“買賣型擔?！狈ㄐЧ慕忉屌c證成

■項 波 鐘健生

“買賣型擔保”是中小企業融資的常見手段，但目前學理界和實務界對此存在多種不同的解釋或裁判路徑，適用上產生較大分歧。真正的問題在于，一方面出借人與借款人約定到期不能清償借款移轉標的物所有權，不利于保護弱勢債務人利益，導致禁止流質、流押的適用；另一方面由于規范民間借貸監管的需要，在價值判斷上認定通謀虛偽意思表示而無效。由此，現有解釋路徑存在超出“買賣型擔?！焙涞姆秶⒄論Ｎ餀嘟忉尩葍纱笳`區。就法律效果而言，“買賣型擔?！本哂歇毩⑿裕再|上不屬于擔保物權，可以在內部證成為僅屬于諾成性的擔保性質約定，從屬于基礎法律關系借款債權，區別于通謀虛偽意思表示、讓與擔保和以物抵債；在外部證成為可以實現與擔保物權相類似的對抗效力和優先受償的“擔?！毙Ч?，具體經過預告登記保全借款債權順位、完成所有權移轉本登記實現優先受償、實行處分型清算實施借貸監管等三方面得以實現。

實踐交易中，中小型房地產開發商在商品房尚未開建或者在建建筑物因其他原因無法滿足擔保物權設定前提時，極易出現融資難的窘境。中小企業利用其享有的在建商品房的預期債權，通過訂立商品房買賣合同作為借款債權擔保的方式尋求融資，具體表現為約定開發商屆期無法清償借款債務時，履行商品房買賣合同，移轉標的物所有權并交付房屋以抵償借款債務。其基本法律構造為當事人訂立借款合同的同時，又單獨訂立買賣合同。因該類型買賣合同內容被司法實踐認定為有擔保實質，故本文將之稱為“買賣型擔?！雹佟Ｒ浴懊耖g借貸糾紛”為案由,并以“商品房買賣合同”為關鍵詞,在中國裁判文書網檢索2016年以來（《民間借貸司法解釋》適用至今）的高級人民法院以上裁判文書共195份，屬于“買賣型擔?！鳖愋桶讣?03份，其中涉及個人與中小企業尤其是房地產企業借貸關系的59份，占比57.28%?！百I賣型擔?！敝灶H受中小企業青睞，主要在于債務人沒有其他可供產生擔保物權變動的財產，其僅享有未來物上的所有權期待，并不具備可供設立擔保物權的公示條件，為迫切獲得融資而借助于預告登記制度予以保全債權財產以實現擔保功能。但法院裁判中先后出現多種不同的解釋路徑，難以滿足中小企業迫切的融資需求?？梢?，“買賣型擔?！钡姆尚再|和法律效果，關系到中小企業融資難融資成本高問題的解決，同時由于涉及私法自治、誠實信用等重要民法理念，也對司法實踐及民法典立法編纂具有重要意義。［1］(P229)本文通過梳理不同類型的典型案例，試圖從解釋論視角證成“買賣型擔保”的法律效果，以期統一此類案件的裁判尺度。

一、司法裁判中“買賣型擔?！钡慕忉屄窂?/h2>

關于“買賣型擔?！?，司法實踐中先后出現“朱俊芳案”“廣西嘉美案”“吳俊妮案”等典型案件，裁判思路存在較大的分歧。盡管《民間借貸司法解釋》第24條對此作出按照借貸關系處理的規定，但并沒有因此而消弭分歧?？偟膩碚f，解釋路徑主要存在四種。

（一）附解除條件買賣合同

以“朱俊芳案”②為代表，確定為互相關聯且獨立的合同。生效判決認為借款協議和商品房買賣合同均依法成立并生效，以簽訂商品房買賣合同的形式為借款協議提供擔保，并在借款協議中為買賣合同附設解除條件，該約定不違反法律、行政法規的強制性規定，借款人到期未能償還借款，視為解除條件不成就，最終判決繼續履行買賣合同。［2］(P69-73)

此種解釋路徑，雖能直觀反映當事人真實意思，似乎將無條件房屋買賣合同關系轉化為附解除條件的買賣。因此有觀點認為構成學理上的債的更改，在借款還清時，買賣合同解除條件成就，據此導致買賣合同消滅。［3］(P70-71)然而，該解釋路徑的證成，需同時滿足兩個條件：一是附解除條件成立，二是債的更改成立。根據債的更改理論，所附條件成就與否未定時，更改對舊債務是否消滅，尚存爭議，但通說認為只要不損害相對人因條件成就所獲利益，則是否當然消滅在所不問；更為重要的是，債的更改須滿足新債務與舊債務要素相異，即更改的須為債的要素，一般認為原因或條件之變更既不構成主體變更，又不產生債的給付內容變更。將案涉商品房買賣合同理解為附解除條件的買賣合同，顯然不符債的同一性，適用債的更改理論難以具有說服力［4］(P825-828)，此其一。其二，周延性角度方面，僅在買賣合同上附解除條件尚不能涵蓋當事人所意欲表達的效果意思，因為附解除條件僅僅能說明當事人約定在償還借款后買賣合同不再履行的情形，在借款屆期未清償，解除條件不成就時，并不當然發生履行買賣合同的真實內容，當事人合意并不包含支付對價的效果意思，其性質上屬于代物清償，因此有學者繼續主張創設“附條件的物清償合意”的解釋路徑②。此外，更深層次缺陷在于附解除條件法律行為在條件成就時自動產生解除效力，無需當事人配合即可實現履行利益，而前述情形當事人的真實意圖在于條件未成就時，當事人意欲發生的效果意思并沒有出借人獲得轉移房屋所有權的請求權，需要債務人履行才能清償債務，性質上屬于“請求權附條件”［5］(P72-85)，有違附條件民事法律行為的旨趣。

