。根據(jù)用工項目所在地國的安全衛(wèi)生法律為勞務(wù)人員提供安全的工作環(huán)境與場所，提供勞動保護(hù)，提供社會保險和福利待遇。［8］(P49-50)

二、我國對外勞務(wù)合作法律制度存在的主要問題

毋庸置疑，《條例》理順了我國對外勞務(wù)合作法律關(guān)系，推動了我國對外勞務(wù)合作的發(fā)展。但從《條例》的規(guī)定來看，仍存在一些問題，需要進(jìn)一步充實和完善。

（一）勞動合同關(guān)系下三方主體間的權(quán)利義務(wù)如何銜接仍然模糊

對外勞務(wù)合作企業(yè)與勞務(wù)人員之間的勞動合同與傳統(tǒng)的勞動合同不同，與國內(nèi)勞務(wù)派遣合同也不同，該勞動合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)不能用我國的勞動法律來調(diào)整。對外勞務(wù)合作企業(yè)、國外雇主均與勞務(wù)人員存在勞動關(guān)系，如何劃分對外勞務(wù)合作企業(yè)、國外雇主的雇主義務(wù)和責(zé)任，《條例》并未涉及，這不利于勞務(wù)人員權(quán)益的保障。“勞動者的保障更能體現(xiàn)社會的公平和分配正義的實現(xiàn)，也更能消解社會矛盾，保持社會穩(wěn)定。”［9］(P148)實踐中發(fā)生勞務(wù)人員權(quán)益受損問題時，會出現(xiàn)兩個雇主互相推諉，勞務(wù)人員無所適從的情況。另一方面，按照《條例》規(guī)定，勞務(wù)人員進(jìn)行境外就業(yè)時，也要與國外雇主簽訂勞動合同。②兩份勞動合同兩個雇主，其內(nèi)容涉及國內(nèi)法與國際法兩個層面，勞務(wù)人員的勞動權(quán)利、勞動保護(hù)的權(quán)利如何銜接、如何實現(xiàn)都是問題。

另外，對外勞務(wù)合作企業(yè)與勞務(wù)人員形成勞動關(guān)系后將其派遣出境工作，卻不能收取服務(wù)費。③《條例》如此規(guī)定與對外勞務(wù)合作企業(yè)追求利潤的目的相違背。要承擔(dān)雇主義務(wù)卻不享有獲取利益的權(quán)利，這是對外勞務(wù)合作企業(yè)不能接受的。實踐中基本沒有對外勞務(wù)合作企業(yè)與勞務(wù)人員簽訂勞動合同的情形④，《條例》的上述相關(guān)規(guī)定存在的實際意義值得商榷。

（二）服務(wù)合同的性質(zhì)不明確

對外勞務(wù)合作企業(yè)與勞務(wù)人員建立服務(wù)合同關(guān)系，服務(wù)合同的性質(zhì)《條例》并未界定。服務(wù)合同屬于無名合同，在《民法總則》《合同法》等民事法律中找不到這種合同形式。當(dāng)對外勞務(wù)合作企業(yè)與勞務(wù)人員發(fā)生糾紛時，只能適用《民法總則》《合同法》總則的原則規(guī)定，將服務(wù)合同或認(rèn)定為委托合同或認(rèn)定為居間合同等。筆者對在中國裁判文書網(wǎng)上發(fā)布的山東省法院系統(tǒng)自2012年8月至2018年9月52例對外勞務(wù)合同糾紛案件判決書進(jìn)行統(tǒng)計分析發(fā)現(xiàn)⑤：涉及對外勞務(wù)合作企業(yè)與勞務(wù)人員之間服務(wù)合同關(guān)系的有34例，其中將二者糾紛定性為外派（出國）勞務(wù)合同糾紛的有20例，界定為委托合同糾紛的有5例，界定為服務(wù)合同糾紛的有5例，界定為勞務(wù)糾紛的有2例，界定為居間合同糾紛的有1例，界定為合同糾紛的有1例。服務(wù)合同的法律定性不同，適用的法律就不同，糾紛解決便出現(xiàn)了差異性的后果。

