我國民法典的圖景與圖式：一個現象學的視角

傅靜坤

內容提要:從現象學的視角出發并結合民法法典化的歷史，分析我國正在制定中的民法典的圖景及其應采取的圖式，可以發現：一方面，民法法典化這一法律現象是一個歷史現象，古代民法的圖景及其圖式與近現代民法相比，二者之間存在著巨大差異，不同地域和民族對于民法圖景和圖式的期待與接受度亦不相同。另一方面，民法典是一種可以被塑造的歷史現象，亦是一種借助語言系統形成的歷史化的圖式。自古至今，每一部民法典都是歷史選擇的結果。我國目前正在制定的民法典，立法圖景應適應社會發展要求、符合我國國情，立法圖式應反映我國的民事生活需要，反映既有民事法律關系，注重司法實用性和社會引導性。以此為基點，民法典分則草案仍需進一步改進。

一、民法與民法典的圖景及其圖式的演變

從法理上講，民法[注]〔1〕民法(civil law)，是以調整平等的民事主體之間的民事法律關系為內容的私法。如同其他部門法一樣，最終的圖景[注]〔2〕圖景(vision)，是關于事物存在的終極目的和社會愿景之描述。在本文中，它指的是基于歷史的認識而對民法典所要達成的社會目的所提出的想象畫面。和目的是實現公平正義。然而，人類社會是由現象事實構成的，在其發展的歷史過程中，并不曾有過始終如一的正義圖式。[注]〔3〕 圖式(schema)，是關于圖景的具體實現方式，即模式(model)、風格(style)、樣式(pattern)。在本文中，它表示的是民法典語言規范結構的邏輯集合體。比如，《漢謨拉比法典》開篇即指出“發揚正義于世”，[注]參見江平主編：《漢穆拉比法典》，法律出版社2000年版，第3頁，《序言》。然而，當時的社會尚處在人類社會的早期階段，人與人之間的極度不平等導致了人格可以被物化并進行買賣，這樣體現的社會正義顯然與今天建立在人人平等社會觀念上的公平正義有極大的差異。而為今世民法學人津津樂道的羅馬法，其背景是鼎盛時期的奴隸社會，奴隸是一個制度性的存在。早期的《十二表法》包含了大量不平等的甚至殘酷的條款，后期的《羅馬法大全》的適用范圍僅限于東羅馬帝國(當時歐洲大部分地區受日耳曼法控制)，其中的“人”也沒有取得完全的主體地位。[注]今世所稱的羅馬法在實體上主要是指《羅馬法大全》，即東羅馬皇帝查士丁尼主持編纂的《國法大全》、《法學總論》(也稱《法學階梯》)和《學說匯纂》，其編定年代是529年，565年《新律》頒布。此后，經過漫長的中世紀，歐洲經過宗教法的洗禮，終于邁入了人本主義興起的近代。

以法國大革命為代表的近代化社會變革使《法國民法典》最終問世，并成為近代歐洲民法典[注]民法典(civil code)，是同一私法體系內部施行中的民法基本規范的匯編。的范例。這一法典隨著拿破侖的征戰而四處傳播，成為迄今為止世界上最有影響力的近代民法典。考察該法典，其圖景已經與古代社會有了本質的不同，建立在自然法理念上的近代自由、平等、公平與正義的理念已經形成，公民的私法主體地位完全得到了確立。在立法圖式上，雖然法典的結構仍然因襲了羅馬法中關于人法和物法的基本分類，即首先是人、家庭的相關規定，然后是財產法、取得財產的各種方法，但是在貫徹人的主體性方面有種種的制度性突破。

一百年后，當歐洲新興國家德國效仿法國制定屬于德意志民族的《德國民法典》時，民法的圖景并無改變，而圖式則有了新的變化，總則與分則分立、注重體系和結構的邏輯性的立法圖式誕生了。這個新圖式以舊的德意志邦法為基本圖式，更早的參考圖式則是羅馬法中的《學說匯纂》(潘德克吞，pandecta)。編纂完畢后的《德國民法典》擁有著潘德克吞(學說匯纂)體系，其中的總則更是整合了通用的民法概念、原則和基本制度，有人把它喻為絕對理性的直接體現。[注]參見〔德〕羅爾夫·柯尼佩爾：《法律與歷史——論〈德國民法典〉的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第21頁。這部法典的問世對于既有的世界民法秩序有一定的沖擊，如在制度上(圖式上)突出了總則的引領地位。但是，《德國民法典》在立法圖景上并沒有突破，其革命性的社會效應也不能與一百年前頒布的《法國民法典》相提并論。事實上，《德國民法典》的影響主要體現在對民事立法后發的東方國家如日本和我國等的影響上，在這些國家其圖式獲得了廣泛傳播和接受。

日本的民法近代化是在明治時期進行的，其間歷經了眾多的選擇岔路，包括直接翻譯《法國民法典》、停止民事立法以維護封建禮教秩序等。最終，《日本民法典》的制定主要是根據《德國民法典》的范式，參考其草案內容，甚至比《德國民法典》更早生效。[注]參見傅靜坤：《民法總論——基于制度規范的跨學科研究》，中山大學出版社2015年版,第18-20頁。

