以危險方法危害公共安全罪過度適用之檢討

王冠軍

(中南財經政法大學 刑事司法學院, 武漢 430073)

一、問題的提出

近年來，國內出現了各種各樣的“車鬧”①。從擔心自己丈夫坐車遲到攔高鐵的妻子，到重慶萬州公交車墜江事故，終于讓人看到了“車鬧”的巨大危害(在這場事故中，車上15人無一生還)[1]?？墒?，“車鬧”并沒有因為造成巨大傷害而銷聲匿跡，因為從媒體的日常報道來看，“車鬧”事件仍時有發生。

在司法實踐中，有相當比例的“車鬧”被定性為以危險方法危害公共安全罪?！败圁[”只是發生在道路交通領域，而以危險方法危害公共安全罪的適用范圍并不只是道路交通領域。從市場經濟秩序領域，到公民個人權利領域、社會管理秩序領域，以危險方法危害公共安全罪的觸角越伸越長。該罪中被司法機關認定的“其他危險方法”也可謂五花八門，從交通肇事到生產非食品原料、“碰瓷”、偷井蓋、在高速路上睡覺，這些都曾被認定為危險方法。最終導致以危險方法危害公共安全罪的“口袋化”傾向越發明顯[2]。換言之，以危險方法危害公共安全罪被過度適用的現象比較嚴重，造成了同案不同罪、同罪不同罰、量刑畸重畸輕的司法亂象，嚴重損害了司法的權威性和嚴肅性，也使得罪刑法定原則的貫徹大打折扣。

筆者認為，刑法學者應當科學、系統地闡釋刑法條文的含義，為司法實踐提供理論支撐。既要堅持罪刑法定的觀念，又要摒棄重刑主義的思想，還應當關注行為人的主觀態度，避免客觀歸罪。當然，還應思考的是，那些被認定為以危險方法危害公共安全的行為是否都罰當其罪，是否存在不構成犯罪而被認定為犯罪的情形，是否存在應當被認定為其他罪(如尋釁滋事罪)反而被認定為以危險方法危害公共安全罪的情形，等等。

二、原因分析

在司法實踐中，對于在高速路上行走或者睡覺的行為，有的按照交通肇事罪論處，有的按照尋釁滋事罪論處，也有的按照以危險方法危害公共安全罪論處[3]；對于偷井蓋的行為，有的按照盜竊罪論處，有的按照破壞交通設施罪論處，還有的按照以危險方法危害公共安全罪論處[4]；對于在快遞包裹中郵寄炭疽桿菌的行為，有的被認定為投毒罪，有的被認定為以危險方法危害公共安全罪[5]46-49；對于與公交車駕駛員爭奪方向盤的行為，有的僅處以行政拘留，有的按照交通肇事罪論處，有的按照以危險方法危害公共安全罪論處[5]102-106；對于生產瘦肉精的行為，有的按照生產有毒、有害食品罪論處，有的按照非法經營罪論處，還有的按照以危險方法危害公共安全罪論處[6]。可見，一方面，在具體案情大體相同的情況下，卻得出了不一致的審判結果，并且這種情況并不鮮見。案情相同，審判結果卻大相徑庭，司法的公正性必然受到質疑。另一方面，在相同情況下，被判處以危險方法危害公共安全罪的比例越來越高。筆者對于司法實踐觀察的結果顯示，以危險方法危害公共安全罪的適用范圍越來越廣，其“口袋化”的特征越來越明顯[7]。究其原因，主要有以下幾個方面：

(一)重刑主義觀念的助推

毋庸諱言，重刑主義思想在我國傳統法律文化中由來已久[8]。 不論是普通百姓還是法官檢察官都受其影響很深。攔截高鐵事件使得群情激憤，也不乏將其定罪的聲音。類似危害公共安全的事件頻發，深深觸動著人性中嚴刑峻法的神經，重新燃起民眾和司法者心中重刑主義的火焰。此時，人們對于用重刑來遏制該類行為的期望往往容易演變為一種現實需求，刑罰的擴張與濫用也將成為一種必然趨勢，加之近年來德國的風險社會及風險刑法理論②逐漸引起我國刑法學界的重視，對我國法學理論界和實務界均產生了一定影響。但是，不可否認的是，風險刑法的概念與刑法的謙抑性是相悖的[9]，應警惕其滑向重刑主義深淵的可能性。受重刑主義思想影響，以危險方法危害公共安全罪被擴大適用主要體現在兩個方面：

