投資者—國家爭端解決中的調解：現狀、價值及制度構建

■王 寰

以投資條約為基礎的國際投資仲裁是解決投資者與東道國之間爭端的主要方式，但近年來國際投資仲裁因其高風險、高成本而備受詬病。在這一背景下，調解制度逐漸受到關注。調解在國際投資爭端解決領域一直未被重視，由于傳統投資條約中涉及調解的規定抽象、模糊甚至多年缺失，即便新近的投資條約提及調解，調解依舊很少被當事方選擇。此外，新一代的部分雙邊投資協定中關于調解適用于投資者與國家間爭端解決的規定，也將進一步導致投資條約的雙邊化風險?，F有的國際投資爭端解決規則并不能很好地解決這些問題。因此，改革當下的投資者—國家爭端解決機制，構建有效的調解制度十分必要。統一推行投資者—國家爭端解決機制的程序化改革，促進投資仲裁與投資調解相結合，強調將調解作為前置性程序是可行之道。我國作為簽訂投資條約的大國，又有著豐富的調解文化，也應積極探索調解在國際投資爭端解決中的適用以主動應對革新。

自“華盛頓公約”生效以來，“投資者—國家爭端解決機制”（Investor-State Dispute Settlement,下文簡稱為ISDS）①即允許私人投資者狀告東道國，直接主張自己權利的機制正式形成，私人投資者單邊發起的投資仲裁已成為解決投資者與東道國之間投資爭端最普遍、最有效的方式。近年來，隨著投資仲裁案件數量的不斷上升，國際社會對ISDS機制詬病也越來越多，其中最突出的問題之一是投資仲裁程序冗長、花費巨大。在這一背景下，要求針對ISDS機制改革的呼聲高漲，而調解因其節約成本、可避免裁決的不確定性及保持和修護合作關系等優勢逐漸受到國際社會的關注。由于投資仲裁已成為解決投資爭議的常態，仲裁庭不會主動鼓勵當事方選擇非仲裁方式解決爭端，同時傳統投資條約中涉及調解的規定抽象、模糊甚至多年缺失，因此即便新近的投資條約提及調解，但調解依舊很少被當事方選擇。此外，新一代的部分雙邊投資協定中關于調解制度適用于投資者與國家間爭端解決的規定，也將進一步導致投資條約的碎片化。有鑒于此，本文擬以上述問題為基礎，對投資條約中調解的現狀進行梳理和評述，并就投資爭端中適用調解進行價值考量，觀測調解與ISDS機制改革趨勢的內在邏輯關系，對調解納入ISDS機制提出相應建議，在此基礎上立足“一帶一路”倡議的規則創新分析中國的立場與應對。

一、投資者—國家爭端解決中調解的發展現狀

投資者—國家仲裁程序平均需3.5年，法律費用更是以千萬計，這些成本無論是對跨國公司還是發展中國家，都是極大的負擔。②加上投資仲裁存在對公共利益照顧不夠、仲裁裁決不一致等問題，各方都希望有可替代的爭端解決方式。③然而根據國際投資爭端解決中心（簡稱ICSID）截至2019年1月的數據，在ICSID注冊的案件共706件，其中使用調解的11件，僅占總數的1.6%。該數據卻表明在實踐中投資者的選擇與“希望有可替代的爭端解決手段”之推測大相徑庭，本文擬從國際投資條約中可適用調解的規定來分析其緣由。

（一）冷靜期條款下的調解

傳統的雙邊投資協定（以下簡稱BIT）提及非仲裁爭端解決的內容主要載于“冷靜期”條款。典型的冷靜期條款如美國—阿根廷雙邊投資協定第7條：“如發生投資爭議，爭議各方應當通過磋商和協商，初步尋求解決方案。如果爭議無法友好解決，有關國家或者公司可以選擇提交爭議解決：……自爭議發生之日起已經過6個月，有關國家或企業可以選擇以書面同意提交仲裁解決……”這類規定存在于目前大部分投資條約中，以中國為例，已生效的104個雙邊投資協定中，絕大多數的爭端解決條款都為此類規定。④