我國是從《大清民律草案》開始近代民法法典化[注]法典化又稱法律匯編(codification)，是指將一國現行法律進行系統整理、編纂成冊，具有直接的法律效力。歷程的，該草案在制定時最初廣泛考慮了日本民法、法國民法以及德國民法，而最終選擇的方案是聘用日本學者起草財產法部分、大清學者起草其余部分。[注]參見前引〔8〕,傅靜坤書，第36-37頁。隨著大清的滅亡，《大清民律草案》擱淺。民國時期，新民法在《大清民律草案》的基礎上得以重新制定，該法仿照《德國民法典》，并在1929年到1931年間陸續通過。[注]參見梁慧星：《中國民事立法評說》，法律出版社2010年版，第5頁。由于民國民法的頒布實施，我國近現代民事立法在圖式上形成了一個德國式的傳統，而其圖景(理念)則與各民法國家大體一致，即追求人的自由、平等和權利。

1986年《民法通則》得以頒布，1987年予以實施。該法以最簡單的圖式規定了關于各種民事法律關系的通用規范，包括民事權利、行為規范和救濟規范(民事責任)等。很難說這一法律完整體現了近代以來的民法典圖式，該法也絕不能與法國、德國或日本的民法典相媲美。但是，作為一個立法現象，《民法通則》的意義十分深遠，它確立了新中國民事立法的最新圖景，即“保障公民、法人的合法的民事權益，正確調整民事關系”(《民法通則》第1條)，從而開啟了我國當代民事立法的新篇章。

隨著《民法通則》的頒布實施，我國的民事立法經歷了與經濟法混同的公私不分和私法獨立兩個階段。第一階段的存在以《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》和《技術合同法》的三足鼎立狀態為標識，反映了我國民法學者關于民法圖景和圖式的認識不足。第二階段以1999年為界，這一年，我國統一《合同法》得以頒布并實施。這部法律的意義在于明確了民事立法的私法性質，確立了新中國民事立法的新范式。該部法律生效后，之前的三部合同法同時失效，所有的民事主體之間的合同法律關系都適用同一部《合同法》來調整。這一統一明確了民法的圖景是私法性質的，以促進社會平等和公平正義為目的，保障平等主體之間自由發展民事法律關系，而其圖式則比照羅馬法以來的包括法、德、日在內的各國民法典的范式，進行了盡可能的規范化、制度化。有了這樣一個成功范例，我國的民事立法開始加速。2007年，《物權法》得以頒布實施；2009年，《侵權責任法》得以頒布實施；2017年3月15日，《民法總則》通過，當年10月1日開始實施。隨著這些單行法的立法成功，特別是《民法總則》的頒布實施，我國的民法體系正式形成，歷史也進入了制定民法典的新時期。

2017年10月，黨的十九大報告明確提出了將“制定民法典”作為健全社會主義法制的具體目標。學界在振奮之余，對于如何制定以及制定一部什么樣的民法典產生了很多爭論。這些爭論所反應的基本上都是關于民法圖景與圖式的認識差異，而并不是反對民法典作為一個現象存在的必要性。因此，盡管有種種爭論，民法典的制定還是穩步展開了。其中第一個步驟是制定《民法總則》，該步驟已經完成；第二個步驟是各分編的制定，這部分的內容也已經于2018年8月27日提交十三屆全國人大常委會第五次會議進行首次審議。

從全國人大法工委發布的關于提交民法典分則的報告來看，我國民法典分則的立法要點是“適應中國特色社會主義發展要求、符合我國國情”，而其追求的則是“體例科學、結構嚴謹、規范合理、內容協調一致”。這樣的立法設計以我國的實際需要為出發點，提出了立法圖式的原則性要求。根據報告中的文字表達，我國民法典的圖式特征是科學、嚴謹、合理、協調。

就目前的文本來看，總則的設計無疑是仿照了《德國民法典》的圖式創造，其中包含的內容主要是法律關系和法律行為的規范集合。但是，對于分則應該包含些什么內容，以及編章的安排體例，我國學者有諸多的爭議。按照《德國民法典》的圖式，分則包含的內容應是債權法、物權法、家庭法和繼承法四編。但是，已經提交的草案顯然沒有完全遵循這一圖式，而是創造了新的圖式，即包含物權編、合同編、人格權編、婚姻家庭編、繼承編和侵權責任編，共計六編1034條。其中，債法被拆開，人格權單設一編。這樣的結構不僅不合乎德國圖式，也與大部分國家的民法典不同。因此，就這樣的圖式所產生的疑問是，它是否合乎我國民法典的圖景期待，它的出現是否合理。

二、我國民法典起草過程中的圖景與圖式選擇：歷史與現實的考量

我國當前民法典的制定是在特殊的歷史條件下進行的。經過三十年的改革開放，我國人民已經了解了世界上其他國家和地區的人民的生活；同時，中國文化和中華文明也進一步為世界所知。在這樣一個地域和人際交流頻繁、文化交融的時代里制定民法典，其中所包含的圖景期待應當在近代民法典的立法圖景上更進一步，即應包括在平等自由的基礎上建立健康的民事生活秩序，發揚民法典的集中規范作用，活躍民事交易，繁榮民族文化，等等。為達到這樣的圖景，民法典必須采取與之相適應的圖式。

