知識產權視野下非物質文化遺產保護研究

王洪濤，李山崗

（晉中學院 音樂學院，山西 晉中 030619）

一、引言

作為中國文化遺產不可或缺的重要組成部分，非物質文化遺產是中國區別于其他國家和民族的獨特標志，也是獨屬于中華民族的世代相承的文化記憶，是先輩留給我們的寶貴而重要的精神財富。加強對我國非物質文化遺產保護，對于傳承和弘揚我國民族文化、增強人民民族文化意識和凝聚民族精神具有重要意義。同時，強化對其保護也有利于促進社會主義精神文明和物質文明建設，提高國家的文化軟實力，把我國建設成為文化強國，是實現中華民族偉大復興必不可少的重要一環。然而，伴隨著全球化進程的不斷深入發展以及社會、經濟的快速變遷，個人、民族和國家之間在利用非物質文化遺產過程中的利益沖突日趨激烈，使得非物質文化遺產的生存和發展面臨著嚴峻而艱巨的挑戰。這些問題迫切需要建立科學、完整的法律機制來調整和規范。我國政府在保護不同民族和地區的傳統文化方面，負有不可推卸的責任，也理應發揮舉足輕重的作用。建立和實施非物質文化遺產保護的完整法律體系是我國亟待解決的緊迫任務。

新世紀以來，我國政府一直致力于對非物質文化遺產的保護，并且于2011 年最終頒布實施了《中華人民共和國非物質文化遺產法》（以下簡稱《非遺法》），在這一領域實現了重大突破。其中在《非遺法》附則第44 條里作出了與知識產權法相銜接的有關規定。①詳見《中華人民共和國非物質遺產法》http://www.gov.cn/flfg/2011-02/25/content_1857449.htm這一點無疑指出，實現對非物質文化遺產有效保護和高效利用的一件有效工具就是知識產權。但是，該法律只是指出了可能涉及到的保護非物質文化遺產的問題與現行知識產權法律之間的聯系，并沒有就其本身的知識產權保護問題給出實質性的具體規定。同時，雖然與知識產權客體有著某些方面的共性，但是非物質文化遺產與知識產權之間天然存在的差異以及知識產權制度本身所固有的局限性，導致了運用知識產權體系框架保護非物質文化遺產存在一些法律適用上的阻礙。因此，本文就非物質文化遺產知識產權保護在法律適用上存在的問題及其可行性進行了更為細致深入的研究，并在此基礎上提出了相應的制度建議，以供各位專家和學者參考借鑒。

二、非物質文化遺產知識產權保護法律適用存在的問題

在知識產權相關法律適用問題方面，非物質文化遺產存在著權利主體、時間期限、創新創造性以及公權保護還是私權保護方式難以確定的困擾。

（一）權利主體個體性與集體性的障礙

UNESCO（聯合國教科文組織）在對非物質文化遺產的界定中指出，它是各群體、團體或者個人的文化遺產①聯合國教科文組織《保護非物質文化遺產公約》第二條第一款，2003 年10 月1 日。，這也就意味著非物質文化遺產的權利主體既可以是個人，也可以是集體。換句話說，非物質文化遺產的權利主體具有“二元性的主體結構”[1]13。這與知識產權的客體是由某一特定個人或者組織所創新或創造出來有著顯著的區別。源自于特定民族或群體在現實生活中傳承的非物質文化遺產的各種外延形態，是來源群體的民眾世代努力，共同創造和傳承的結果。個人創造加之集體的再創造是非物質文化遺產形成和發展的主要推動力，因而傳承人和來源群體共同構成了非物質文化遺產權利主體的二元主體結構。這種權利主體的二元結構與知識產權只保護特定個人或組織創新創造成果的制度規則產生了沖突，從而導致非物質文化遺產知識產權保護的權利主體難以界定。一旦權利主體無法確定，也就對采用知識產權保護非物質文化遺產的后續問題研究形成了障礙。

