行政和解的興起及其法治化邏輯※

●殷守革

一、國家治理現(xiàn)代化呼喚行政方式創(chuàng)新

黨的十八屆三中全會提出：“全面深化改革的總目標是完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。”[1]黨的十八屆四中全會進一步提到，全面推進依法治國，必須“促進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化?！盵2]黨的十九大也指出：“全面依法治國任務(wù)依然繁重，國家治理體系和能力有待加強?！盵3]可見，推進國家治理體系和能力現(xiàn)代化既是全面深化改革的總目標，也是全面實現(xiàn)依法治國的必由之路。這必將對我國的法治建設(shè)以及社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)，具有重要和深遠的意義。

推進依法治國，實現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化，具體到行政法制領(lǐng)域，須通過創(chuàng)新行政方式以實現(xiàn)有效治理。在行政法上，行政管理方式主要包括兩種類型。一種是剛性行政方式，另一種是柔性行政方式。一般而言，剛性行政方式主要包括行政處罰、行政強制等，其主要表現(xiàn)為單方性、強制性、命令性和高權(quán)性。通過此類行政方式，雖然能快速維護行政秩序和實現(xiàn)公共利益，但也容易損害行政相對人等其他主體的合法權(quán)益，從而造成社會的動蕩和秩序的紊亂。[4]“當下，轉(zhuǎn)變行政方式，實現(xiàn)行政執(zhí)法的民主化、精細化、科學化，已成為推進國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化的重要內(nèi)容和時代要求”。[5]

“行政機關(guān)在行政方式上的革新應該是近來行政改革的最大亮點?！盵6]在新時代背景下，行政主體除了適用剛性行政方式外，更多是采用柔性行政方式來進行國家管理和社會治理。但行政法主要對剛性行政方式關(guān)注較多，對作為現(xiàn)代治理工具的柔性行政方式卻關(guān)注較少。應當根據(jù)行政法的民主化趨勢，不斷加強對柔性行政方式的重視。“當下我國的行政執(zhí)法與往昔的行政執(zhí)法樣態(tài)已有且將繼續(xù)出現(xiàn)很多、很大的不同?！盵7]改革開放40多年來，我國行政法制建設(shè)取得了舉世矚目的成就，但也存在一些問題。隨著行政方式從單方命令型向契約合作型轉(zhuǎn)變，現(xiàn)代行政治理愈發(fā)凸顯出對創(chuàng)新行政方式的渴望。[8]雖然剛性行政方式在現(xiàn)代行政管理中依然發(fā)揮著十分重要的作用，但這種行政方式主要體現(xiàn)為消極行政、管理行政和高權(quán)行政，進而缺乏民主性、合意性和靈活性，必須針對剛性行政方式進行民主化改造，以此促進政經(jīng)協(xié)調(diào)發(fā)展，建設(shè)和諧社會。[9]

二、柔性行政方式的廣泛運用引起執(zhí)法方式變革

“隨著改革開放的不斷深入，柔性化的行政方式在構(gòu)建和諧社會中發(fā)揮著越來越重要的作用。”[10]柔性行政方式主要包括行政指導、行政合同等，這些行政方式是現(xiàn)代行政法學的重要范疇，在當下行政執(zhí)法和行政服務(wù)過程中運用的越來越多，也越來越廣，并且其品格鮮明、功用特殊、成效顯著，但不規(guī)范、少依據(jù)、多爭議的問題也較突出，故須將其納入法治軌道加以規(guī)范地運用。對此，高層領(lǐng)導決策機關(guān)早已提出了明確要求。

國務(wù)院于2004年頒布的《全面推進依法行政實施綱要》提出，要“充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導、行政合同等方式的作用?！盵11]2015年頒布的《中共中央國務(wù)院關(guān)于深入推進城市執(zhí)法體制改革改進城市管理工作的指導意見》提出，要“綜合運用行政指導、行政獎勵、行政扶助、行政調(diào)解等非強制行政手段，引導當事人自覺遵守法律法規(guī)，及時化解矛盾紛爭，促進社會和諧穩(wěn)定?！盵12]2015年由中共中央、國務(wù)院頒布的《法治政府建設(shè)實施綱要》也提出，要“創(chuàng)新行政方式……推廣運用說服教育、勸導示范、行政指導、行政獎勵等非強制性執(zhí)法手段?！盵13]2012年1月1日起施行的《行政強制法》也做出了與上述要求類似的規(guī)定：“采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設(shè)定和實施行政強制?！盵14]因此，如何將上述政策要求和法律原則貫徹到行政管理和監(jiān)管執(zhí)法工作實務(wù)中，是我國推動行政法制健康發(fā)展的一項重大課題?！熬唧w來說，在我國行政法制建設(shè)進入民主化、精細化、高效化發(fā)展進程中，在深入推進依法行政、加快建設(shè)法治政府的大背景下，我們討論改善行政執(zhí)法工作的課題，需要有新思維、新模式、新舉措”。[15]