（二）讓與擔保

認為違反禁止流押原則而無效③，理由在于買賣型擔保的約定以及辦理備案登記，“實現了實質上對所有權的控制，符合不動產讓與擔保的要件”。此外也有學者主張買賣合同是不動產所有權的擔保，與讓與擔保差別在于所有權移轉時間不在擔保設定之時，而在債務不履行時，并將之界定為“后讓與擔?！保?］(P77)。

要構成讓與擔保或者證成“后讓與擔?！?，不可或缺的要件之一即擔保人必須將標的物完整所有權讓與擔保權人，而“買賣型擔保”的合意并不直接產生所有權移轉的直接法效果，權利人獲得的僅僅是買賣合同內涵范圍內所有權移轉的請求權，并不能在讓與擔保設立之初或者“后讓與擔保”屆期不能清償借款時，權利人直接取得所有權，需要債務人的履行方可實現，因此界定為讓與擔保與“后讓與擔?！币膊簧跬走m。此外，以適用禁止流押為依據不盡合理，依據《物權法》第186條和211條的規定，流質禁止的前提在于履行期屆滿之前約定債務屆期不能償還，所有權歸屬于債權人，而“買賣型擔?！睓嗬藘H僅獲得移轉所有權的請求權，也無法構成流押條款。

（三）買賣合同關系擱置

以《民間借貸司法解釋》第24條所代表，在界定“買賣型擔?！睘椤懊麨橘I房，實為借貸擔?！敝?，明確“請求履行買賣合同的，人民法院按照民間借貸法律關系審理”。該解釋對為借貸合同擔保的買賣合同效果未置可否，當事人未變更訴訟請求時，買賣合同的履行請求被駁回。在直接揭露當事人買賣合同為借貸擔保的本質，僅審理借貸關系提高司法效率的同時，有助于加強對民間借貸混亂現狀的監管。

僅通過審理實質的借貸法律關系的路徑缺陷也很明顯，在外部證成上缺乏說服力，主要有如下體現：其一，從意思表示自由角度，僅審理借貸法律關系，忽視了當事人所為買賣合同擔保借貸的真實意思表示，在當事人沒有出現《合同法》第54條規定的無效情形時，對其效力未置可否，體現出民事主體自由的限制，在“沒有足夠充分且正當理由”［7］(P31)時，有違私法自治原則之嫌。其二，從違約風險規避角度，第24條的解釋路徑使得關于“買賣型擔保”的合意不予審理，意味著不產生意欲發生的法效果，在當事人之間不發生約束力，容易產生借款人為獲得借款而同意訂立買賣合同，屆期不清償借款時卻惡意主張無需履行任何義務，如此誘發違約風險。

（四）通謀虛偽意思表示

認為買賣合同屬于通謀虛偽意思表示，而非當事人的真實意思表示，因此當屬無效，此以“吳俊妮案”［8］(P98)為代表。值得一提的是，《民法總則》第146條明確規定通謀虛偽行為無效，這一立法上的明確，很快在司法實踐中作為依據④，“買賣型擔保”似乎成為其典型代表。

“買賣型擔?！辈⒎钱斒氯送ㄖ\虛偽的意思表示，其難以得到證成的理由在于：其一，通謀虛偽意思表示核心要件有三：（1）虛偽意思表示外觀；（2）不存在法效果意思；（3）通謀。［9］(P173)據此，通謀虛偽意思表示應在當事人內心意思上一致同意表示行為不具有法效果意思，其特征在于表示行為不生效是雙方合意的結果，而“買賣型擔保”中除了借款債務清償完畢時，買賣合同不再履行外，在屆期無法償還借款時，當事人的合意尚且包括希望繼續履行買賣合同的真實意思，在邏輯上不能否認至少有一方希望并認真追求該合意對雙方產生拘束力，因為債權人希望買賣合同生效以擔保債權實現，誠如學者所云“當事人具有受其意思表示拘束之意思，具有效果意思”［10］(P367)，故而不能認定為通謀虛偽意思表示，在不違反法律、行政法規的強制性規定時，認定為有效。

《民間借貸司法解釋》出臺之后，除了上述此種解釋路徑之外，還有“附條件代物清償”“代物清償預約”等解釋路徑，但由于“買賣型擔?！敝荚谕ㄟ^簡單、直接的合意，以達到擔保債權實現的效果，并不必然滿足代物清償的相關要件，因為代物清償往往發生在債權屆期之后，且往往導致所有權的直接移轉，其僅僅發生債權實現的結果，并不體現擔保功能。值得注意的是，實踐中也有不少案例。以“湯龍案”為例⑤，能夠實現以物抵債，蓋由當事人在清償期屆滿之后，另有代物清償的合意，而此種情形并不在“買賣型擔?！钡暮诵膬群涑讨畠取?/p>