（三）法律責(zé)任的規(guī)定有失公允

《條例》第五章關(guān)于法律責(zé)任的規(guī)定共9條，其中有7條是針對對外勞務(wù)合作企業(yè)的⑥，包括取消對外勞務(wù)合作企業(yè)經(jīng)營資格證書、沒收非法所得、罰款和依法追究刑事責(zé)任。《條例》片面加重了對外勞務(wù)合作企業(yè)的民事責(zé)任，集中體現(xiàn)在《條例》第29條中，對外勞務(wù)合作企業(yè)有義務(wù)“協(xié)助”勞務(wù)人員向國外雇主索賠；即使履行了“協(xié)助”的義務(wù)，若國外雇主賠償不力，對外勞務(wù)合作企業(yè)仍有可能承擔(dān)“相應(yīng)”的賠償責(zé)任。《條例》做此規(guī)定是由其出臺背景決定的，這就是近幾年發(fā)生了許多境外勞務(wù)突發(fā)、重大、惡性事件，這些事件不僅牽涉到中國勞工和國外雇主間的緊張和對立，有的甚至釀成中國勞工死傷的慘案，進(jìn)而影響到國家間的外交關(guān)系。《條例》重心在于通過行政化管理，規(guī)范對外勞務(wù)合作企業(yè)的經(jīng)營行為，用嚴(yán)苛的條款來約束企業(yè)，以避免惡性群體事件的發(fā)生。但片面加重對外勞務(wù)合作企業(yè)法律責(zé)任，將本應(yīng)由國外雇主承擔(dān)的賠償責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給對外勞務(wù)合作企業(yè)的做法不可取。引發(fā)對外勞務(wù)合作境外勞務(wù)糾紛的原因是多方面的，除對外勞務(wù)合作企業(yè)的經(jīng)營行為不規(guī)范外，勞務(wù)人員不服從管理、違反合同，甚至提出過高的、不切合實際的要求造成勞資沖突的也不在少數(shù)。但《條例》卻沒有勞務(wù)人員承擔(dān)法律責(zé)任的規(guī)定，這是《條例》的一個疏漏。

（四）一些管理性規(guī)范在司法實踐中的效果大大減損

《條例》主要內(nèi)容側(cè)重政府對對外勞務(wù)企業(yè)的監(jiān)管和規(guī)范對外勞務(wù)合作企業(yè)的行為。司法實踐中，涉及《條例》第7條、第8條、第25條的規(guī)定較多。52例判決書中，有22例是因當(dāng)事人違背《條例》第7條、第8條的規(guī)定而被判定合同無效的。對外勞務(wù)合作業(yè)務(wù)中，對外勞務(wù)企業(yè)均向勞務(wù)人員收取押金或者要求勞務(wù)人員提供擔(dān)保，這違背了《條例》的規(guī)定，《條例》第44條規(guī)定由價格主管部門對此行為進(jìn)行處罰。勞務(wù)人員以對外勞務(wù)企業(yè)違背第25條第3款為由要求確認(rèn)合同無效的，法院皆認(rèn)為該條款為管理性規(guī)范，不能作為確定合同效力的依據(jù)。該條款規(guī)定不利于對外勞務(wù)合作業(yè)務(wù)的開展，在對日本、韓國的勞務(wù)合作中，勞務(wù)人員脫崗逃跑事件頻發(fā)，無任何擔(dān)保措施，僅靠一紙合同無法約束勞務(wù)人員的違約行為，向勞務(wù)人員收取押金或者要求勞務(wù)人員提供擔(dān)保確有必要。52例判決書中，僅有（2014）日民一終字第163號民事判決書判定對外勞務(wù)合作企業(yè)應(yīng)返還押金或財產(chǎn)擔(dān)保。一面是法院認(rèn)可的行為，一面是《條例》第44條由價格主管部門對此行為處罰的規(guī)定，《條例》第25條的規(guī)定起不到管理的效用。

三、完善我國對外勞務(wù)合作法律制度的建議

我國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，勞動力成本的不斷上升，人民幣持續(xù)升值，國內(nèi)勞務(wù)市場與對外勞務(wù)市場形成競爭,［10］(P122)使境外就業(yè)的吸引力大大降低，對外勞務(wù)合作企業(yè)面臨開拓創(chuàng)新、轉(zhuǎn)變行業(yè)發(fā)展方式和業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型升級的壓力。在此背景下，我國的對外勞務(wù)合作法律關(guān)系應(yīng)不斷加以完善。