其一，將原本無罪的行為認定為以危險方法危害公共安全罪。例如，2010年1月19日15時許，被告人林某因勞動爭議沒有得到解決，為引起相關部門注意，遂攜帶汽油到某路口準備自焚。后經民警勸說，林某放棄自焚。但是，林某的自焚行為卻被認定為以危險方法危害公共安全，判處三年有期徒刑(參見(2010)深中法刑一終字第420號)。首先，本案事出有因，林某并非真要自焚，只是想通過這種方式解決勞動爭議而已。其行為也不會構成火災，也不可能產生具體的危險。其次，假如李某自焚死亡，其是自殺，當然無罪，為何自焚沒死卻要定罪呢？筆者認為，這就是典型的重刑主義。如若不然，如何將一個不會給他人帶來任何危險的行為定罪呢？

其二，把原本輕罪的行為認定為以危險方法危害公共安全罪。例如，2008年5月6日至7日，被告人李某騎三輪車先后三次到平瑞街便道，用撬棍將22塊地漏箅子盜走，后被民警抓獲。法院將其行為認定為以危險方法危害公共安全罪，判處有期徒刑三年(參見(2008)平刑初字第258號)。筆者認為，首先，李某不構成以危險方法危害公共安全罪。簡言之，單純撬走地漏箅子的行為不屬于“其他危險方法”的范圍。因為李某的行為不具有與放火、決水、爆炸、投放危險物質相應的危險性，即放火、決水、爆炸、投放危險物質的行為一旦實施，公共安全立即面臨現實而緊迫的威脅，其所產生的結果將立即無法控制。但是，盜竊地漏箅子的行為不會立即對公共安全產生如此不可挽回的結果。也就是說，兩者的危險性不具有相當性。其次，撬走地漏箅子的行為也不構成破壞交通設施罪，因為《刑法》第117條規定的破壞交通設施罪要求“足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發生傾覆、毀壞危險”，撬走地漏箅子的行為雖然可能危及他人安全，但是不可能使交通工具發生傾覆、毀壞的危險。筆者認為，李某的行為應認定為盜竊罪較為合適③，不應認定為破壞交通設施罪，更不應認定為相比于盜竊罪而言較重的以危險方法危害公共安全罪。

(二)兜底條款的先天不足

《刑法》第114條和第115條所規定的以危險方法危害公共安全罪在構成要件方面并沒有明文規定該罪的具體行為方式與結構，只是在放火、決水、爆炸、投放危險物質罪之后，以并列的方式規定了“以其他危險方法危害公共安全”的內容。顯然，本罪成了與前四罪相并列規定的兜底罪名。就其性質與司法實踐而言，兜底條款雖有一定的優勢，但其不足也非常明顯：

一是兜底條款破壞了構成要件的定型功能。簡言之，就是對于危險方法的相當性判斷出現了較大的困難。因為，不論是刑法理論還是司法實踐，很難找到一種方法準確而快速地將與放火、決水、爆炸，以及投放危險物質這四種危險性相當的行為找出來。不得不說明的是，兜底條款的內涵是抽象并且概括式的，其外延是豐富并且極富彈性的，這就使得兜底條款帶有明顯的入罪功能，極易改變原有的構成要件，使得構成要件最基本的定型功能受到損害。即使兜底條款可以使那些對社會危害嚴重卻并沒有被明文規定的行為得到應有的處罰，也不能忽視上述可能產生的惡果。