從目前的法典草案立法體例來看，總則與分則分立，即以《德國民法典》的總則、分則為基本圖式，而分則具有明顯的中國特色。這個圖式能否全面地反映并實現我國民法典編纂的歷史期待呢？

首先，我國民法典草案的整體結構圖式是參考了《德國民法典》，總則與分則分立，這符合科學立法的要求，也是一個歷史性的選擇。

《德國民法典》是羅馬法的現代延續，其內容是在《學說匯纂》的基礎上整理起來的潘德克吞體系，以總則為引領，債法為一個整體，物權法為一個整體，自然人的人格和身份關系在總則中加以規定。總則是德國民法的歷史創造，其中固然有著理性的思考，但更多是建立在德國國情基礎上的。

德國是一個后起的歐洲國家，在統一的德國形成以前，德國分散為許多邦，各邦都有自己的邦法。德國統一以后，最迫切的任務就是統一各邦邦法，因此才在法典中有了總則和分則的設置——總則實際上就是各邦普通法的集大成，而分則是另行起草的。[注]在德國的法典化過程中，從《普魯士普通邦法》到《奧地利(普通)民法典》，法律名稱都帶有“普通”二字，這實際上就是法律統一的標志。另外，關于法典的體例，參見〔德〕薩維尼：《當代羅馬法體系I》，朱虎譯，中國法制出版社2010年版，第301頁。

所以，《德國民法典》中“總則”的存在是一個歷史的結果，而不是單純的“理性”(純粹理性)創造。總則在體例上置于分則之前，表示其為所有民法規范的“提取公因式”(概念化、圖式化)，但更重要的是，它是“普通法”，[注]“普通法”一詞表達的是一種共同的法律形式，具有“一般法”、“共同法”等意思，是法律統一的結果和表達。是從前各邦共同使用的法律規范的精煉總和，將其置于整部法典的前面更易于取得國家認同。換言之，“總則”是德國民法在理論上和歷史上統一的標志。

我國民法采取總則、分則的體例，一方面是一種本著科學立法精神的主動選擇，同時也有一個較近的歷史原因，即《民法通則》的存在。在我國改革開放后的民事立法的早期，《民法通則》是我國唯一的民事立法，是一切民事司法的基礎，我國學界也是從該法開始認識民法和民法典的。隨著司法實踐和改革開放的社會總體環境的改變，我國民法學人對民法的認識一步步深入。但即便如此，一些基本的概念、原則、制度、原理，首先都是在《民法通則》中得到體現并為人們所認識的。值得一提的是，“總則”在德語里即有“通則”的含義。因此，我國在后來制定《民法總則》時并未遇到太多的困難，其內容框架大體上與《民法通則》一致。而為了便于司法的過渡，《民法總則》的實施甚至并未立即終止《民法通則》的效力，其目的就在于兩相對照，讓人們逐步地熟悉《民法總則》的體系。從實踐來看，這樣的做法是很獨特的。

其次，關于分則的內容安排，由于《德國民法典》范式的主要成就在于總則與分則分立、以總則帶動全部法典內容，因此其分則內容是否應全盤效仿就存有疑問。事實上，只有《日本民法典》和我國臺灣地區“民法”全盤效仿了《德國民法典》的整體圖式安排。

這里同樣有一個歷史的影響。由于我國民國時期民法草案起草時就以德國為主要范式，因此其體例圖式完全是德國化的。查閱民國民法，其內容排列完全按照《德國民法典》五編制進行，即總則、債、物權、親屬、繼承。但是，我國目前的《民法典各分編(草案)》(以下簡稱《草案》)并未遵循五編制的體例分配。

在討論分則的內容時學界產生了這樣幾個爭議，一個是人格權能否獨立設編，一個是債法是否應設總則，另一個則是知識產權法應否加入。從提請審議的結果看，知識產權被排除在外，沒有設立債法總則，人格權獨立設編。在《草案》中，合同法與侵權法分立，無因管理和不當得利之債并入合同編。總體來說，《草案》的條款數量比預期的要少，沒包括我國現行各種主要民事立法的全部主要條文，相比其他國家也少得多。這樣的容量是否能夠全面規范生活中紛繁復雜的民事法律事實呢？

如上所述，法律圖式應當是法律圖景的體現。盡管每一個歷史上的(民)法典的圖景期待與圖式設計都是不同的，但是從方法上看是一致的，即立法圖景必須通過立法圖式才能反映出來。我國民法典的立法圖景是“適應中國特色社會主義發展要求、符合我國國情”，相應的，理想的分則圖式則應盡量反映我國的民事生活的需要，反映既有的民事法律關系，并注重司法實用性和社會引導性。

所謂立法“圖景”，是立法的目的。正如自古以來所有的立法都要追求公平正義這一終極目的一樣，民事立法同樣也應當追求這一終極目標。而自近代以來，民法的圖景以人的自由、平等和實現社會公平為內容，《民法總則》中關于民法基本原則的大量條款也表明了，平等、公平、自由、誠實信用與公序良俗是民法所追求的最高價值。