二、現有解釋路徑的兩大誤區

“買賣型擔保”之所以存爭議，除前述解釋路徑的問題外，還體現于其自身內涵和外延的邏輯性。“買賣型擔?！标P鍵內涵是買賣與借貸兩種關系的同時成立，以買賣合同來“擔?！苯栀J合同的履行。“買賣型擔保”與物權擔保存有明顯差異，不宜以擔保物權作為其法效果的參照和依歸。

（一）誤區一：超出“買賣型擔?！钡湫吞卣鞯纳涑?/h3>

盡管借款合同與買賣合同彼此獨立，但二者存在關聯，根據《民間借貸司法解釋》第24條的解釋路徑，此種關聯有兩種體現：一是表現形式上，該條第1款表述為簽訂買賣合同以擔保民間借貸合同，亦被稱為“名為買房，實為借貸擔?！保欢切Ч馑忌?，當事人合意將買賣合同履行與借款合同債務清償建立聯系，買賣合同履行的前提在于借款人屆期無法或者無力償還借款債務。以法律關系成立以及物權公示為區分，現有相關裁判解釋路徑主要分為如下類型：其一是沒有充分證據證明存在借貸合同關系，僅成立買賣合同關系。具體表現為無書面借貸合同⑥，“吳俊妮案”也屬于此類型。其二是僅成立借貸合同關系和買賣合同關系，商品房沒有經過所有權登記或者預告登記。此以“朱俊芳案”為代表。其三是同時成立借貸合同關系和買賣合同關系，借款期限屆滿前房屋已辦理商品房所有權移轉登記、預售預告登記或預售備案⑦，“楊偉華案”為其典型。其四是同時成立借款合同關系和買賣合同關系，房屋已辦理預告登記，借款期限屆滿后已經辦理完所有權登記。其五是借貸合同關系在先設立，借款到期后，成立買賣合同關系。以所有權登記、預告登記辦理為區分，存在已經辦理和未辦理兩個子類型。此以“湯龍案”為代表。

“買賣型擔?！钡臉嫵杀仨殱M足：一是存在兩個法律關系，即“買賣合同”與“借貸合同”法律關系；二是一種關系相對另一種關系具有擔?；虮Ｈδ埽瑢嵸|上具有從屬性。此為該概念內涵及外延最低限度的共識，是探討“買賣型擔?！毕嚓P問題的出發點和落腳點。據此，其邏輯涵攝的類型化特征主要體現在：一是買賣與借貸合同關系均須成立，缺一不可。因此，前述第一種情形則不在此列。二是因其最顯著特征在于以買賣合同擔保民間借貸，因此買賣合同關系具有“擔?！惫δ?。至于是否屬于債權性質“擔?！保只蚴俏餀鄵＃瑒t在所不問。上述第五種情形由于買賣合同關系成立并辦理所有權移轉登記在借款期限屆滿之后，以商品房所有權抵償到期借款債務，得以實現借款債權，其性質屬于以物抵債，而非以商品房為載體設立債法上的合同關系來擔保借款債權實現，故也應排除在外。第四種情形是第三種情形的發展后果，即在滿足第三種情形構成的同時，在借款期限屆滿后通過移轉商品房所有權清償債務，其性質也屬于以物抵債。僅就擔保功能而言，第四種情形當從屬于第三種情形，理由在于其后的所有權移轉僅僅是債的清償表現，而不是具有債權保全或者物權擔保的實際功能。據此，符合典型特征的“買賣型擔?！鳖愋蛢H為上述第二種情形和第三種情形，也即分為：一是僅存在借貸合同和買賣合同關系情形；二是同時成立的買賣合同通過公示情形。從檢索樣本看，幾乎都滿足前述情形高達70%。從擔保功能實際發揮的效用看，前述類型又可分為具有債權保全效力型和物權公示效力型兩種。據此，“買賣型擔?！钡膬群巴庋咏缍ㄇ宄?，由此產生的類型誤區得以厘清。

（二）誤區二：以擔保物權效果為解釋論參照和依歸

之所以前述解釋路徑均無法證成“買賣型擔?！钡莫毩⒎ㄐЧ?，究其實質，其癥結在于擔保機能難以得到有效解釋，現有解釋路徑幾無例外地以擔保物權為參照，考量“買賣型擔保”是否存在或能夠實現擔保物權意義上的優先受償功能，并以此為依歸，肯定或者否定其存在獨立的法效果。這在客觀上其遮蔽實質法效果，“買賣型擔?！毙再|上僅屬于債權性質約定，客觀上無法實現物權公示，并不能發生物權擔保的優先受償效果。一方面，當事人只是約定被擔保債權未能到期履行時，擔保權人請求債務人移轉擔保物所有權。所謂的“擔保權人”僅是擔保約定的債權人，擔保人實質上只是擔保約定的債務人，買賣合同標的物的所有權或者其他權利并沒有移轉給債權人②，與讓與擔保等非典型擔保物權在所有權移轉方面存在明顯區別，不滿足一般非典型擔保物權的基礎特征，因此不能以否定讓與擔保的價值判斷的尺度與標準來衡量“買賣型擔?！钡膬r值取向。另一方面，買賣型擔保不具有物權擔保效力的公示途徑，現實中無所有權移轉登記或者擔保物權設立登記，而僅僅是辦理預售備案或者預告登記，其制度類似于日本擔保法的假登記制度⑧，并不直接產生物權變動效力。