二是兜底條款為司法擅斷提供了空間。本罪中沒有規定具體的行為方式，相關的司法解釋又沒有很好銜接，使得法官在判斷具體行為是否符合“其他危險方法危害公共安全”時，更多依據自己對于兜底條款的理解進行判斷，在司法人員專業水平仍然有待提高的當下，兜底條款難免成為司法擅斷的工具，進而極大地損害刑法的法益保護機能。雖然兜底條款為司法人員提供了自由裁量的空間，有利于實現刑法的公正價值，但是當兜底條款的適用有損構成要件的定型功能，也可能滑向主觀主義刑法的深淵時，就應對該兜底條款做出限制解釋[10]。

(三)司法解釋的不當規定

最高人民法院于2001年5月15日頒布了《關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，其中第8條第1款規定：“刑法第125條第1款規定的‘非法儲存’，是指明知他人非法制造、買賣、運輸、郵寄的槍支、彈藥、爆炸物而為其存放的行為?！边@一司法解釋存在明顯不當之處，即當司法機關不能證明行為人明知是他人非法制造、買賣、運輸、郵寄的槍支、彈藥、爆炸物而又大量儲存時，對行為人該如何定罪就會產生混亂。

例如，被告人楊某在明知法律禁止的情況下，仍然將非法獲取的雷管6000余發藏于其住宅，最終于2008年3月23日被公安機關起獲。最初，公訴機關以非法儲存爆炸物罪起訴楊某，但不久之后，公訴機關將起訴罪名變更為以危險方法危害公共安全罪。其理由即為上述《解釋》第8條規定之內容，并認為該罪名在客觀方面對爆炸物的來源以及權屬強調的是兩個他人: 一是爆炸物系行為人以外的人( 他人) 非法制造、買賣、運輸或者郵寄；二是行為人系為他人存放(參見(2008)京刑初字第520號)。但是，公訴機關卻沒有證據證明楊某的行為屬于明知他人非法制造、買賣、運輸或者郵寄的雷管而為他人存放。所以楊某的行為不構成非法儲存爆炸物罪，而是構成以危險方法危害公共安全罪。可見，楊某的行為最終被認定為以危險方法危害公共安全罪，最直接的原因即為司法解釋之明文規定。但是，即使未學習過法律的人，也很容易將“存放”行為評價為“儲存”行為?；蛟S就是因為這個緣故，最高人民法院在2009年11月16日修正后的《解釋》第 8 條第 1 款規定: “刑法第125條第1款規定的‘非法儲存’，是指明知是他人非法制造、買賣、運輸、郵寄的槍支、彈藥而為其存放的行為，或者非法存放爆炸物的行為?！睋?，被告人楊某的行為構成非法儲存爆炸物罪。

需要說明的是，在上述2009年新的司法解釋出臺之前，楊某的行為到底構成什么罪。筆者認為，在2009年新的司法解釋出臺之前，楊某的行為無罪。首先，楊某的行為不構成非法儲存爆炸物罪，在此不再贅述。其次，楊某的行為不構成以危險方法危害公共安全罪。因為儲存行為與放火、決水、爆炸、投放危險物質的危險性沒有相當性，也不會對公共安全產生現實而緊迫的威脅。最后，楊某的儲存行為完全可以被評價為“非法持有”，但是，《刑法》第128條只規定了非法持有槍支、彈藥罪，沒有規定非法持有爆炸物罪。所以，楊某的行為彼時應當無罪。

(四)具體危險犯的認定錯誤

對于《刑法》第114條所規定的以危險方法危害公共安全罪是何種危險犯的問題，學界有兩種不同觀點：其一，將該罪直接歸入具體危險犯[11]。因為該罪中的危險與放火、決水、爆炸及投放危險物質相當，其危險轉化為實害的可能性極高，該危險一旦出現，法益就會面臨現實而緊迫的威脅。這也是德日等國認定具體危險犯的通說。其二，認為是何種危險犯的區分標準在于法條中是否有“足以……危險”字樣，有就是具體危險犯，沒有就是抽象危險犯。而《刑法》第114條中沒有這樣的字樣，則該罪是抽象危險犯[12]。這種區分何種危險犯的通說在我國司法實踐中發揮了巨大作用，也是導致以危險方法危害公共安全罪被濫用的原因之一。