這表明，雖然條約有規定要求各方在提起仲裁前就爭議友好協商解決，然而這僅表示不阻止各方尋求第三方的協助，很少提及調解，更缺乏可適用調解來解決投資者與國家之間爭議的明確規定，即調解的主要現狀是在冷靜期不排除其適用。但實際上就投資仲裁庭而言，“冷靜期”條款僅被認為是仲裁程序先決條件的時間限制（通常為3—6個月），這并不能阻止各方在冷靜期過后通過訴諸仲裁來解決爭端。因此，當事方選擇調解的情形并不多見。實踐中冷靜期內的雙方更專注于之后的投資仲裁，使“冷靜期”淪為為下一步訴諸投資仲裁劍拔弩張的“準備期”。

（二）明確調解為可合意選擇的方式

近年來，國際投資條約對ISDS機制中程序冗長、費用高且裁決不確定等問題給予更多關注，對原有的單一爭端解決方式進行了調整，體現出投資爭端解決方式多元化發展的新趨勢，具體涉及調解或訴諸中立第三方作為協助各方在國際投資仲裁之前達成友好解決的趨勢越發增強。

2018年11月，美國、墨西哥、加拿大三國簽署的《美國—墨西哥—加拿大協定》（USMCA）第14.D.2規定：“如果發生投資爭議，申請人和被申請人應首先尋求通過協商和談判解決爭議，其中包括使用不具約束力的第三方程序，如斡旋或調解。”這一規定超出了大多數傳統投資條約對爭端解決方式的規定，已明確提醒當事雙方可以關注調解這一爭端解決方式。以中國為例，2001年中國—荷蘭新簽訂的BIT第10條第3款也規定爭議當事任何一方可依照《華盛頓公約》進行仲裁或調解。2008年中國—新加坡自由貿易協定、2010年中國—哥斯達黎加自由貿易協定、2013年中國—瑞士自由貿易協定等的投資章關于爭端解決條款中也都明確提及適用調解或調停程序解決投資爭端。⑤值得注意的是2011年中國—烏茲別克斯坦重新簽訂的BIT相比較1992年簽訂的BIT，第12條也明確提到爭端友好解決的方式包括調解程序。

新一代投資條約中逐漸體現調解可作為爭端解決的選擇之一，但仍缺少鼓勵及具體的建議。此外，由于調解需當事一方主動提出，并經雙方同意，有調解意愿的一方會因擔心被認為這是示弱妥協的表現而舍棄這種選擇，與此同時投資仲裁庭并不會幫助各方重新評估和積極探索其他的爭議解決方案。因此，需雙方合意選擇的調解方式仍很少被用來解決投資者與國家間的爭端。⑥

（三）鼓勵性調解

最近的投資條約已經進一步提及調解，要求投資者在投資仲裁之前，開始調解程序。以印度—澳大利亞雙邊投資條約第12條為例，“……任何未得到友好解決的爭議，如果雙方同意，可以根據該締約方主管的司法或行政機構承認投資的締約方法律予以解決”；要么根據“聯合國國際貿易法委員會調解規則進行國際調解。如果締約方未能就本條第2款規定的爭端解決程序達成協議，或者如果爭端提到調解，但調解程序沒能達成和解協議，可以提起仲裁”，這意味著只有嘗試了調解但調解程序終止沒有達成協議才可以開始仲裁。此外歐盟為改革ISDS機制而提出的設立歐盟投資法庭，其主要創新之一包括設立專門的調解程序及鼓勵性協商制度，在該制度下協商成為必經程序，爭端無法協商解決才可以提起仲裁的申請。2016年10月正式簽署的加拿大—歐盟自由貿易協定（CETA）附件中有明確的投資者—國家調解的條款，歐盟—新加坡自由貿易協定、歐盟—越南自由貿易協定中也都包括投資者—國家調解條款。

鑒于CETA中提到前置性協商程序，以及印度簽署的投資條約中調解程序沒能達成和解協議才可以提起仲裁，可以得知對國際投資爭端的解決贊成強制性調解的觀點也在萌生。

由此可見，當下投資者與國家爭端解決中調解的主要現狀是在冷靜期不排除其適用，即調解在大部分傳統國際投資條約中處于不被反對的地位。因此，投資者與東道國爭端解決中調解的使用率不高并非當事方不愿意在訴諸仲裁前采取其他補救措施，而是當事方認為與投資仲裁相比，并不具有其他可靠的救濟辦法。這主要是因為當下的ISDS機制未明確納入調解并鼓勵使用調解來解決國際投資爭端。重新簽訂的部分BIT中逐步出現可適用調解的規定，這也表明國際社會已意識到對調解缺乏明確的鼓勵及對適用調解價值的認識不足，是導致其利用率不高的重要原因，并開始做出改變。