（二）時間期限有限性和無限性的差異

知識產權客體受到知識產權制度保護的時間是有限制的，一旦某一知識產權超出其受保護的期限，就將進入公有領域，其成果將被全人類共享。而無法確定具體的時間期限就是非物質文化遺產保護面臨的挑戰之一。不同于知識產權的客體那樣，其權利的誕生時間是確定，受保護的期限也可以確定，沒有人能夠知曉非物質文化遺產具體是什么時候被創造出來的，而且其受保護的期限也應當具有無限性[2]38（韓小兵，2011）。由于非物質文化遺產是某一特定族群共同開發、世代相傳的知識碎片及其集合，此類文化知識在該族群內是由所有群體成員一同掌握和擁有的。但這種公開性和公有性并不意味著任何不特定的人都能夠隨意掌握和使用它，只有屬于特定族群的那些成員，才具備這種資格和權利[3]68（安雪梅，2007）。一旦非物質文化遺產脫離了知識產權制度的保護期限進入公有領域，成為人人都可以使用并用以牟利的公共知識，就失去了對非物質文化遺產保護的意義，與人們的初衷背道而馳。

（三）創新創造性和歷史傳承性的矛盾

知識產權客體的價值所在就是其所具有的創新創造性，某一知識產品能否成為知識產權制度的保護對象取決于其具備獨創性與否。而非物質文化遺產客體的價值則在于它們是通過傳承的方式保存下來的，它們產生于歷史，也在歷史中完成傳承，并在與自然、歷史和現實的交融互動中實現不斷地變化和創新，是一種活態的、獨一無二的歷史遺存，人們很難根據現有的資料和信息確定它的獨創性。對此，時任全國政協委員、內蒙古自治區人大副主任的陳瑞清先生表示，由于產生年代太過久遠，而且很多都已公開，所以非物質文化遺產已經不再具有獨創性。②載于2007 年6 月6 日《中國知識產權報》，劉仁：《依靠知識產權保護非物質文化遺產》。同時，在價值的變化趨勢上，知識產權所具有的獨創性的價值隨著時間的推移而降低；與此相反的是，后者則從自身所經歷的每一個歷史時期中汲取營養，存在和發展于來源群體持續不斷地模仿、傳承的歷史進程中，同時也在這一過程中獲得創新和演進，不斷被賦予新的內涵和活力，因而非物質文化遺產的價值隨著時間的推移而增大[4]168（韓學志，2011）。

（四）公權保護和私權保護的抉擇

如何在公權保護和私權保護之間做出權衡和抉擇，是非物質文化遺產知識產權保護所面臨的又一個問題。除了是傳承人和來源群體所有的珍貴精神財富，非物質文化遺產還有著國家和全人類文化遺產的地位，非物質文化遺產身上“公權”與“私權”同在的“二元權力結構”顯然有別于知識產權所具有的單一的“私權”性質[2]40（韓小兵，2011）。這種權力性質的二元化，使得非物質文化遺產想要完全被納入知識產權框架下的私權保護方式難以實現。同時，私權的排他性也與非物質文化遺產與生俱來的秉性相沖突，倘若以保護私權的方式保護非物質文化遺產則會對其造成沖擊，容易產生商業壟斷，不利于其流傳；然而，假使采取公法保護非物質文化遺產的方式，則會囿于公法保護的局限性和行政法規效力較低等的原因，從而帶來無法有力防止權利主體受到侵害的問題[4]168（韓學志，2011）。這種矛盾使得非物質文化遺產保護面臨著公私兩難的抉擇。

三、非物質文化遺產知識產權保護法律適用的可行性

盡管在具體表征上傳統意義上的知識產權客體與非物質文化遺產存在很大區別，但這并不意味著試圖在知識產權的宏觀制度框架下尋求對于非物質文化遺產的保護是無法實現的[5]125（鄒敏，2008）。

（一）理論和實踐角度的基礎分析

事實上，無論是從理論還是實踐哪個角度來分析，知識產權制度與非物質文化遺產的保護機制在一定程度上都有著實現兼容的可能性，采用知識產權制度保護非物質文化遺產所存在的法律適應上的困難并非難以跨越。