例如，2014年七八月間，被告人王某為了防止野豬毀壞莊稼，在自家玉米地邊搭設電網，在電死鄰居的牛之后，電網就沒有再通電。2015年8月，王某又架設電網保護自家的莊稼。但是此次架設的電網距離村公路只有1里地，并且橫穿了道路。公訴機關認為王某的行為已經構成了以危險方法危害公共安全罪，并以該罪起訴，法院亦認為王某構成該罪，判處有期徒刑3年，緩刑4年(參見(2016)鄂0381刑初34號)。這一判決顯然沒有意識到以危險方法危害公共安全罪是具體危險犯。對于何為具體危險，應當根據行為當時的具體情況進行判斷。簡言之，就是具體危險的發生是不可避免的，沒有發生侵害結果實屬偶然[13]。比如，在汛期人為使黃河決堤，其行為對于下游百姓的生命財產安全的威脅就是具體的，現實而且緊迫，可能就構成決水罪。但是在枯水期，將堤壩挖開的行為，很難會構成決水罪。在上例中，王某私架電網的行為事實上并未造成人員傷亡，也沒有妨礙人們出行，從根本上不會產生如同放火、決水一樣一發不可收拾的結果。既然如此，就不能認定王某構成以危險方法危害公共安全罪，司法機關將其行為認定為以危險方法危害公共安全罪就是對該罪的濫用。

三、破題之策

當法無明文規定的危害公共安全的行為被司法機關認定為以危險方法危害公共安全罪時，其產生的負面效果是無法回避的。其一，該罪無疑會演變成為一個“危險”罪名，因為上述做法嚴重破壞了罪刑法定原則，破壞了刑法學的基本理論。其二，對該罪的濫用使得“其他危險方法”與放火、決水、爆炸、投放危險物質的相當性蕩然無存，會使得民眾產生放火、決水、爆炸、投放危險物質也不過如此的錯覺，使得刑法的法益價值受到極大的破壞[14]。其三，會嚴重破壞構成要件的定型功能，使以危險方法危害公共安全罪淪為“口袋罪”，造成刑法理論與司法實踐的混亂。為此，筆者提出如下對策：

(一)及時更新司法理念

不得不承認，重刑主義是我國傳統法律文化中的重要組成部分，甚至現在還在“起作用”。在長期的司法實踐中，重刑主義的弊端暴露無遺，近年來頻發的冤假錯案大多都是“從重從快”的結果。司法機關應當及時祛除重刑主義思想，慎重適用刑罰。第一，避免公害行為全部犯罪化的傾向。因為有些危害公共安全的犯罪是正當性與危害性相互交織在一起的，危害公共安全的結果并非行為人的本意，也在其意料之外，并且其行為的危險性與放火、決水、爆炸、投放危險物質還有一定距離。如上述在自家玉米地拉電網阻攔野豬毀壞莊稼的王某，其行為目的就是保護自家玉米不被野豬毀壞，這具有無可爭辯的正當性。司法機關不能僅僅因為行為人的行為具有一定的危害性，如不對其處罰會使得效仿的人越來越多或者潛在的被害人較多等理由，而違反罪刑法定原則，將原本沒有達到與放火、決水、爆炸、投放危險物質的危險性相當的行為認定為以危險方法危害公共安全罪，也不能將原本符合其他較輕之罪構成要件的行為認定為以危險方法危害公共安全罪。第二，應重新定義刑罰的價值取向。首先，在刑事立法上，應將重心放在法網的嚴密性上而不是刑罰的嚴厲性上。因為單純強調刑罰的嚴厲性很容易掉入類推制度的陷阱，將外表看似危害公共安全但實則并不構成以危險方法危害公共安全罪的行為認定為以危險方法危害公共安全罪，違反了罪刑法定原則。其次，在司法實踐中，應嚴格貫徹罪刑法定原則與罪行相適應原則。罪刑法定原則是重刑主義的天敵。對于牧野英一所主張的緩和的罪刑法定原則[15]，無論從哪個角度講，我國目前都還不存在與之相適應的土壤。因此，我國司法機關應不遺余力地堅持罪刑法定原則與罪行相適應原則。