二、投資者—國家爭端解決機制中適用調解的價值考量

在國內的糾紛解決中調解的使用并不少見，其優點主要可以被歸納為以下幾個方面：消除溝通的障礙，提供快捷、成本更低的糾紛解決方案，避免裁決的不確定性，有利于當事方保持或恢復合作關系等，［1］(P25-31)然而在投資者與國家這一特殊爭端解決的領域內，調解的興起與適用調解的作用，不僅應了解調解制度本身的這些優點，⑦更需關注調解制度對緩解ISDS機制當下危機的作用，及調解制度是否契合ISDS的改革趨勢。

（一）推動可持續發展的目標

可持續發展最初是作為環境法上的理念，意思是“滿足當代人需要的同時不危及后代人滿足其需要能力的發展”。隨著對可持續發展的關注越來越多，這一環境法上的概念也包括人權、社會、經濟發展等更豐富的內容。［2］(P16)最近幾十年由于貿易和投資自由化協定可能造成對環境、人權和社會等不良影響，貿易和投資條約引發了人們的擔憂。［3］(P313-340)

新自由經濟主義倡導下興起的投資自由化理念，其主要目的是利用比較優勢來加速經濟增長，其他“非經濟”問題都不被重視。基于國家間簽訂的投資協定，允許投資者單方面對東道國提起仲裁的ISDS機制在新自由經濟主義倡導下得到極大發展。臨時的投資仲裁庭可對國家行為作出裁判，通過裁決制約國家行為，包括國家行使的管理權和維護公共利益的治安權。⑧國際投資爭端的法律關系是投資者與國家之間，以國際法上條約為請求權的涉及主權行使的國家行為，因此實質上是投資仲裁庭運用仲裁這一種私法手段來解決公法性質的爭議。當下東道國出于對保護環境、勞工權益、公共健康等政策需要而采取的管理措施，引發的管理性國際投資爭端不斷，借用商事仲裁外衣的投資仲裁庭被批評者指責其傾向私人投資者而忽視公共利益，引起了國際社會對ISDS機制正當性的質疑。

提倡使用調解解決投資者與國家間的爭端，各方可以通過參與調解增強對爭端解決程序的控制，而非將標的數額巨大且涉及人權、環境、社會公共利益的跨國投資爭端完全交由國際投資仲裁庭管轄，這也將使納入調解的ISDS條款對各國政府和投資者具有潛在吸引力。調解的目標之一是接近正義，［4］(P6-7)它賦予了當事人在接近正義過程中克服經濟上、程序上成本障礙的權利，更重要的是調解更有可能保持甚至恢復爭端雙方的關系。在投資者—國家爭端背后存在的是一種長期的投資合作關系。在公共服務私有化的情形下，跨國的私人投資者在東道國，如水、電力、天然氣或電信等領域參與投資，這意味著與東道國的利益長期聯系在一起。［5］(P142-143)這種復雜的關系使得兩者處于長期相互依存的狀態。仲裁裁決通常是一維解決方案，而調解則是多層面的，力圖考慮到雙方的利益以達成雙贏且可持續發展的解決方案。正如聯合國秘書長在E/2016/NGO/36聲明中所表明的，認識到投資者—國家爭端解決機制內的調解是在聯合國經濟及社會理事會框架內實現2030年可持續發展目標的關鍵要素，［6］(P255)因此我們可以認為，投資者與東道國爭端解決中調解有效適用的核心價值之一在于對可持續發展的推動。

（二）契合全球治理理念

隨著環境保護和可持續發展原則、人權法和生命健康權理念在國際經濟法領域受到重視，全球治理理念應運而生，這也是全球化發展的必然結果。該理論注重國家的中心地位也關注非政府組織、跨國公司、私人企業和社會運動其他行為主體的參與，強調在全球事務問題上，需要各行為體共同參與、共同解決并共同遵循。