以物權擔保效果為解釋論參照和依歸，解釋論基礎必然受到如下質疑：其一，“買賣型擔?！睋C能實現的載體在于所有權移轉請求權，而該請求權訴諸前述路徑，難以得到合理的解釋，將之與所有權現實移轉相混淆，導致流押禁止以及無效虛偽意思表示的適用；其二，“買賣型擔?！迸c典型物權擔保存在實現障礙，具體表現在其自身缺乏合適的公示手段，無可避免地與物權公示原則相沖突，難以發揮擔保借款債權實現的機能。其擔保功能的解釋呈現出邏輯上的兩難，因此以擔保物權效果為解釋論參照和依歸不可取，另覓解釋路徑顯得必要。

三、“買賣型擔保”解釋的內部證成：以法律行為為依據

買賣型擔保爭議的癥結在于，以買賣合同為解釋論出發點的路徑沒有對擔保機能作出合理詮釋，加之類型區分沒有在現有擔保法實踐中覓得合理出路，導致買賣型擔保究竟具有何種效力難以認定。作為買賣型擔保約定中內容的買賣合同的性質，主要存在以下考量。

（一）“買賣型擔保”不應被界定為買賣合同

“買賣型擔?！毙再|上不屬于買賣合同，前述的所有路徑幾乎都是僅僅解釋作為借款擔保的買賣合同性質，即以買賣合同合意作為解釋路徑的邏輯起點，如此無法涵攝具有擔保機能的效果意思成為其無可避免的缺陷，導致探究當事人真實意思表示的解釋存在邏輯上的兩難：一是根據當然解釋的規則，有名買賣合同射程范圍內的解釋內容難以體現買賣合同的擔保功能，僅僅解釋為買賣合同性質必然不能全面體現和尊重當事人真實的意思表示；二是在買賣合同基礎上創設條件以體現擔保功能，卻又難以與通謀虛偽表示、流押禁止以及物權法定、公示公信原則合理銜接。此外，通過虛偽意思表示無效否認其效果，或者擱置買賣合同關系，并未關注到問題癥結所在。通謀虛偽行為的特點在于表面行為不應產生雙方合意的效果，依據《德國民法典》第117條的規定，“表面行為背后隱藏他項法律行為者，該隱藏行為適應相應的規定”。因此表面行為無效，隱藏行為由于是當事人真實的意思表示，行為效力應由效力規則而定。“買賣型擔?！痹谛再|上是否屬于通謀虛偽行為即便存在爭論，但其是否因此而必然導致內外行為皆屬無效，則值得商榷。買賣型擔保屬于法律規避行為，或稱為“脫法行為”。其是否因規避法律而無效，取決于對法律行為要件以及該要件所涵攝法律規范的解釋。因此，直接認定為買賣合同無效的解釋，僅僅認定了表面行為的效力，并未對隱藏行為的真實意思表示予以評價。擱置或者忽略買賣合同的做法，則從根本上否定了當事人各自所為并且方向一致的意思表示，不符合法律行為規則，有違私法自治原則行為自由和效果自主的內容。

（二）“買賣型擔?！毕嫡鎸嵰馑急硎镜捏w現

“買賣型擔保”之所以難以得到合理詮釋，原因在于任何一種單一解釋路徑均難以直觀且周延地體現當事人的真實意思表示?！百I賣型擔?！鼻樾?，從內心效果意思角度，就出借人而言，其內心效果意思在于屆期不能償還借款時，將獲得移轉標的物所有權的請求，并據此主張履行房屋過戶等義務，以產生類似于物權擔保的效果；而對于借款人而言，其內心效果意思則在于如不能按期清償借款，則將標的物所有權“抵押”給對方，而非直接含有移轉所有權的效果意思。如此，當事人真實意思表示并非發生買賣合同的效果意思，而僅僅是借用買賣合同的形式或者是名字，因為當事人并不期望發生買受人支付價款、出賣人轉讓所有權的效果。從行為意思角度，當事人所為意思表示，皆屬當事人意志控制范圍內的內心意思，“買賣型擔保”本身不存在受脅迫、欺詐以及乘人之危等情形的干預，完全可以自主、自愿地作出。從表示意思角度，當事人皆能意識到所作行為具有民法上的意義，在明示的表示行為中并沒有發生誤載以及錯誤，因此能預期行為生效后會產生約束力。因此，“買賣型擔保”完全具備意思表示的要素，實屬當事人真實的意思表示。［11］(P3-7)從意思表示理論角度，當事人所為“買賣型擔保”的意思表示，并不包含買賣合同成立所需的移轉所有權以及支付價款的效果意思，由此將之解釋為買賣合同以及附條件的買賣合同，難以實現周延性的涵攝，畢竟真實意思表示不在于買賣合同本身，而只是取買賣合同之名來表示雙方當事人的合意而已。不可否認的是，之所以會取買賣合同之名，原因之一在于“買賣型擔保”所含意思表示難以在現有有名合同甚至是法律行為中找到淵源。從私法自治角度，是民事主體在頻繁的市場交易實踐中凝結出來的智慧，也是鼓勵交易原則的價值體現。［12］(P68-70)