全國人大關于《草案》的立法說明對我國民法典分則立法提出了具體的圖式安排，即：在民法典各分編編纂工作中，緊緊圍繞建設中國特色社會主義法治體系、建設社會主義法治國家的全面依法治國總目標，遵循和貫徹民法典編纂工作指導思想、基本原則，總結實踐經驗，適應時代要求，對我國現行的、制定于不同時期的《民法通則》、《物權法》、《合同法》、《擔保法》、《婚姻法》、《收養法》、《繼承法》、《侵權責任法》和人格權方面的民事法律規范進行全面系統的編訂纂修，進一步完善以公平為核心原則的產權保護制度，進一步完善促進財產和要素自由流動的公平交易制度，進一步完善增進家庭和睦的婚姻家庭和繼承制度，進一步完善自然人和其他民事主體人身權、財產權、人格權的保護救濟制度，連同之前已出臺的《民法總則》，最后形成一部完整的具有中國特色、體現時代特點、反映人民意愿的民法典，為新時代堅持和發展中國特色社會主義、實現“兩個一百年”奮斗目標和中華民族偉大復興的中國夢提供完備的民事法治保障。

這一段的敘述(總體考慮)，概括了我國民法典分則的立法圖式(和圖景)。從具體圖式上來看，我國民法典分則的制定是通過系統修訂現行民事法律完成的，而從圖景上看，則是通過民法典分則的制定反映人民的意愿，與《民法總則》一道，形成一部有中國特色的民法典。

應當說，上述提出的民法圖景和圖式是值得充分肯定的。作為一部民法典，其作用必然在于推行公平正義的價值觀(終極圖景)，以及形成一國獨有的民事法律規范體系、服務于本國人民的具體生活要求(具體圖景)。闡明這一點，對于明確民法典在法治國家中的地位十分重要。

依照立法說明中的表述，《草案》的當前目的是總結實踐經驗、解決一些急迫的問題。而根據《草案》的說明，我國民法典分則將主要解決這樣一些緊要問題：

1.加強對建筑物業主權利的保護。第一，強化業主對共有部分共同管理的權利(《草案》第73條第1款)。第二，為了解決物業管理活動中業主作出決議難的問題，適當降低業主作出決議的門檻(《草案》第73條第2款)。第三，明確共有部分產生的收益屬于業主共有(《草案》第77條)。

2.增加規定居住權。《草案》在用益物權部分增加一章，專門規定居住權，居住權人有權按照合同約定并經登記占有、使用他人的住宅，以滿足其穩定生活居住需要(《草案》第一編第十四章)。這一制度安排有助于為公租房和老年人以房養老提供法律保障。

3.完善動產抵押和權利質押的規則。第一，補充了有關清償順序的規定(《草案》第205條第2款、第206條)。第二，對于抵押物價款的債權擔保賦予優先效力(《草案》第207條)。第三，刪除具體登記機構的規定(《草案》第232條、第234條、第235條、第236條)。

4.關于住宅建設用地使用權期間屆滿續期問題。物權編草案根據現行《物權法》第149條、《城市房地產管理法》第22條規定，對此先作出一個原則性規定，即：住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續期。續期費用的繳納或者減免，依照法律、行政法規的規定。(《草案》第152條第1款)

5.完善電子合同的訂立、履行規則。為適應電子商務和數字經濟快速發展的需要，規范電子交易行為，《草案》對電子合同訂立、履行的特殊規則作了規定(《草案》第283條第2款、第303條)。

6.強化對債權實現的保護力度。增設專章規定了保證合同(《草案》第二編第十三章)。

7.加大對弱勢合同當事人一方的保護。《草案》規定了電、水、氣、熱力供應人以及公共承運人對社會公眾的強制締約義務，完善了格式條款制度(《草案》第286條第2款、第3款，第288條，第289條)。同時，為落實黨中央提出的建立租購同權住房制度的要求，保護承租人利益，促進住房租賃市場健康發展，《草案》增加了住房承租人的優先承租權制度(《草案》第525條第2款)。

8.促進生態文明建設。為落實《民法總則》綠色原則的要求，《草案》規定，當事人在合同履行中應當遵循誠信原則，根據交易習慣負有節約資源、減少污染的義務，在合同終止后負有舊物回收義務(《草案》第300條第2款、第348條)；還規定買賣合同的出賣人依法負有回收義務(《草案》第415條)。

9.根據合同理論和實踐的發展，修改了合同效力、合同履行、債權轉讓、合同解除和違約責任等一般規則(《草案》第二編第二章至第八章)；完善了買賣合同、租賃合同、建設工程合同等典型合同的具體規則，增加了物業服務合同和合伙合同(《草案》第二編第九章至第二十六章)。

10.補充完善債法的一般規則。債法的一般規則是民法的重要內容，考慮到現行《合同法》總則已規定了大多數債的一般規則，這次編纂不再單設一編對此作出規定，為更好規范各類債權債務關系，《草案》在現行《合同法》的基礎上，補充完善債法的一般規則。一是明確非合同之債的法律適用規則(《草案》第259條)。二是細化無因管理、不當得利之債的規則。在《民法總則》規定的基礎上，《草案》進一步規定了無因管理、不當得利兩種債的具體規則(《草案》第二編第二十七章、第二十八章)。