當下ISDS機制，臨時仲裁庭和分散的管轄權導致不同仲裁庭往往作出相互矛盾、彼此沖突的裁決。加上這一機制缺少上訴審查和內部問責制，冗長的程序和高昂的費用之下，可能得到仲裁庭彼此沖突的裁決，這都將影響當事方的合理預期，從而使得國際投資主體對現行機制信心不足而導致不愿意遵從。［7］(P126)調解的重要特征在于信息的雙向流動而非單向輸入，這可以打破傳統ISDS程序中因立場對立而造成的溝通壁壘，調解為爭端主體提供了消除交流障礙的機會。共同參與到調解的協商過程，至少能避免某些投資仲裁庭偏重對私人投資者利益保護的傾向，從而使爭端解決過程更關注公私之間的利益平衡。［8］(P201)

外國投資者往往是跨國公司，東道國主要是希望招商引資來促進國家經濟發展的發展中國家，因此在投資者與東道國爭端中當事雙方都更著眼于長期利益，通過調解基于雙方共同合意達成的和解協議，其拘束力可以依賴于公司的國際聲譽、國家政府的信譽等非法律規制的因素實現，也更有利于和解協議的執行。此類爭端解決中強調調解，各方積極參與及對和解協議的高度履行對全球治理的建構具有重要的影響和促進作用。［9］(P32-35)

綜上，調解既可解決ISDS程序冗長且費用昂貴招致的負面影響，又賦予當事人積極參與糾紛的機會，以及在糾紛處理中的控制權，這在一定程度上可緩解投資仲裁庭對投資者保護的傾向，有利于可持續發展及增加投資爭端解決的可預見性；最后這也是協商民主介入全球治理的一種體現，［10］(P177-178)各方遵循并接受協商程序與協商結果，有效履行通過調解達成的和解協議，這都是與全球治理理念高度契合的。

三、投資者—國家爭端解決機制中調解的制度設計

調解作為一種既可緩解ISDS機制危機，又符合當今國際經濟法發展的爭端解決方式，顯然將成為改革的趨勢，下文擬對調解的納入路徑、與現有投資仲裁的協調及調解的啟動時間等法律問題進行框架性的討論。

（一）調解納入ISDS機制的路徑

對現行ISDS機制的改革正在付諸實踐。CETA中已明確規定了調解的適用，并在附件為調解專門制定了細則。由此推測將有越來越多的雙邊性改革，雙邊安排便于實踐操作但也勢必會造成新的雙邊化風險。⑨以《毛里求斯公約》（以下簡稱《公約》）為模式，⑩盡量統一地推行ISDS的程序化改革是值得考慮的做法。

《公約》通過一個多邊文書將透明度納入現有的投資條約網絡，同時采用“選擇適用（opt-in）模式”，即對于舊條約的締約方而言，除非當事方一致選擇，否則《透明度規則》不自動適用于《貿易法委員會仲裁規則》下提起的仲裁。該模式的優點主要體現在以下幾個方面：首先，可使各國免除對現有國際投資協定進行復雜冗長修正程序的負擔。簡而言之，這一公約可以同時修改現有眾多條約中爭端解決條款的規定。其次，《公約》的做法將可能建立一個多邊的常設爭端解決機制。這一方法可避免雙邊條約帶來的碎片化弊端。最后，《公約》的選擇性加入模式，使各國可以在其認為適當的階段加入，這也將促進這項改革的實現。

因此，本文建議通過一個多邊公約，引入統一的解決國際投資爭端的調解規則和標準，從而協調現有龐大的雙邊條約網絡。這種做法不但可以消除各國修改現有條約的程序負擔，直接適用有關調解的新規定，而且也有利于增大改革成功的機會，以靈活的方式促進多邊層面對ISDS機制的統一改革。

（二）調解與投資仲裁相結合的方式

在私人商事仲裁實踐中調解與仲裁結合有多種形式，國際投資爭端解決中，調解與投資仲裁相結合模式以何種方式和程度進行結合與協調，主要應考慮兩個方面的內容。

1.投資仲裁員是否可以擔任調解員。普通商事仲裁的仲裁員在實務中也可作為調解員，仲裁程序中一些仲裁員經爭議雙方同意的情況下，在同一糾紛中同時擔任調解員和仲裁員，這樣安排的好處是可以節省時間和費用，但任命單獨的中立第三人擔任調解員應是更為合適的安排。可以考慮中立第三方作為一個團隊（調解員和仲裁員）共同工作，形成一種聯合調解的模式，條約附件中可以具體規定這些團隊如何合作，如何分享信息。