（三）“買賣型擔?！奔s定符合法律行為生效要件

建立在真實意思表示基礎之上，內部證成之進路還在于當事人的合意是否滿足法律行為生效要件，這也是前述讓與擔保、通謀虛偽意思表示等解釋路徑的主要前提。法律行為的生效，旨在評價已經成立的法律行為是否符合法定的生效要件，除了主體適格之外，還需滿足意思表示真實和不違反強制性規定和公共利益。在“買賣型擔保”約定中，當事人的意思表示如前所述能對應一致，且真實、自由，不存在可撤銷、效力待定的事由。在現有裁判路徑上，最大焦點在于是否違反強制性規定和公共利益，否定“買賣型擔?！钡慕忉屄窂揭磸牧餮航?，要么從通謀虛偽意思表示等角度，在價值判斷上否定其效力。對此，筆者認為存在誤讀之嫌，“買賣型擔?！睙o論從當事人真實意思表示本身，還是從流押和通謀虛偽表示構成角度，都不宜通過無效制度來否定其效力。

于前者而言，流押禁止原則的適用旨在保護弱者的利益，依據物權法第186條的規范旨趣，事實判斷的重要標準在于當事人于被擔保債權未屆期前約定，擔保物所有權在債務不履行時直接歸屬于債權人，其性質上屬于物權處分行為。而“買賣型擔?！辈⒎羌s定將標的物所有權直接移轉給出借人，而僅僅是期待發生請求履行移轉所有權的債法效果，性質上不屬于物權處分行為，而是負擔行為。在價值取向上，“買賣型擔保”和讓與擔保不同，并不會發生損害債務人權益的威脅及風險，因為讓與擔保在債權債務關系設立之初，所有權就已經現實移轉，從而實現擔保債權，存在規避清算之嫌。而買賣型擔保設立之初因其僅僅屬于未來物，所有權首次歸屬或者原始取得條件并不滿足，所有權根本無法實現現實移轉，因而就不可能出現債權人利用強勢締約地位壓榨債務人的情形。此外，從流押禁止制度基礎來看，“買賣型擔?！钡慕杩钊瞬⒉惶幱谌鮿莸匚唬瑢嵺`中通常為地產開發商，出借人往往為一般民事主體，開發商作為債務人，在資信財力、風險管控等方面相較于個人而言具有優勢地位，不論從經濟實力，還是法律合規和風險控制意識，適用流押禁止也不合制度目的。［13］(P48)因此，以否定讓與擔保效果因素考量買賣型擔保法效果，實屬不必要且不合理。

于后者，通謀虛偽意思表示如前所述，一方面在邏輯上當事人至少有一方期待所達成的合意能夠在當事人之間產生約束力；另一方面“買賣型擔?！痹谛再|上不被認定為買賣合同的合意，而僅僅是旨在實現借款債權擔保的合意。從意思表示角度，完全存在虛偽意思表示，僅僅是在無名合同中運用買賣合同的形式作為權利義務內容確定的形式和載體。此外，“買賣型擔?！币膊淮嬖凇逗贤ā返?4條規定的無效事由，“買賣型擔保”作為獨立于買賣合同的合意，符合法律行為的生效要件，在效力層面并不存在障礙，可以在合同效力上得到證成。

（四）“買賣型擔?！本哂小皳！毙Ч馑嫉男再|

以符合法律行為構造為基礎，“買賣型擔?！焙贤烤咕邆浜畏N性質，殊值探討。前述解釋路徑將之認定為具有買賣合同性質的約定，盡管在形式上當事人借用的是買賣合同的形式，但從約定的內容以及真實意思表示來看，并不存在買賣合同的對待給付內容，采用對買賣合同予以解釋的路徑探索，有疊床架屋之嫌。因此，對“買賣型擔?！毙再|的解釋，并不能囿于買賣合同本身，而應當追溯至其所約定內容的本質屬性，也即應從種屬關系中的上位屬性或者概念來探究，而買賣合同的上位概念，也即雙方法律行為或合同，似乎可以成為解釋論基礎。意思表示自由，是私法自治原則的核心內容，民事主體有創設合同的自由，并經過合意自主自愿地被合同“法鎖”所約束。然而由于市場交易實踐瞬息萬變，民事行為千姿百態，現有的有名合同始終無法周延性地涵蓋，因此，通過法律行為的上位詮釋，是詮釋新型約定的應然路徑。