(二)對本罪的構成要件采取限制解釋的態度

對于以危險方法危害公共安全罪的罪狀，《刑法》第114條和第115條采用了空白罪狀或者說兜底條款的方式。這種構成要件的立法模式，在一定程度上有違刑法的明確性原則，正因為如此，筆者主張對于本罪的構成要件采取限制解釋的態度。第一，嚴格限制“其他危險方法”的范圍。簡言之，就是嚴格解釋“其他危險方法”與放火、決水、爆炸、投放危險物質的相當性。這種相當性可以從兩個角度來把握：一是法益面臨現實而緊迫的威脅的可能性相當。換言之，放火、決水、爆炸、投放危險物質的行為實施之后，公共安全即刻面臨現實而緊迫的危險，這種危險的發生具有高度蓋然性。只有當“其他危險方法”對公共安全也產生現實而緊迫的威脅時才會構成以危險方法危害公共安全罪。二是法益侵害后果的嚴重性相當。放火、決水、爆炸、投放危險物質的行為一旦實施，其造成的后果一般來說會相當嚴重，會給生命財產安全造成無法挽回的損失。只有“其他危險方法”產生的后果與此四罪的后果具有相當性時，才可以構成以危險方法危害公共安全罪。第二，應采取同類解釋的規則。當刑法用語含義不清時，對附隨于確定性用語之后的總括性詞語的含義應當根據確定性詞語所涉及的同類事項予以確定[16]?！捌渌ｋU方法”作為兜底性規定，應當只是該條中放火、決水、爆炸、投放危險物質這四類行為的兜底條款，而不應是《刑法》第二章“危害公共安全罪”的兜底條款。第三，當行為人的行為只是單純造成多數人的心里恐慌，并不會對公共安全造成《刑法》第114條和第115條中所規定的具體危險或者法益侵害結果時，不應認定為以危險方法危害公共安全罪。第四，嚴格堅持罪刑法定原則。當行為人的行為符合其他罪的構成要件時，應當認定為其他犯罪，不應違反罪刑法定原則而又認定為本罪[17]。

(三)加快判例制度的形成

筆者在查閱相關審判資料的過程中，發現了一個比較奇怪的現象，就是一些案情相似但本不構成犯罪而最終卻被判處以危險方法危害公共安全罪，或者本來構成其他罪但最終卻被認定為以危險方法危害公共安全罪。這種情況，或許正好迎合了一些法官和檢察官在遇到棘手的案件時通常的做法，即從學者的著作或者網絡等途徑去尋找其他司法機關在遇到類似情況時的處理方法，然后為其所用。聯想到我國本科以上畢業就可以考入法院和檢察院，以及至今仍然有相當數量的法官、檢察官是轉業軍人的現實，筆者覺得這種“找先例”的現象并不鮮見?；蛟S這只是筆者的臆斷，但是從許多明顯不構成犯罪或者明顯不構成以危險方法危害公共安全罪的案件，最終卻都被認定為以危險方法危害公共安全罪來看，可以肯定筆者的“臆斷”是符合實際的?？上攵?，在司法解釋不當及司法人員專業水平有限的情況下，盲目“找先例”的現象只會越來越多。因此，筆者主張：第一，改善現行的案例指導制度，借鑒德日等的判例制度。不可否認，最高人民法院集中了全國最優秀的法學人才，但其中大部分法官根本就不參與或者很少參與案件的審理工作，這種現象在世界范圍內都是獨特的存在。最高人民法院不應只是寫批復、進行司法解釋或者沒有強制執行力的案例指導，而應開庭審理案件，制作具有充分理由的判決書，以其判決理由以及判決理由所形成的規則去指導下級法院。第二，應系統編纂判例集。最高人民法院的法官不僅應該開庭審理案件，還應將其審理的案件系統地編輯成冊，使得下級法院遇到相同或者類似的刑事案件時，做出與之相同或者類似的判決。而不只是公布幾個典型案例，雖然指導性案例都是經過精挑細選，但是絕大多數指導案例都只是對司法解釋的重申而已，使得很多指導性案例難以發揮指導作用[18]。因此，應當系統編纂判例集，而不只是公布為數不多的指導性案例。