2.調解程序與仲裁程序兩者使用的秩序問題。調解程序與仲裁程序應是使用前后連貫的模式還是鼓勵（或要求兩者）各種形式的相互結合？最簡單的方法是采用私人商事糾紛解決中傳統的兩步模式，但這種模式的主要缺點是仲裁程序在調解過程中沒有進展。若調解之后無法達成一致而進入仲裁，這將是一個冗長的過程。鑒于這些弊端，本文認為兩種程序在某一段時間內應以各種形式結合，彼此不斷考慮與另一種程序的有效合作。例如，仲裁庭和調解員作為一個團隊可以在聽證日期的設置和爭端解決整體方案等方面進行商討。仲裁員應該積極安排聽證會，鼓勵雙方有效地參與協商，進一步調動仲裁程序中的調解。調解員應有機會參與聽證會，獲得仲裁庭提供的材料以及爭端參與方提供的其他文件，以更好地促進和解方案的達成。

（三）強制性調解程序或調解前置程序

調解被認為是一種自愿的方法，然而調解制度中“自愿”的含義近年來有一些變化。調解的本質仍然是基于自愿的，但是它可以具有強制性、受激勵或制裁的影響。［11］(P38)例如歐盟指令（2008/52/EC），通過支持國家法律不排除提供必需的庭外調解程序作為法庭程序的先決條件。我國香港特區的民事訴訟調解也是啟動司法程序的先決條件。盡管強制調解被批評為違反了調解的自愿性，然而，強制要素并不違反當事方的自決結果。因為強制召開一次會議討論調解的可行性應是善意的，而迫使各方完成調解程序強迫接受某一調解結果才是有害的。本文討論的強制并非對調解過程和調解結果的強制，而僅僅是對調解程序的一種強制性鼓勵。

調解程序的自愿原則可以不取決于雙方如何參與這一程序的方式，關鍵在由當事方自主參與整個爭端解決的過程，以及對最終結果的控制。就投資者與東道國之間的爭端而言，人們對調解程序啟動的自愿因素在很大程度上受到矛盾情緒及當下投資爭端解決規則的影響。［12］(P22)因此，鼓勵調解成為投資者與國家爭端解決的必經程序，國際仲裁機構和爭端當事方之間采納第三方調解制度來解決投資爭端的可能性將會大大提高。

（四）調解程序的啟動

將調解規定為訴諸于投資仲裁的先決程序，構成仲裁庭對爭端具有管轄權的條件?；诖苏{解的啟動可以分為兩種情況。第一種情況在冷靜期就開始調解，調解可以是通過國內某爭議管理機構來協助完成，或可以由當事人主動要求相關的國際爭端解決機構的調解中心介入。冷靜期結束后，如果調解未果需要仲裁，只要當事雙方沒有要求終止調解程序，可以考慮調解和仲裁并行，成立一個由仲裁員和調解員組成的團隊共同工作。第二種情況是冷靜期沒有啟動調解，冷靜期結束后直接訴諸于仲裁的情況，這應該設計為自動啟動調解，以消除必須由一方主動提出調解的義務。無論是國內的爭議管理機構還是國際仲裁機構的調解中心，都有義務為當事人提供建議，并解釋有關規定。通過將調解設定為爭端當事方主張仲裁的前提，或者授權仲裁庭將調解程序作為其形成之后的首要任務，或同時適用兩種方式，使調解成為投資爭端解決程序中正常環節的一部分。

如果在實踐中當事人拒絕參加調解或無正當理由不參加調解，可以參照一些國內法院的做法對這類當事方處以相應的懲罰，例如我國香港特區民事訴訟法規定，若當事人無正當理由拒絕調解，則在之后的審判中法院可能發出不利的“訟費令”。我國臺灣地區“民事訴訟法”在“訴訟費用之負擔”專節中，規定訴訟費負擔之若干原則，將自由裁量權交予法官，其第80條、第81條的規定都反映出不得濫用訴權，若非必要即便勝訴一方也要承擔部分或者全部的訴訟費用。