“買賣型擔?！焙贤s定在借款債權屆期無法清償時，借款人履行具有買賣合同出賣人一方的交付及過戶義務，于借款人言，旨在通過此約定確保獲得融資借款；于出借人言，旨在通過此約定擔保借款能得到清償，以增強借款債權實現的預期。誠如《民間借貸司法解釋》第24條規定揭示的那樣，其本質是為借款債權提供擔保，是當事人之間達成的具有擔保性質的合意。但是，第24條規定失之偏頗之處有二：一是“買賣型擔?！钡募s定并非買賣合同，僅是在外觀上以買賣合同的形式體現當事人的擔保合意；二是關于該約定效力未置可否，僅審理借貸法律關系，使當事人真實意思表示未得到尊重。對此，也有學者指出，其同時具備買賣、借貸、擔保之事實要素，兼具債法效力和擔保效力，須綜合適用借貸、買賣、擔保之相關規定。［1］(P240)此種綜合說或者兼指說，盡管揭示了買賣合同擔保與物權擔保、物權公示原則存在沖突，但其實際在解釋論的改進及立法論上的構建呈現出邏輯上的混亂，具體表現在于其改進及建構基礎在于借貸合同關系與買賣合同關系并立或者混合。認為借貸與買賣的意思彼此獨立且應受到尊重，因而債權人在履行上具有選擇請求償還債務或者履行買賣合同的權利［1］(P242)，性質上被認為選擇之債，此與“朱俊芳案”的解釋思路一致。盡管有助于借款債權的實現，但并立或者混合前提下的債權人履行選擇反而有違當事人創設“買賣型擔?！钡恼鎸嵰馑?，畢竟當事人通過買賣合同關系來擔保借貸關系的履行，此二者關系并非彼此并立或者混合，而是借貸合同關系為基礎法律關系，買賣合同關系所指僅從屬于前者，旨在“擔?！苯杩顐鶛嗄軌驅崿F，如此為當事人設立的預期。一言以蔽之，買賣合同關系的設立是當事人基于意思自治原則成立的“擔?！毙约s定，僅是對借貸法律關系的從屬性的詮釋，只不過當事人意欲發生的擔保物權意義上的效果意思在現有物權擔保認定中實現障礙。［14］(P48-63)

四、“買賣型擔?！狈ㄐЧ耐獠孔C成

賦予擔保合同效力，并不意味著當事人約定的效果會當然地確定實現，其為借款擔保的機能與效力仍舊存在制度障礙，其與讓與擔保一樣，因缺乏公示手段，而無法現實獲得擔保物權，就特定擔保物優先受償。這也是“買賣型擔保”一直并未得到立法與司法實踐承認的根本所在，因為其無法現實地完成交付或者登記而無法產生公示公信的效力，不利于交易公平與安全。對此，筆者深以為然，擔保合意如若缺乏公示途徑，則不能賦予擔保所具有的優先受償效力。“買賣型擔保”這一交易在實踐中是否也會和讓與擔保一樣，最終因缺乏公示途徑的制度障礙，而無法實現法效果的外部證成呢？筆者對此卻持否定態度，認為盡管不能直接實現物權擔保優先受償的法效果，但在解釋論探討實現與物權擔保一樣的法效果仍值得嘗試。

（一）擔保物權效果實現缺乏依據

在現有物權法定原則和物債兩分體系之下，“買賣型擔?！钡摹皳！惫δ軐崿F的可能路徑存在擔保物權和債權擔保或保全的解釋路徑兩種。后者有觀點認為，債權人獲得的所有權屬于擔保性所有權與所有權保留相類似，通過所有權現實移轉并變價以優先受償，性質上為所有權移轉附停止條件，認為預告登記行為雖不產生物權效力，但是債權性擔保具有對世性，據此可以作為優先受償的基礎。［15］(P46)對此，在忽視前述物權登記類型的前提下，使得買賣合同加預告登記成為僅有移轉所有權合理化的情形，物權擔保解釋路徑如前述只能參照物權擔保，將之解釋為具有優先效力和對抗效力，而現有擔保物權效果的實現缺乏載體，需重新建構預告登記的物權效力。然而通過預告登記認定擔保性買賣合同的效力，實質是在立法論上賦予了預告登記的物權登記效力，既超出了解釋論的探討范疇，也會導致擔保物權預告登記與擔保物權本登記混淆，不應當采納。第二種解釋路徑符合當事人的真實意思表示和預期，也可以克服物權擔保具有的類型及內容法定的剛性缺陷，但在物債兩分的既有體系之下，該嘗試似乎不足以對抗由于債務人支付不能所發生的風險。

（二）實現與“擔?！毕嗤Ч目赡苈窂?/h3>

由于擔保約定的債權人僅享有債法上的單純期待，而非所言期待權［6］(P76-77)，其需要改造和克服的缺陷主要有：（1）雙方當事人的意思表示并未達成標的物所有權并不能直接在價款付清時且屆期借款未獲清償時自動移轉的意思；（2）即便約定自動移轉，在現有不動產物權登記主義前提下，不因此而直接產生物權變動的效力，債權人也因未能辦理不動產登記公示而不具有標的物所有權；（3）關于債務人擅自對標的物轉讓或者設定擔保物權情形，除《物權法》第192條本身存在的爭議不能作為基礎規范之外，債權人無權對抗第三人；（4）在債務人破產時，債權人的債權性質上仍屬于普通債權而不享有別除權，不能主張對擔保物標的物優先受償。對此，筆者認為，“買賣型擔?！辈恢苯泳邆鋵剐Я蛢炏刃ЯΦ姆ɡ砘A，然而，并不據此否認其解釋論出路，可能的解釋路徑在于如何實現與“擔?！毕嗤膶购蛢炏刃Ч?，從而反作用于市場交易定型化，迎合市場交易實踐發展需求，促進中小企業融資難融資成本高問題的解決。