11.人格權的一般規則。一是明確規定，民事主體的人格權受法律保護，人格權不得放棄、轉讓、繼承，對人格權不得進行非法限制(《草案》第774條、第775條)。二是明確規定，民事主體可以許可他人使用姓名、名稱、肖像等，但是依照法律規定或者根據其性質不得許可的除外(《草案》第776條)。三是明確規定人格權受到侵害后的救濟方式(《草案》第778條至第782條)。

12.生命權、身體權和健康權。《草案》規定了生命權、身體權和健康權的具體內容，同時，針對實踐中反映較多的問題，草案還對法定救助義務、人體組織器官捐獻、禁止性騷擾等問題作了規定(《草案》第三編第二章)。

13.姓名權和名稱權。《草案》規定了姓名權、名稱權的基本內容，并對民事主體尊重保護他人姓名權、名稱權的基本義務作了規定(《草案》第三編第三章)。

14.肖像權。《草案》規定了肖像權的權利內容及許可使用肖像的規則，并對可以合理使用他人肖像的情形作了規定(《草案》第三編第四章)。

15.名譽權和榮譽權。《草案》規定了名譽權和榮譽權的內容。同時，為了平衡保護個人權益和發揮新聞報道、輿論監督作用之間的關系，《草案》還規定，行為人為維護公序良俗實施新聞報道、輿論監督等行為，影響他人名譽的，不承擔民事責任。但是行為人捏造事實、歪曲事實、對他人提供的事實未盡到合理審查義務或者包含過度貶損他人名譽內容的除外。(《草案》第三編第五章)

16.隱私權和個人信息。針對隱私權和個人信息保護領域存在的突出問題，在現行法律規定基礎上，《草案》進一步強化對隱私權和個人信息的保護，并為即將制定的個人信息保護法留下銜接空間(《草案》第三編第六章)。

17.修改禁止結婚的條件。現行《婚姻法》規定，患有醫學上認為不應當結婚的疾病者禁止結婚。這一規定在實踐中很難操作，且在對方知情的情況下，是否患有疾病并不必然影響當事人的結婚意愿。為尊重當事人的婚姻自主權，《草案》規定，一方患有嚴重疾病的應當在結婚登記前如實告知對方，不如實告知的，對方可以請求撤銷該婚姻(《草案》第830條)。

18.增加婚姻無效的情形。為維護婚姻登記制度的權威性，保障婚姻當事人的合法權益，遏制以偽造、變造或者冒用他人身份證件、戶口簿、無配偶證明等方式騙取結婚登記的行為，《草案》增加了一項婚姻無效的情形，規定以偽造、變造、冒用證件等方式騙取結婚登記的婚姻無效(《草案》第828條第4項)。

19.增加離婚冷靜期的規定。實踐中，由于離婚登記手續過于簡便，輕率離婚的現象增多，不利于家庭穩定。為此，《草案》規定了一個月的離婚冷靜期，在此期間，任何一方可以向登記機關撤回離婚申請(《草案》第854條)。

20.完善離婚賠償制度。現行《婚姻法》規定了四種適用離婚損害賠償的情形，為更好地發揮離婚損害賠償制度的預防、制裁作用，促進婚姻關系的穩定，《草案》增加了離婚損害賠償的兜底條款，將其他一些確實給對方造成嚴重損害的情形納入損害賠償范圍(《草案》第869條第5項)。

21.不再保留計劃生育的有關內容。現行《婚姻法》、《收養法》中都有關于計劃生育的條款。為適應我國人口形勢新變化，《草案》不再規定有關計劃生育的內容。

22.增加遺產管理人制度。為確保遺產得到妥善管理并順利分割，更好地維護繼承人、債權人利益，避免和減少糾紛，《草案》規定了遺產管理人的產生方式、職責和權利等內容(《草案》第924條至第928條)。

23.完善遺贈扶養協議制度，適當擴大了扶養人的范圍，以滿足養老形式多樣化需求，促進老齡產業發展(《草案》第937條)。

24.完善債務清償規則。為保護債權人利益，保障國家稅收應收盡收，《草案》規定遺產分割前，應當支付相關費用，清償被繼承人的債務，繳納所欠稅款，同時明確遺產已經分割時債務清償、稅款繳納的具體規則(《草案》第938條、第940條至第942條)。

25.增加打印、錄像等新的遺囑形式，適應科學技術的發展需要(《草案》第915條、第916條)；修改遺囑效力規則，刪除了《繼承法》中關于公證遺囑效力優先的規定，切實尊重遺囑人的真實意愿(《草案》第921條)。

26.完善公平責任規則。《侵權責任法》規定，受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失。實踐中，該規定因裁判標準不明導致適用范圍過寬，社會效果不是很好。為進一步明確該規則的適用范圍，統一裁判尺度，《草案》將《侵權責任法》規定的“根據實際情況”修改為“依照法律的規定”(《草案》第962條)。