四、我國的立場和應對

在我國調解不僅是一種解決糾紛的方式，更體現了鮮明的文化價值。在我國傳統文化中，“和”的理念與調解是一致的，和諧的一個特點是避免訴訟或對抗性爭端解決程序。因此，從某種意義上說，我國傳統調解是我國文化中和諧理念的產物。這種文化偏好也與國際投資爭端解決的發展趨勢相契合。隨著“一帶一路”倡議的提出和順利推進，健全“一帶一路”的法律機制，對我國未來更深度帶動沿線國家參與該倡議，甚至對整個全球經濟治理和社會發展都十分有利。［13］(P28)結合東方國家特有的爭端解決智慧與文化，探討“一帶一路”的爭端解決，在投資者—國家爭端解決中我國的調解經驗是否可以轉化為他國爭端解決的文化或者成為我國實現話語權的方式之一，我們可從幾個方面予以考慮。

（一）新一輪BIT或FTA談判中納入鼓勵性或強制性調解條款

我國在與“一帶一路”沿線國新一輪投資條約或自由貿易協定的談判中，可將調解直接納入投資條約，可以是在冷靜期內明確地要求調解，或創建一個強制調解機制。如將國際投資條約的爭端解決條款修改為與法院調解相類似的調解前置程序。也就是說，在提起仲裁之前，各方將被要求嘗試調解，或者至少會晤討論調解的可能。另外，值得注意的是，目前聯合國國際貿易法委員會《執行調解產生的國際商事和解協議公約》已經通過，將在2019年公開簽署，我國可以考慮在與“一帶一路”沿線國家簽署的BITs中直接賦予和解協議等同于仲裁裁決的強制執行力，從而避免當事人因擔心調解協議效力而不選擇調解的這一困境。

（二）國內爭端解決機構率先改革以促進調解程序

作為我國處理國際商事爭端的重要機構，中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）一直強調調解與仲裁相結合的方式處理爭端，并在長期的實踐中不斷完善這一程序。2017年10月中國國際經濟貿易仲裁委員會出臺了國際投資爭端仲裁規則，其中第43條體現了仲裁與調解相結合的程序，這也與中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則(2017版)第43條關于調解的規定相符合。但CIETAC2017年國際投資仲裁規則中調解需以一方當事人自愿提出為前提，本文建議當事方將調解視為一種優先選擇，由機構引導，要求在仲裁之前誠懇地進行調解，而非要求當事方一方自愿提出作為啟動調解的唯一條件。

（三）立法授權官員使用調解

出現投資爭端而又使用保密的調解程序，很容易被公眾和媒體渲染為陰謀甚至與腐敗掛鉤，因此在投資者與國家爭端中，代表國家政府作為爭端一方當事人的官員由于缺乏可以通過調解來解決爭端的明確授權，可能不會輕易訴諸調解來處理與私人投資者之間的爭議。［14］(P45-46)此外，由于對調解程序沒有明確授權，用于這一程序的資金預算不足也將是限制調解使用的原因之一。對此本文認為我國政府應考慮頒布相關法規，授權官員在處理投資爭端初始之時進行調解，還可以規定使用調解的具體建議，包括哪些機構負責管理早期的投資糾紛、如何聘請調解專家、如何向政府推薦調解解決的建議。此外可為冷靜期內的調解制定適當的預算安排，以鼓勵相關官員可以在任何適當的情況下使用調解解決投資爭端。

（四）培訓調解員以促進其專業化與職業化

調解是一種準司法行為。專業的調解員是積極推行調解制度及擴大調解制度適用強有力的保證。推進“一帶一路”倡議下，投資爭端中的調解，首先，需要完善調解員管理體系。筆者認為調解員上任首先由業內主導統一培訓，設立調解員資格評審組織，制訂調解員資格評審組織的架構，并且出臺調解員守則來規范調解員的行為。對培訓合格的調解員頒發各自的調解資質認證證書。其次，突出行業調解優勢，目前我國行業調解利用率不高，機構設置缺乏規范性，民間公信力不足。在“一帶一路”建設下必將涉及眾多工程、金融等專業性極高的爭端，應積極鼓勵行業內專業性強的專家擔任調解員。第三，穩定結構，加強配套保障。推動調解員職業化發展，確保調解員不被任意地解聘和卸任。