（一）在《勞動合同法》《合同法》中增加有關(guān)對外勞務(wù)合作的內(nèi)容

與國內(nèi)勞動關(guān)系不同的是，對外勞務(wù)合作企業(yè)與勞務(wù)人員間形成的具有跨國因素的勞動關(guān)系，它打破了傳統(tǒng)的“雇傭”與“使用”一體化的直接雇傭關(guān)系。勞務(wù)人員有兩個雇主，兩個雇主的營業(yè)地在不同的國家，各自應(yīng)負(fù)的雇主責(zé)任要由兩個不同國家的勞動法律規(guī)制，有關(guān)勞動報酬和相關(guān)待遇、社會保險的繳納、福利待遇要根據(jù)用工所在地國家的法律來規(guī)定。我國的《勞動法》《勞動合同法》《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》僅調(diào)整國內(nèi)勞動關(guān)系、國內(nèi)勞務(wù)派遣關(guān)系。服務(wù)合同關(guān)系在《合同法》及其他民事法律規(guī)范中也找不到具體對應(yīng)的合同雙方權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。因此，應(yīng)在《勞動合同法》《合同法》中增加有關(guān)對外勞務(wù)合作的內(nèi)容，細(xì)化涉外勞動合同、服務(wù)合同的相關(guān)規(guī)定，明確這兩種合同的權(quán)利義務(wù)。

（二）公平劃定對外勞務(wù)合作企業(yè)與勞務(wù)人員的法律責(zé)任

我國的對外勞務(wù)合作除針對少數(shù)國家外已經(jīng)實現(xiàn)了市場化，政府對企業(yè)的管理應(yīng)充分尊重市場機(jī)制的作用。從理論上來講，法律責(zé)任應(yīng)與其過錯及在此過錯支配下的行為的危害后果相適應(yīng)，體現(xiàn)在民事領(lǐng)域就是責(zé)任范圍與過錯行為相適應(yīng)。［11］(P132)對外勞務(wù)合作企業(yè)與勞務(wù)人員相較的確處于優(yōu)勢地位，但法律應(yīng)公平對待同一合同的雙方當(dāng)事人，在明確對外勞務(wù)合作企業(yè)法律責(zé)任的同時，應(yīng)對勞務(wù)人員承擔(dān)的義務(wù)和行政、民事法律責(zé)任作出規(guī)定，應(yīng)給與違法違約者嚴(yán)重警告、償還派遣費用、中止或永久取消海外就業(yè)資格等處罰。［12］(P186)這樣才能引導(dǎo)勞務(wù)人員通過正當(dāng)途徑處理糾紛，并對勞務(wù)人員的行為加以約束，實現(xiàn)責(zé)任范圍與過錯行為相適應(yīng)。這對引導(dǎo)對外勞務(wù)合作企業(yè)合法經(jīng)營，構(gòu)建和諧穩(wěn)定的對外勞務(wù)合作法律關(guān)系至關(guān)重要。

（三）加速與主要勞務(wù)輸入國勞務(wù)合作條約的建立

根據(jù)WTO《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS），各成員方關(guān)于自然人流動的具體承諾的類型為高級勞務(wù)人員，而且與商業(yè)存在掛鉤，這對以低技術(shù)勞動力輸出為主的我國的對外勞務(wù)合作不利。一些成員方突破GATS的既定內(nèi)容，通過雙邊或區(qū)域貿(mào)易條約，為一般勞動力的流動或者特定類型人員流動的完全自由化提供了便利。［13］(P186)在WTO多邊貿(mào)易體制下要想短期內(nèi)達(dá)成普通勞務(wù)的實質(zhì)性承諾非常困難，必須利用GATS賦予各成員方的權(quán)利，加速與主要勞務(wù)輸入國達(dá)成雙邊或區(qū)域勞務(wù)合作條約，對勞務(wù)合作的領(lǐng)域、勞務(wù)合作的便利化以及我國勞務(wù)人員的勞工權(quán)利、社會保障等問題做出規(guī)定。我國已經(jīng)同新加坡、英國、韓國、俄羅斯、澳大利亞等國簽訂了有關(guān)雙邊勞務(wù)合作協(xié)議或備忘錄。為了開拓國際勞務(wù)市場，提高對外勞務(wù)合作在對外經(jīng)濟(jì)總量中的比例，必須在此基礎(chǔ)上有所突破，加速與主要勞務(wù)輸入國勞務(wù)合作條約的建立。同時要與歐美發(fā)達(dá)國家和地區(qū)建立勞務(wù)合作條約,使我國由傳統(tǒng)勞動密集型行業(yè)向高技術(shù)行業(yè)的勞務(wù)合作發(fā)展取得實質(zhì)性進(jìn)展。