27.完善精神損害賠償制度。根據審判實踐需要，《草案》擴大了精神損害賠償的適用范圍，增加規定，故意侵害自然人具有人身意義的特定物品造成嚴重精神損害的，被侵權人有權請求精神損害賠償(《草案》第960條第2款)。

28.完善網絡侵權責任制度。隨著互聯網的快速發展，網絡侵權行為越來越復雜，為了更好地保護權利人的利益，同時平衡網絡用戶和網絡服務提供者之間的利益，《草案》在《侵權責任法》的基礎上細化了網絡侵權責任的具體規則(《草案》第970條至第972條)。

29.完善機動車交通事故責任規則。一是明確掛靠車輛引發交通事故時的責任主體(《草案》第986條)。二是明確機動車強制保險和商業保險的賠償順序(《草案》第988條)。三是增加非營運機動車無償搭乘造成損害的責任規則。實踐中，無償搭乘引發的損害賠償問題爭議較大，為了既保護受害者的權益，又鼓勵大家助人為樂，《草案》規定，無償搭乘人在交通事故中受到損害的，應當減輕或者免除機動車駕駛人賠償責任(《草案》第992條)。

30.完善生態環境損害責任。為了落實黨的十八屆三中全會提出的“對造成生態環境損害的責任者嚴格實行賠償制度”的要求，貫徹黨的十九大報告提出的“要加大生態系統保護力度”的決策部署，結合2017年中共中央辦公廳、國務院辦公廳聯合印發的《生態環境損害賠償制度改革方案》，《草案》修改完善了生態環境損害責任制度：一是增加規定生態環境損害的懲罰性賠償制度。《草案》規定，侵權人故意違反國家規定損害生態環境的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償(《草案》第1008條)。二是明確生態環境損害的修復和賠償制度(《草案》第1010條、第1011條)。

以上30條是對現有民事法律的修訂和增補，基本上每一條都有單獨的目的和適用范圍。這樣的圖式帶有部分經驗主義的色彩，但又不完全是經驗主義的。比如居住權是首次列入正式的立法草案，遺產管理人制度也是首次納入立法草案。

應當說，歷史上并沒有哪一部民法典是無懈可擊的，如《法國民法典》革命性之不足、《德國民法典》之強調圖式完美而失于理念保守等。世界上公認的優秀民法典的歷史評價尚且如此，對我國民法典似不宜過分要求。只要其圖景是不落后于同時代的大部分國家和地區的普遍原則，并能突出本國的特別優秀之處，而其圖式是明晰的、可行的、系統的，這樣的一部民法典就是站得住腳的。

那么，我國民法典的立法圖景和圖式究竟應當如何融洽呢？

三、現象學視角下我國民法典草案的圖景與圖式評說

我國民法典的制定是對民法法系傳統的最終確認，因此，其圖景不僅應包括以往所有民法典的共同目的，而且也應有符合時代要求的特別目的。至于民法典的圖式，則必須包括所有民法典中最基本的要素，即：

1.關于各種民事法律關系的圖式；

2.關于各種民事法律行為的圖式；

3.關于各種民事權利救濟的圖式。

在此基礎上，從現象學[注]現象學(phenomenology)是源自康德、由胡塞爾倡導的哲學流派。在本文中，現象所指的是一種可供解釋的存在，特別是作為文本的民法典。的視角出發，以我國目前的《草案》為基準，筆者認為我國民法典的圖式設計應注意以下幾點：

(一)自然人人格權的一體化保護

我國目前的《草案》將人格權進行了分類，進行類型化保護，如侵犯生命權與侵犯身體權分別處理、侵犯肖像權與侵犯隱私權分別處理，等等。這樣的圖式并非我國獨有，日本民法學上也將人格利益分門別類，其類型包括生命、身體、自由、名譽、隱私、貞操、姓名和肖像等。[注]我妻 榮、幾代 通·川井 健補訂「民法案內2民法總則(第二版)」(勁草書房、2015)18頁參照。但是，在立法上大量規定人格權下面的子權利，這還是第一次。[注]《意大利民法典》在第6條至第10條規定了姓名權(包括家族姓名和筆名)和肖像權；《法國民法典》第9條規定了隱私權(私生活受到尊重的權利)，第16條以12款的容量規定了身體權；《日本民法典》將個人尊嚴作為基本原則規定在第1條之二中。這樣的分別規定表面上看起來清晰，但是其中存在的重大問題是，破壞了人格權的一體化以及人格尊嚴、人格完整(integrity)。《日本民法典》對于人格權的保護性立法以人格尊嚴為主干，《德國民法典》自然人一節只規定了姓名權(第12條)，并未列舉過多的具體人格權。這并不是不承認人格權應受法律保護，也不是否認人格的價值，而是將人格尊嚴置于人格權保護的中心。事實上，人格尊嚴與具體人格權是無法分割的，所謂“牽一發而動全身”。同時，即便是具體人格權，也并不能在保護上完全分開。如侵害生命權必然侵害身體權，侵害隱私權必然同時損及名譽權，等等。將人格權進行細分，其目的是給予人格權更為細致的保護，但是這種保護可能導致脫離人格尊嚴的統轄和人格權一體化保護的基本原則，使人格物化。為此，本文建議對第774條的表述做調整，即“自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護。除本編規定的具體人格權外，自然人享有基于人身自由和人格尊嚴產生的其他人格權益”。(原文為“民事主體的人格權受法律保護。除本編規定的人格權外，自然人享有基于人身自由、人格尊嚴產生的其他人格權益”)通過這樣的表述，可以將人格尊嚴的保護作為人格權編的基本原則確立下來，同時明確，人格權的各個部分的保護不得與人格尊嚴和人格權保護的一體化原則(即人格完整)相沖突。