從理論方面看，非物質文化遺產與知識產權的客體—知識、信息，都與人類的智力活動有關，產生與精神領域，這種同為智力資源的本質，決定了可以通過兩者之間的協調與互動實現對前者的知識產權保護，以此促進新時代我國非物質文化遺產的傳承和創新。很多學者都已經做過論述，非物質文化遺產所具有的無形性、創造性、地域性以及利益性等特點，在一定程度上與知識產權的特征相契合。這成為了采用知識產權方式保護非物質文化遺產的基礎。此外，甘明等[6]9也從法哲學和法經濟學的角度分析論證了非物質文化遺產知識產權保護的合理性和正當性。

而根據國際法律實踐上對人類非物質遺產給以保護的經驗來看，在過去只注重保護創新的基礎之上，在致力于服務全人類一致的政策目標，如食物安全、貿易自由、環境保護和文化多樣性等方面，知識產權法也同樣應當做出貢獻。保護和促進世界文化多樣性的必然要求之一，就是給予這種各民族數千年來不斷傳承和創新的珍貴遺產以知識產權的保護。多年以來，國際上在法律領域制定了多部條約，如《國內法示范條款》、《人類口頭與非物質文化遺產代表作宣言》、非洲地區區域性條約《新班吉協定》、《保護和促進文化表現多樣性公約》等。這些國際條約為我國在知識產權制度的宏觀框架下采用適當模式開展非物質文化遺產保護奠定了基礎。除了國際法領域，北美以及非洲等區域的一些國家選擇通過國內知識產權立法對非物質文化遺產進行保護，也為我們提供了豐富的經驗和寶貴的借鑒。

（二）法律適用存在問題的具體可行性分析

對于非物質文化遺產和知識產權之間在法律適用上存在的矛盾和差異，并非是不可調和的。非物質文化遺產作為一種新的法律保護對象，的確在一定意義上超出了知識產權制度的范疇，但是作為一個開放的制度，面對來自非物質文化遺產的超越，知識產權制度本身也在實現著對自身的超越[7]20。

1.權利主體法律適用問題

作為長久以來無數專家學者爭論的一個焦點，非物質文化遺產的權利主體為集體和個人的二元性特征，與知識產權以個人為權利主體之間的矛盾，確實是非物質文化遺產在知識產權制度法律適用上面對的一個困難。對此，黨和蘋等[8]124在對采用著作權模式保護部分非物質文化遺產的問題做出研究后指出，當今社會生產實踐的發展一定程度上推動了集體創新體制的進步，從而導致了一種新的形式—集體知識產權的出現，對于上述個體性和集體性之間矛盾的解決產生了很大幫助。這意味著知識產權權利主體的授予對象今后將不再僅僅局限于個體，集體和社群也同樣可以成為受知識產權保護的權利主體。

2.時間期限法律適用問題

非物質文化遺產的保護期限應該具有無限性。事實上，保護期限不確定的問題也同樣存在于知識產權領域內[3]69（安雪梅，2007）。例如，著作權法對于作者人身權（除發表權外）的保護并沒有加以時間約束；而實際上對商標權的保護也突破了這一限制——商標法對于商標的續展制度同樣沒有期限限制。知識產權的所謂時間性不過是人為對其加以的約束，而并不是其普遍具有的本質特征。個別種類的知識產權對具體保護的時間期限特別做出了要求，不能成為以保護期限沒有限制反對適用知識產權模式以實現對非物質文化遺產保護的理由。我們同樣可以倚照著作權法中人身權和商標權法中續展權的先例，根據非物質文化遺產的特性給予其無限期的保護。

3.創新創造法律適用問題

關于知識產權中針對“創新性”的要求，有學者認為，超越傳統存在就已經是實現了對傳統知識的創新[9]12。正如WIPO（世界知識產權組織）秘書處曾經多次強調的，不能僅僅因為傳統知識的“傳統”，就認為它們是落伍和過時的。“傳統”是指這些知識的產生方式，而并非是指這些知識的產生時間。非物質文化遺產產生和發展的過程，就是一個不斷創新和創造的過程。非物質文化遺產在產生之時就已經具備了相對于那一時代的其他知識和技術而言的一定的開創性，同時其傳承和發展也是在前人基礎上進行“揚棄”，使其更符合時代潮流的過程。因而可以認為非物質文化遺產具備另一種意義上的“創新創造性”。