(四)準確認定具體危險犯

環顧世界各國的刑法規定可以發現，具體危險犯的法定刑一般比較高。可見，應嚴格區分抽象危險犯與具體危險犯，同時也應對具體危險犯做出較為嚴格的限制，否則容易出現比較奇怪的現象。比如行為人采用放火、決水、爆炸、投放危險物質的行為方式，在不構成放火罪、決水罪、爆炸罪，以及投放危險物質罪的情況下，卻被司法機關認定為以危險方法危害公共安全罪；或者行為人采取了比放火、決水、爆炸、投放危險物質的危險性更低的行為，卻最終被認定為以危險方法危害公共安全罪。筆者認為，司法機關在認定具體危險犯時，應從以下兩個方面考量：第一，具體危險是現實的，有明確的指向對象。抽象危險沒有具體的指向，其危險只是潛在的，其危及的范圍是相對模糊的。相反，在具體危險的情況下，從危險到實害的路線是清晰的，范圍是可察的[19]。比如，在行為人放火的場合，財產法益受到直接的侵害，法益侵害的范圍也相對清晰；在行為人決水的場合，下游的生命財產安全即刻處于危險之中，現實而緊迫；在行為人實施爆炸、投放危險物質等類似場合亦是如此，即被侵害的法益即刻處于危險之中，并且該法益最終沒有受到損害是偶然的。例如，恰逢大霧天氣，行為人在只有兩條行車道的公路上超速逆行，此時只具有抽象的危險；但當行為人發現前面有車輛駛來時仍然超速逆行，此時就有了具體危險。第二，具體危險正常發展必然導致可罰性損害。簡言之，具體危險與犯罪結果之間具有直接關系。具體危險出現，發生法益侵害是正常現象，沒有發生法益侵害屬偶然現象。在前述王某在自家玉米地私架電網的案例中，其電網距離道路500米遠，自然具有了抽象的危險，但是該危險并沒有發展成為必然侵害生命財產安全的程度，即該危險與結果之間的必然聯系被切斷，因而是偶然的因素。在上述林某攜帶汽油準備在路口自焚的案例中，林某只是揚言要自焚，并沒有將汽油倒在行人身上并點火，也沒有做出其他任何危害公共安全的行為。事實是，林某只是威脅傷害自己的生命安全來解決其勞動糾紛，其行為沒有對其他任何生命財產安全產生具體的危險。

四、結語

以危險方法危害公共安全罪過度適用的情況仍在一定范圍內存在，其原因是多方面的。在司法實踐中，應嚴格遵守罪刑法定原則，采取各種措施保證準確適用罪名，既要避免出現原本構成其他罪的行為被認定為以危險方法危害公共安全罪，也要避免不構成犯罪的行為被認定為以危險方法危害公共安全罪。在風險社會中，社會的快速發展沖擊著刑法的穩定性，罪刑法定原則應特別警惕危害公共安全罪，尤其是以危險方法危害公共安全罪為代表的兜底性罪名，因為兜底性罪名極容易被濫用，進而損害罪刑法定原則。法學理論工作者應該對這些包容性很強的罪名進行深入研究，為立法和司法機關提供足夠的學理支撐，防止以危險方法危害公共安全罪被濫用，進而重新陷入重刑主義的窠臼。

注釋：

①“車鬧”多指在公共交通領域，乘客因錯過站而與駕駛員發生爭執或者與駕駛員拳腳相向，進而延誤行程或者危及公共安全的行為。

②風險社會理論由德國社會學家烏爾里?！へ惪颂岢觯聡谭▽W家受其啟發構建了風險刑法理論，并逐漸為大多數西方發達國家所接受。

③若是盜竊供機動車輛通行的道路上的井蓋，足以使交通工具發生傾覆、毀壞危險的，應當認定為盜竊罪與破壞交通設施罪構成想象競合，從重論處。