(二)債法總則的邏輯自洽性

我國目前的《草案》沒有設債法總則，似乎導致了債的概念在制度上的缺失。從法典各編的編排順序來看，物權法在前，債法在后，并且是分成了合同和侵權兩部分，無因管理和不當得利編入合同編，侵權責任編排在法典的最后。這樣的結構安排造成了債的概念的逃逸。那么，有沒有必要在法典中加上債法總則呢？王澤鑒先生說可以在法學上強調這一概念，即將法典與法學分開。但是王先生也同時指出，中國民法的特色是法律(典)編纂與法學同步。這樣，法典中關于債的概念的制度性缺失似乎就不可接受了。[注]參見王澤鑒先生2018年10月25日下午14：00在云南大學的講座內容。筆者認為，關于債法總則，《民法總則》第118條早有規定，即關于債權分類的規定。而在分則中，合同總則的規定可以代替債法總則，相關內容也與此相一致(下文合同部分詳述)。因此筆者的建議是，在合同和侵權責任兩編分別增加債的概念性(總則性)規定，即在合同編第1條規定本編調整“合同之債、無因管理和不當得利之債的法律關系”，在侵權責任編第1條規定調整“侵權之債法律關系”，這樣就在語言結構上彌補了債的概念的缺失造成的敘述不連貫問題。

(三)占有的制度安排

我國目前的《草案》在第一編物權最后設立了“占有”一章，即第二十章，共計五條，完全來自我國現行《物權法》中關于占有的規定。為實現本章的目的，明確占有的性質、地位和法律意義，筆者認為，立法中似應規定占有究竟是一種事實狀態還是一種權利。《日本民法典》第二章規定為占有權，《法國民法典》僅規定了善意占有(第550條)，《德國民法典》將占有同時規定為事實和權利(第854—872條)，《意大利民法典》第1140—1170條規定了有權占有、無權占有和善意占有等。筆者認為，應區分有權占有(基于所有權和用益物權乃至于基于合同的占有)與無權占有。從現有的規定來看，有關占有性質的規定是混合式的。其中，第249條規定：“基于合同關系等產生的占有，有關不動產或者動產的使用、收益、違約責任等，按照合同約定；合同沒有約定或者約定不明確的，依照有關法律規定。”這里規定的占有是有權占有。但是，基于所有權和用益物權的占有沒有得到規定。此外，第250條規定了惡意占有人的賠償責任，第251條規定了善意占有的返還責任和補償，第252條為第250條的補充規定，第253條規定了占有請求權的除斥期間。為消除歧義，筆者建議為每一條款增加題目(條名)。進而，筆者認為本法全部的條款中都應設置題目，以達到民法典的明示和教化意義。

(四)合同之債與合同類型的規范

我國目前《草案》的合同編是在現行《合同法》的基礎上提煉而成的，其中存在的一些不同之處似乎需要進一步考慮，如第254條“本編調整民事主體之間產生的合同關系”一語，其中沒有突出“平等的民事主體”這個關鍵性的主體界定，其用意似乎在于要包括某些具有行政指令性的“合同”。但事實上，這類“合同”稱為“協議”比較妥當，并不能作為民事合同處理。第259條規定：“非因合同產生的債權債務關系，適用有關該債權債務關系的法律規定；沒有規定的，適用本編第四章至第七章的有關規定，但是根據其性質不能適用的除外。”第四章至第七章依次為合同的履行、保全、變更和轉讓以及權利義務的終止。顯然，這一規定的目的是以合同總則代替債法總則，并隱含了債的概念。

就合同分則來看，例如，第424條規定：“分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一，經催告后在合理期限內仍未支付已到期價款的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標的物的使用費。”其中“使用費”的規定從何而來？分期付款又稱“租買”(hire-purchase，lease-purchase)，已經支付的款項不就是使用費嗎？第688條規定：“倉儲合同自保管人和存貨人意思表示一致時成立。”倉儲合同是要物合同，立法應強調倉儲合同必須采用書面形式訂立，倉儲人必須出具倉單。

(五)法人名稱權和名譽權的位置

我國目前《草案》的人格權編含有法人的名稱權和名譽權兩項內容，其余均是關于自然人的人格權的規定。本文認為，法人的人格更多是權利能力的意義，而法人的名稱權與名譽權更多與經濟利益有關，可以在法人登記制度和工業產權制度中得以表現，不必規定在這里。因此，剔除這兩項內容，可以直接將人格權編改名為“自然人的人格權”，從而更加明確地表現出民法典對于自然人人格權的高度重視。具體闡釋如下：