4.公權私權法律適用問題

非物質文化遺產的二元權利屬性要求，對其需要采取公私結合的保護方式。正如本文在第二部分中“公權保護和私權保護的抉擇”段落所指出的，無論是知識產權的私權保護還是行政法規等的公權保護，任何單一形式的保護都有其局限性，無法完全達成對非物質文化遺產保護的預期。因此，對非物質文化遺產的保護不是單靠知識產權就能夠完成的，但是知識產權的保護也是必不可少的。需要采取多層次的保護形式，知識產權的私權保護結合其他法律法規，如行政法規、地方法規和政府規章等公法保護，對非物質文化遺產進行綜合性保護[10]17。

四、非物質文化遺產知識產權保護的制度建議

保護我國非物質文化遺產的較好做法是，在現有的知識產權制度宏觀框架下借鑒成熟的知識產權法律制度經驗，并根據非物質文化遺產的實際情況輔以單行立法，待其相關法律規范和法律實踐日趨成熟后還可與《非遺法》進行整合，充實和完善《非遺法》。該種做法的益處在于，即使對非物質文化遺產的保護在某些方面對知識產權法律體系做出了突破，也可以保證現有知識產權制度的嚴謹性和整體性，同時又不會破壞非物質文化遺產的獨有特征，為今后可能發現的新的形式的非物質文化遺產的保護留下了空間，同時也為將來《非遺法》的補充和完善奠定了基礎。

（一）權利對象的授予

在具體考慮對非物質文化遺產權利主體的授予對象時，應當選擇在知識產權權利主體范圍的基礎上做擴大解釋，將其由個人、法人和非法人組織擴展至特定的群體、區域或民族、國家等，兩個及以上的個人、組織或社群可同時成為同一項非物質文化遺產的權利人。如有必要還可以授權由非法人組織（如非物質文化遺產相關的民間組織等）代表擁有非物質文化遺產的民族或群體行使其所享有的部分權利，以便更好地落實對非物質文化遺產的保護。當非物質文化遺產的權利主體難以或無法確定時，可將其指定為國家。同時，對非物質文化遺產的權利主體授予應當以行政審核為主，以便把控標準，既能將適宜的主體都納入保護范圍，又能夠防止非正當權利主體鵲巢鳩占，侵害正當權利主體利益。

（二）保護方式的選擇

具體的保護方式，可以依照各類形式非物質文化遺產所具有的不同特性，選擇與之相似或相近的知識產權保護模式進行制度設計借鑒，結合多種模式，并在其上做出符合非物質文化遺產特殊情況的調整和變動。對于無法參照知識產權框架的非物質文化遺產，可以考慮模仿其他法律制度或者采取創設特殊保護制度的方式加以保護[11]130。

1.就《非遺法》中所界定的第1 類和第2 類非物質文化遺產，即傳統口頭文學及作為其載體的語言以及傳統美術、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技而言，大體上都符合著作權法中受保護作品的特征。因此可以依照著作權制度的有關規定對其進行保護。而非物質文化遺產傳承人基于其上做出創新所取得的成果也應當受到同樣的保護。此外，著作權的鄰接權，如表演者權等權利，也應包含在上述保護之中。而在保護期限的問題上，則應當給予上述非物質文化遺產以無限期的保護。

2. 對于傳統技藝和醫藥這類民間傳統知識、實踐以及手工藝技能，因其所具有的相關特征與知識產權制度系統中的專利權比較相似，可以參照專利權的相關規定進行制度設計。并且對于專利權所著重要求的創造性和新穎性的標準，可以在考慮非物質文化遺產實際情況的前提下有所放寬。對于傳統知識和實踐中存在的尚未公開，沒有進入公有領域的信息，對其保護則可以按照知識產權體系中對有關商業秘密和反不正當競爭的處理方法實現。