“買賣型擔?！薄皳！惫δ軐购蛢炏刃Ч膶崿F，與物權擔保一樣，需要同時滿足兩個條件：一是債務人責任財產得到保全，即債務人財產特定且不受隨意處分，在未征得債權人同意前提下不發生物權變動的效力，產生對抗效果，從而使得特定的債務人財產得以保全；二是債權人能在債權范圍內，就該特定財產優于普通債權人與后位擔保物權人得以受償。對此，“買賣型擔保”可以具有與物權擔保近乎相同的對抗和優先效果，實現其自身特有的“擔保”功能。要通過預告登記制度實現“買賣型擔?！狈ㄐЧ獠孔C成，需要闡釋的是預告登記能否實現與物權擔保相同效果。對此，存在以下表現：

第一，預告登記限制債務人處分權，實質上保全債務人的責任財產。絕大多數的“買賣型擔?！?，僅僅是辦理預售備案或者預告登記，而沒有進行所有權移轉登記或者擔保物權設立登記，根據《物權法》第20條第1款和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋(一)》（以下簡稱《物權法司法解釋（一）》）第2條的規定，未經預告登記的權利人同意，并不直接產生物權變動效力。由此可知，預告登記具有物權法意義上的“權利保全”效力，其具體功能表現在后位處分行為不發生物權效力。在“買賣型擔?！敝?，在商品房設立預告登記，能夠排除借款人將房屋再次進行處分，即便不設定擔保，同樣可以避免侵害借款債權，從而減少債務人特定責任財產發生額外風險，保障債權人具備實現所有權移轉請求權實現的前提，市場交易實踐中也可以通過登記行為減少債務人“高杠桿”融資的風險。如此，無需通過立法論的重構以及學理上的創設，即能夠實現保全借款債權的效果。值得注意的是，這也是“買賣型擔?！焙妥屌c擔保相比，存在的比較優勢。讓與擔保盡管限制了債務人對標的物的處分，但存在實質權利人（債務人）與名義權利人（債權人）的權力外觀與真實不相符的問題，從而存在債權人處分標的物的風險。［16］(P3-19)相較于此，經過預告登記的買賣型擔保，債權人及債務人對標的物的處分同時得到限制，無疑能更好地實現傳統法概念的擔保功能。

第二，具備本登記條件的借款債權，可優先于后順位權利人受償。盡管在國外立法實踐和學理上，預告登記效力包括權利保全效力、權利順位保全、破產保全效力，但我國立法實踐僅承認權利保全效力，其立法旨趣在于防止“一房數賣”。在借款人面臨多筆債務而又資不抵債時，由于預告登記制度本身并不具有優先受償性，因此借款債權擔保功能必然受到質疑。在多個債權并存的情形下，借款債權保全功能的實現，需借助于預告登記制度順位保全效力。盡管物權法并未明確規定預告登記的順位保全效力，但是在解釋論或者法教義學視角下能對預告登記制度的順位保全功能予以證成?；凇段餀喾ā访鞔_確定的權利保全效力，債務人在預告登記之后的處分行為不發生物權效力，由此在預告登記之后，即便設定了其他擔保物權，也不能發生物權效力，遑論優先于借款債權受償，如此，通過權利保全功能的推演，同樣能夠起到順位保全的功效。［17］(P92-96)

然而，證成借款債權的順位保全效果，并不能直接實現優位受償，無法說明買賣型擔保具有獨立的擔保法效果。對此，解釋論的可能路徑似乎還可以作如下詮釋：經過所有權移轉預告登記的不動產，在滿足所有權本登記客觀條件時，作為基礎關系的借款關系債權人在借款債權屆期未清償前提下可以主張移轉所有權的請求，通過現實的所有權歸屬清算實現債權，如此在順位保全的前提下客觀上實現優位受償的效果。主要理由在于：一是“買賣型擔保”的當事人約定如前述，依法成立且合法有效，符合當事人關于屆期未清償借款債權履行移轉所有權的預期，應當產生當事人預期的法律效果。二是移轉所有權的實現需要同時滿足本登記的客觀條件和借款債權屆期未清償兩個前提，當事人成立買賣型擔保而沒有設立物權擔保的客觀原因在于在房屋之上設定本登記的條件無法成就⑨，在事實上欠缺擔保物權設立的條件，導致設立“客觀不能”，因此應當承認當事人在本登記條件成就時的處分權。換言之，買賣型擔保可界定為類似于擔保物權設定的預約，因為當事人的擔保性約定設定了擔保的預期，且經過預告登記固定了債務人特定的責任財產。三是所有權移轉本登記并不當然損害其他債權人的預期，也不會產生流質的效果。在借款債權成立之前，尚未進行預告登記之前設定的擔保物權，基于登記產生公示公信的效力，由于物權擔保設立在先，自然具有優先性，從理性經濟人的角度，出借人能夠通過不動產登記查詢到房屋所設負擔決定是否借款，如果仍舊為之，則應屬于風險自擔的范疇。在借款債權屆期之后，通過本登記實現所有權轉移之前，可以通過歸屬性清算規則將超過借款債權部分的房屋價值返還。與此同時，可以在處分型清算過程中對借款協議的金額、利息等內容以及其他合同的有效性要件予以審查，以規避民間借貸監管的情形出現。