首先，第792條規定：“自然人享有姓名權，有權依法決定、使用、變更或者許可他人使用自己的姓名。法人、非法人組織享有名稱權,有權依法使用、變更、轉讓或者許可他人使用自己的名稱。” 可刪除后一句話，僅保留第1款關于自然人的規定。第793條“任何組織或者個人不得以干涉、盜用、假冒等方式侵害他人的姓名權或者名稱權”可以修改為“任何組織或者個人不得以干涉、盜用、假冒等方式侵害自然人的姓名權”。第796條規定：“民事主體決定、變更自己的姓名、名稱, 或者轉讓自己的名稱的，應當依法向有關機關辦理登記手續，但是法律另有規定的除外。”此條可以刪除有關“名稱”的規定，改“民事主體”為“自然人”。第797條規定：“具有一定社會知名度、為相關公眾所知悉的筆名、藝名、網名、簡稱、字號等,被他人使用足以致使公眾混淆的,與姓名和名稱受同等保護。”此條可刪除“簡稱”“字號”“名稱”的規定。

其次，關于法人能否享有名譽權，第804條規定：“民事主體享有名譽權。任何組織或者個人不得以侮辱、誹謗等方式侵害他人的名譽權。本法所稱名譽是他人對民事主體的品德、聲望、才能、信譽、信用等的社會評價。”該條第2款將品德與信譽、信用并列為所有民事主體的名譽權，本文認為不妥，因為品德是自然人獨有的人格特點，即康德所謂“倫理上的人”[注]康德：《法的形而上學原理——權利的科學》，沈叔平譯，商務印書館2005年版，第10頁以下關于道德形而上學的論述。的邏輯推演，不適用于法人。建議將本條進行修改，僅限于自然人主體。

(六)侵權責任制度的細化

我國目前《草案》的最后一編是侵權責任編。如前所述，由于法典沒有債法總則，而債的概念在法學上又是不可避免的，因此，本文建議將第943條“本編調整侵害民事權益產生的民事法律關系”略加修改，改為“本編調整侵害民事權益產生的侵權之債法律關系”。

關于侵權責任編的具體內容，本文想指出以下兩點。

第一，關于精神損害賠償。《草案》第960條規定：“侵害自然人人身權益造成嚴重精神損害的, 被侵權人有權請求精神損害賠償。故意侵害自然人具有人身意義的特定物品造成嚴重精神損害的,被侵權人有權請求精神損害賠償。”這一條有兩款，第1款指出了精神損害賠償的構成，即對人身權益的侵害可引起精神損害及其賠償。其中精神損害應當是嚴重的，所謂嚴重，非指一般的精神傷害，而是經過醫學鑒定可以認定的各種精神疾病乃至因精神傷害引起的可認定的身體傷害。第2款是關于故意侵害具有人身意義的特定物品造成的精神損害。筆者認為，雖然我國在人身權保護司法實踐中有這樣的做法，但是，何為“有人身意義的特定物品”需要認真界定。物權法上規定的物有動產和不動產之分，并未規定人身意義的財產(物品)為何。事實上，凡動產都是具有私人(人身)性質，即可以因人的具體特性而變化，如有一定度數的眼鏡、一定尺寸的衣物，等等。但這些物品并不是所謂“有人身意義的物品”，后者似乎更傾向于標識出某種人格和身份關系，如家族照片，或有某種特別的紀念意義乃至宗教意義的物品。即便如此，人類將感情投射于物品之上也是一種很自然的現象，不能因此輕易認定對紀念品和宗教物品的損害都可引起精神損害賠償。因此，建議按照立法意圖，即擴大精神損害賠償的范圍，將該款改為“其他情況下造成他人精神損害的，加害人有義務進行精神損害賠償”。具體標準由司法實踐來總結。

第二，關于建筑物墜落物品致人損害。《草案》第1030條規定：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害,難以確定具體侵權人的,除能夠證明自己不是侵權人的外,由可能加害的建筑物使用人給予補償。”筆者認為，侵權責任的確定是由因果關系決定的，即行為與結果之間的必然聯系。如果沒有確定的行為人，而損害結果發生了，物品的所有權人或占有人，以及建筑物的所有權人和使用人都是推定的責任人。因此，建議將該條修改為：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害,難以確定具體侵權人的,由可能加害的墜落物所有人、使用人和建筑物所有權人、使用人給予補償。”

四、結 語

綜上所述，民法典是一個國家的日常生活法律圖式，制定民法典是尊重民事生活和人權的圖景體現，也是對民法法系的體系化認同。200多年前，在《法國民法典》的制定過程中，拿破侖曾提出兩條立法原則：“一要公平，二要有用。”[注]Andrew Roberts, Napoleon the Great, Penguin Random House, 2015, p.276.其中的“公平”是圖景表達，“有用”則是圖式表達。今天，我國民法典草案的圖景目標是努力反映并引導人民對于和平安定的美好生活的期待，完成定分止爭的司法實踐目的。為此，必須對那些妨礙立法圖景實現的圖式設計進行修訂，盡可能地使我國未來的民法典成為一部系統、智慧、體現新人文主義色彩的當代優秀民法典。