（四）勞務(wù)人員權(quán)益的保障是對外勞務(wù)合作法律關(guān)系調(diào)整的主旨

我國外派勞務(wù)人員權(quán)益的保障是個國際性的問題，不僅要受我國、用工項目所在地國、國外雇主營業(yè)地法律調(diào)整，還要涉及國際勞工條約和我國與用工項目所在地國簽訂的相關(guān)協(xié)定，而并非僅通過加強(qiáng)監(jiān)管對外勞務(wù)企業(yè)就可以做到。由于我國對外勞務(wù)合作法律關(guān)系具有涉外性及主體間關(guān)系的復(fù)雜性，當(dāng)主體彼此間基于合同關(guān)系發(fā)生糾紛時，法律的適用問題突出。“一些國家的立法完全排斥當(dāng)事人的法律選擇，直接規(guī)定涉外勞動合同應(yīng)適用的法律。不過，更多立法則是有限度地準(zhǔn)許意思自治原則的適用。”［14］(P126)當(dāng)事人雖可以選擇適用于彼此合同的法律，但在涉及勞動安全與衛(wèi)生、工資標(biāo)準(zhǔn)、工作條件等基本勞動保護(hù)的內(nèi)容時，要受到工作履行地的強(qiáng)制規(guī)則、最密切聯(lián)系地法、法院地強(qiáng)制規(guī)則及更有利于保護(hù)個人的強(qiáng)制性規(guī)則等限制，［15］（P20)強(qiáng)制性規(guī)范的適用具有特別重要的地位。

國際勞工組織的條約和建議書中，其中有八項基本的“核心勞工標(biāo)準(zhǔn)”，它們是保護(hù)勞動者基本人權(quán)的最有影響力的國際勞工公約。經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同的成員國只要批準(zhǔn)了這些公約，均必須嚴(yán)格履行條約義務(wù)。我國只批準(zhǔn)四項“核心勞工標(biāo)準(zhǔn)”，主要顧慮在于政治原因，某些主要勞務(wù)輸入國以此為由對我國進(jìn)行限制。這也是我國對外勞務(wù)合作區(qū)域主要集中在亞洲和非洲，而歐洲和美洲較少的主要原因。［16］(P162)保護(hù)外派勞務(wù)人員的權(quán)益是我國政府的義務(wù)，一方面，我國應(yīng)著力推進(jìn)對外勞務(wù)合作法律關(guān)系調(diào)整法和海外勞工權(quán)益保護(hù)法，對侵害勞務(wù)人員合法權(quán)益的風(fēng)險加以控制。另一方面，要加快對“核心勞工標(biāo)準(zhǔn)”公約的加入步伐，使之與我國勞動法相銜接，并換取勞務(wù)輸入國的互惠權(quán)利。我國政府應(yīng)加強(qiáng)與國際勞工組織以及主要勞務(wù)輸入國的溝通和聯(lián)系，通過國際立法促使外派勞務(wù)人員權(quán)益保護(hù)問題的進(jìn)一步完善。

四、結(jié)語

我國真正意義的對外勞務(wù)合作始于1979年，40年來對外勞務(wù)合作一直靠行政手段和部門規(guī)章調(diào)整，難以適應(yīng)國際勞務(wù)市場的發(fā)展變化，不利于規(guī)范勞務(wù)合作企業(yè)的行為，也難以保護(hù)勞務(wù)人員的合法權(quán)益。《條例》是迄今為止調(diào)整我國對外勞務(wù)合作關(guān)系的最高層次的法律規(guī)范，欲從制度上解決對外勞務(wù)合作中存在的問題。但《條例》畢竟是從管理的角度來規(guī)范對外勞務(wù)合作，在法律關(guān)系調(diào)整方面尚存一些問題，我們需要借鑒其他勞務(wù)輸出國和國際勞動的立法經(jīng)驗，繼續(xù)加強(qiáng)對外勞務(wù)合作的法制建設(shè)，以促進(jìn)對外勞務(wù)合作的健康發(fā)展。

注釋：

①《條例》第6條。

②《條例》第27條。

③《條例》第25條。

④筆者對在中國裁判文書網(wǎng)上發(fā)布的山東省法院系統(tǒng)自2012年8月至2018年9月52例對外勞務(wù)合同糾紛案件判決書進(jìn)行統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)無一例對外勞務(wù)合作企業(yè)與勞務(wù)人員簽訂勞動合同的情形。

⑤《國際商報》2017年6月15日第B01版《山東外派勞務(wù)規(guī)模9年全國第一》，因此選取山東省法院系統(tǒng)的判決書具有說服力。

⑥《條例》第39條至45條。