五、結語

探究當下國際投資爭端解決領域改革的重心，“什么是符合發展的趨勢”將是核心議題之一。全球化使不同文化、不同法律制度的國家和地區相互間的經濟交流日漸緊密，由此產生的爭端如果得不到有效的解決就會影響經濟的發展和彼此的合作關系。有效率地解決爭議，保持雙方可持續性的經濟交流是相互都受益的。［15］(P98)鼓勵適用調解，使ISDS成為一個更有效率、可預見、更為穩定合法的機制，這不僅可以緩解ISDS機制當下的危機，還將在深化國際投資法律體制發展中發揮舉足輕重的作用，保障和促進國際經濟的發展。與此同時，被譽為東方智慧的調解，在我國有淵遠的實踐傳統，若將西方的現代調解結合中國的調解文化，［16］(P216)在投資者—國家爭端解決中積極探索強制性調解、調解和投資仲裁有機銜接的“一站式”糾紛解決機制，也將更好地面向“一帶一路”的國際法律服務，提升我國在國際投資爭端解決中的話語權。

注釋：

①自《解決國家與他國國民之間投資爭議公約》生效，確立了仲裁作為國際投資爭端解決的重要方式之一，“投資者—國家爭端解決機制”ISDS其核心即是以仲裁的方式解決投資者與國家之間的投資爭端。

②投資者與國家仲裁的費用包括國家在違反相關條約義務所需要支付的賠償、進行仲裁程序所需要的費用、法律服務費用，此外還包括專家證人費用等。經合組織報告，投資仲裁每一當事方的平均費用為800萬美元。

③目前除仲裁外，ICSID和貿易法委員會下還有一個自愿的，不具約束力的調解程序。截至目前，ICSID調解程序使用了11次，但根據ICSID的數據估計依舊有30%左右的爭端在ICSID仲裁期間通過相互的談判解決而結束。

④中國目前共有104個雙邊投資協定。其中提到了調解的共4個：2001年與荷蘭重新簽訂的BIT，2006年與印度簽訂的BIT，2005年與比利時、盧森堡重新簽訂的BIT，2011年與烏茲別克斯坦重新簽訂的BIT。其他均為傳統的BIT，其爭端解決條款如文中所述。

⑤2008年中國—新西蘭自由貿易協定投資章，投資者—國家爭端解決一節第152條磋商與談判規定：“……這種磋商與談判可包括利用非約束性的第三方程序?！?010年中國—哥斯達黎加自由貿易協定第144條斡旋、調解和調停規定：“1.斡旋、調解和調停為雙方同意的情況下自愿采取的程序。2.斡旋、調解和調停程序，尤其是各方在程序中所采取的立場應保密，并不得損害任一方在本章任何進一步程序中的權利。3.斡旋、調解和調停可以由任何一方在任何時間提起。該等程序可以在任何時間開始，在任何時間終結。4.如果雙方同意，斡旋、調解和調停可以在根據第145條（成立專家組）成立的專家組的審理程序進行時繼續進行?！?013年中國—瑞士自由貿易協定第15條（2）斡旋、調解和調停規定的規定同上。

⑥截至2019年1月，ICSID官網Caseload-Statistics的數據：在ICSID注冊的案件共706件，其中使用仲裁程序解決的695件(其中ICSID仲裁632件，ICSID附加便利規則仲裁63件)，占總數98.4%，使用調解的11件（其中ICSID調解9件，ICSID附加便利規則調解2件），占總數的1.6%。

⑦美國的三位學者威廉·尤里（William L.Ury）、珍妮·布雷特（Jeanne M.Brett）和斯蒂芬·哥德堡（Stephen B.Goldberg）為設計爭端解決體系設立了一系列的原則與方法。這一理念將爭端解決的方法分為三類：以利益為基礎的爭端解決、權利為基礎的爭端解決、實力為基礎的爭端解決，在對這三種方法的論證中，三位學者均表現出對第一種方法的偏愛且認為在利益為基礎的爭端解決方式優于權利為基礎的爭端解決方式，權利為基礎的爭端解決方式又優于實力為基礎的爭端解決方式。而調解被認為是典型的以利益為基礎的爭端解決方式。

⑧現代的投資爭端已逐漸從傳統的直接征收不予賠償轉變為管理性爭端，具體包括國家對環境、健康、安全和稅收等措施而產生的爭議。

⑨早在2004年ICSID針對上訴機制設立的草案就提到，如果上訴機制是分散于各雙邊條約而不是統一，那么它的優勢將大大減損。

⑩聯合國貿法委第三工作組文件：A/CN.9/917—爭議解決領域今后可能開展的工作：投資人與國家間爭議解決領域的改革。