3.由于具有鮮明的地域性和民族性的特征，對于某些極具地方風格和特色的非物質文化遺產，我們可以模仿知識產權體系中有關商標權和地理標志權的模式進行保護。采用這樣的模式能夠充分發掘出某些非物質文化遺產所具有的商業價值，經由市場把非物質文化遺產這種精神財富轉變為實際的經濟效益，而經濟效益的提高又將促使權利人更為積極主動的保護非物質文化遺產。對于商標權存在的申請費用較高的問題，在制度設計時可以考慮適當降低申請費用或由地方政府給予權利人一定補貼和扶持，以減輕權利持有人所承受的經濟負擔。

（三）權利內容的規定

在所制定的相關法律法規應作規定，非物質文化遺產權利人應當享有但不限于以下權利：

1.登記注冊權。權利人擁有到由政府指定的有關主管機關進行登記注冊的權利，不過在注冊過程中權利人應當要留心防止有關機密信息被泄露。但是未經注冊并不妨礙非物質文化遺產的實際權利，只要滿足相關法律要求即可享有相應法律權利。

2.使用和收益權。非物質文化遺產權利人社區或族群內的所有成員均能夠享有對它的使用權，允許利用相關標志來標明其服務和產品的獨特性。除了合同或法律另有規定的情形之外，權利人應對其使用及收益享有財產權。

3.事先告知和來源地披露權。權利人之外使用非物質文化遺產的第三人，必須在事先告知權利人并得到權利人和國家有關主管部門的同意和許可后才能使用。同時，在使用過程中，第三人必須清晰明確地標注出所使用非物質文化遺產（社會禮儀、習俗、節日等類非物質文化遺產除外）的來源地以及來源群體。

4.文化尊嚴權。人們可以對非物質文化遺產進行修改和補充，但不能與原創主體的原始意圖和基本的表現形式相背離。任何與社會道德或公序良俗相悖的使用，或者超越傳統習慣范圍的使用都應當被禁止，如未事前告知并且獲得權利人同意，禁止以任何理由、任何方式對非物質文化遺產做出貶損、扭曲或者其余變更與褻瀆的行為，應當尊重非物質文化遺產創作者的精神權利。

5.防止剽竊權。對于在使用過程中了解到的非物質文化遺產的有關機密信息，第三人負有保密義務，并不得以其所獲知的相關信息另行注冊新的非物質文化遺產權。對于違反上述保密和防止剽竊規定者，權利人有權對其追究民事責任。

6.利益分享權。權利人有阻止第三人非法使用《非遺法》中界定的非物質文化遺產取得商業利益的權利。第三方經過權利人合法授權后可以使用非物質文化遺產獲取商業利益。權利人和第三方應當在遵照公平和公正原則的基礎上，通過自由協商的方式決定對相關經濟利益和非經濟利益的分配方式。

（四）使用限制的例外

在非物質文化遺產的使用中，在已經做出來源地披露，并且確保對其使用不會對相關社群造成冒犯的前提下，對以下羅列的合理目的的使用應不施加限制：一是相關社群符合傳統和慣例的正常使用、交流、傳播和開發；二是用于公共目的用途的使用：用于批評或評論的使用；用于事件報道或新聞報道的使用；用于私人學習或非商業性質的使用；在司法程序中的使用；用于教育和研究的使用；制作用于表達傳統文化的錄音錄像等復制品；非商業性的、為了保護目的而編制的包含在清單或檔案中的內容；出于公共健康目的使用；偶爾使用。但是如果在以上合理目的下的使用，超出了法律規定的合理限度，則可以認定其不再構成合理使用而停止其繼續使用權。

五、研究結論

現階段保護非物質文化遺產的工作雖然已經取得了一定的成效和進展，但是已有的研究成果還遠遠不足以實現我們對其所期望達成的保護目標，非物質文化遺產保護仍然任重而道遠。我們應該認識到，保護非物質文化遺產并不僅僅是為了防止某些也許業已過時的知識和實踐消亡, 更不是為了阻止當今社會的人們利用那些寶貴的非物質文化遺產，而是應該從反對非法利用和合理利用非物質文化遺產兩個角度著手，將積極保存和利用非物質文化遺產放在首要位置，通過加強和完善對相關保護體制機制建構的努力，讓它們在新時期蓬勃發展，綻放出更多的輝煌，成為世界文化寶庫中一顆璀璨的明珠。