（三）“買賣型擔保”法效果的具體實現

因為關乎擔保功能的具體實現，“買賣型擔?！狈ㄐЧ麑崿F自然也屬于外部證成的范疇。其法效果的具體實現分兩種情形：一是借款債權得到按期清償，二是借款債權未得到受償。對于前者，則是請求房屋過戶的約定內容不滿足實現條件而不能成立，業已進行的預告登記則可通過注銷而失效。關鍵在于后者，借款債權未得到清償時，其保全功能如何得到實現，同樣需要進行解釋才能證成，筆者認為其具體路徑是房屋預告登記轉化為本登記，并通過清算實現借款債權。

根據現有《民間借貸司法解釋》的規定，在借款債權確定不能得到清償時，當事人之間可以達成以物抵債的協議，允許進行處分性清算，也即借款人可以用房屋來抵債，出借人需要將超過借款債權部分返還給借款人。那么，“買賣型擔?！狈ㄐЧ瑯右部梢酝ㄟ^處分型清算得以實現，與一般的借款債權清算相比更具便捷性，當事人只需將房屋預告登記轉化為本登記，然后再根據前述清算規則，將超過借款債權部分的房屋價值返還即可。［18］(P176-188)不過，在處分型清算過程中，當前司法實踐對借款協議的金額、利息等內容以及其他合同的有效性要件予以審查的做法值得借鑒，避免出現有違交易公平，規避民間借貸監管的情形。此外，值得注意的是，存在侵害其他債權情形，同樣可借助于合同撤銷制度，維護其他債權的利益。

五、結論

“買賣型擔?！逼毡榇嬖谟诿耖g借貸的實踐中，但由于法律沒有明確的規定，司法裁判中存在適用的分歧以及統一的難題。從解釋論視角，通過法律行為制度和預告登記制度的法教義學詮釋，對“買賣型擔保”法效果予以證成是值得嘗試的路徑。其不僅有利于緩解中小企業融資難現狀，也能引導民間借貸行為走向規范化和定型化。從法教義學的角度出發，對“買賣型擔?！狈ㄐЧ枰詢炔孔C成和外部證成，認為“買賣型擔保”在性質上不屬于買賣合同范疇，而為擔保性質約定，并通過借助于預告登記制度和處分型清算規則，能實際產生近似于物權擔保的借款債權保全功能。由此，“買賣型擔?！奔骖櫫怂椒ㄗ灾闻c物權的法定。循此路徑，民法典與物權編能夠在意思自治與物權公示之間達到一個平衡，有利于法典體系的融洽。

注釋：

①關于其性質，學理界存在“后讓與擔保說”“抵押權變形說”“以房抵債協議說”等多種存在分歧的認識。參見楊立新：《后讓與擔保：一個正在形成的習慣法擔保物權》（《中國法學》2013年第3期第76-77頁）；董學立：《也談“后讓與擔保”——與楊立新教授商榷》（《中國法學》2014年第3期第288-291頁）；崔建遠：《以物抵債的理論與實踐》（《河北法學》2012年第3期第26-27頁）；陸青：《以房抵債協議的法律分析——最高人民法院載“朱俊芳”案評釋》（《法學研究》2015年第3期第80-81頁）。

②參見朱俊芳與山西嘉和房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案，最高人民法院（2011）民提字第344號民事判決書，載《最高人民法院公報》2014年第12期。

③參見最高人民法院（2013）民提字135號民事判決書。

④參見最高人民法院（2017）最高法民終41號民事判決書。

⑤參見湯龍等訴內蒙古鄂爾多斯彥海房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案，最高人民法院民一終字第180號判決書，載最高人民法院指導案例第72號。

⑥參見最高人民法院（2015）民一終字第78號判決書；廣東省韶關市中級人民法院（2017）粵02民終194號民事判決書。

⑦因預售登記僅僅是行政行為，不具有私法上的意義，下文不予討論。

⑧日本法上的假登記是為將來進行本登記的可能情形保全順位，并以此警告他人的登記，其順位、內容與本登記一致。參見（日）我妻榮：《新訂物權法》，有泉享補訂，羅麗譯，中國法制出版社2008年版第89頁。

⑨在預購商品房抵押預告登記情形，本登記條件無法成就主要有三種情形：（1）開發商未能或無法辦理商品房首次登記；（2）買受人未辦理商品房所有權移轉登記；（3）買受人拒不辦理抵押本登記。買賣型擔保案件主要集中于開發商破產時未能或者無法辦理商品房首次登記的情形，本文探討以此為主。