“社會的發(fā)展使得行政機關(guān)行政管理的手段多樣化。”[16]近年來，柔性行政方式在我國行政實踐中的使用日益廣泛，并且產(chǎn)生了良好的政治效果、法律效果和社會效果。但如認識不深、處理不好，也會表現(xiàn)出不自覺、不規(guī)范、正負面效應交織、法治化程度較低等問題，應將其納入法治軌道并形成剛?cè)岵母窬帧17]同時，迄今國內(nèi)外對柔性行政方式的研究不多且權(quán)威成果較少，更需要加大研究力度。而行政和解是一種不同于傳統(tǒng)行政執(zhí)法模式的新思維，其在現(xiàn)代行政實踐中發(fā)揮的作用也日益重要。因此，對作為一種現(xiàn)代柔性行政方式典型代表的行政和解的關(guān)注和研究也就理所應當。

三、行政和解的興起及其所引發(fā)的問題

維護行政秩序，實現(xiàn)公共利益，一方面需要通過行政主體依法行政，懲治各類行政違法行為；另一方面需要及時彌補因行政違法行為給相關(guān)主體造成的損害。傳統(tǒng)行政方式以行政主體的命令為單一向度，行政主體以單方、強制和命令的手段對行政相對人作出行政行為，行政相對人處于一種被動、消極和服從的地位。更為嚴重的問題是傳統(tǒng)行政執(zhí)法模式很少甚至沒有考慮到受違法行為損害的第三人利益。行政主體對行政相對人的違法違規(guī)行為進行懲治后，受行政相對人損害的第三人利益沒有得到應有的維護，第三人只能通過民事訴訟的私權(quán)救濟尋求權(quán)益保障。顯而易見的問題是第三人通過民事途徑尋求救濟往往面臨維權(quán)成本高、效率低、舉證難以及時間長等問題，并且在經(jīng)濟性規(guī)制領(lǐng)域和社會性規(guī)制領(lǐng)域的維權(quán)更為艱難。

面對這一問題，境外較多的國家和地區(qū)采用行政和解制度，較好地兼顧了行政執(zhí)法目的與第三人損害補償兩方面的效果。行政和解主要是通過行政主體與行政相對人達成行政和解協(xié)議的形式，明確雙方主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，行政相對人通過交納一定的行政和解金用于補償利益受損者的損失。[18]從這個意義上來說，行政和解是一種兼顧對違法違規(guī)者制裁和對利益受損者進行補償?shù)男姓绞?。[19]此外，行政和解還表現(xiàn)在行政過程中改變了行政相對人的被動地位，行政主體與行政相對人形成了一種雙向互動的態(tài)勢，是一種柔性化的行政方式。與此同時，行政和解的目標是行政主體與行政相對人簽訂行政和解協(xié)議，在行政和解協(xié)議簽訂過程中，行政相對人的法律地位和程序權(quán)利得到了充分重視，是行政民主化的進一步發(fā)展。基于此，行政實務(wù)界尤其是證券期貨等經(jīng)濟性規(guī)制領(lǐng)域和社會性規(guī)制領(lǐng)域一直呼喚引入行政和解制度。[20]

和解是行政法制革新的亮點之一。[21]2015年初，我國證監(jiān)會正式對外公布了《行政和解辦法》，這是我國第一次在制定法中規(guī)定行政和解制度?！缎姓徒廪k法》對行政和解的定義、適用范圍和條件、實施程序、行政和解金的管理與使用等內(nèi)容進行了較為詳細的規(guī)定。[22]筆者對于我國證監(jiān)會在證券期貨領(lǐng)域推出行政和解制度并不感到意外，因為我們可以從下列情形中發(fā)現(xiàn)一些蹤跡。

早在2006年9月，《關(guān)于預防和化解行政爭議健全行政爭議解決機制的意見》就指出：要“積極探索和完善行政和解、行政訴訟和解制度?！盵23]2013年8月，時任我國證監(jiān)會主席的肖鋼明確提出，要在證券期貨領(lǐng)域“建立行政執(zhí)法和解制度?！盵24]2013年底，《關(guān)于進一步加強資本市場中小投資者合法權(quán)益保護工作的意見》指出，要“探索建立證券期貨領(lǐng)域行政和解制度，開展行政和解試點?！盵25]2014年1月，肖鋼指出要積極探索行政和解執(zhí)法新模式，推進開展行政和解執(zhí)法試點工作。[26]2014年底，我國證監(jiān)會發(fā)布《行政和解試點實施辦法（征求意見稿）》，經(jīng)過征求意見和進一步醞釀，于2015年2月正式對外公布了《行政和解辦法》。而令筆者感到意外的是該《行政和解辦法》所定義的行政和解與理論界和實務(wù)界的認知存在較大差異。在行政法上，與和解有關(guān)的概念主要有行政復議和解、行政訴訟和解、行政執(zhí)行和解、行政執(zhí)法和解以及行政和解等，且上述概念之間存在一定的混淆甚至是誤用，從而導致實務(wù)界未能在科學和正確的理論指導下積極運用行政和解制度，而理論界對行政和解實施情況的關(guān)注也明顯不夠。

無論是實務(wù)界還是理論界，至今仍有很多人對行政和解還不大了解，甚至還有人對行政和解依然持否定態(tài)度，這顯然不利于加強和改進行政和解，不利于行政和解的運用。特別是在建設(shè)社會主義法治國家以及推進國家治理體系和能力現(xiàn)代化的背景下，如何正確認識行政和解的概念、法律屬性、功能以及基本原則？行政和解在執(zhí)法體系中是否具有容許性以及在行政法上是否具有正當性？部分國家和地區(qū)行政和解的做法、特點如何？行政和解的適用條件、風險控制以及監(jiān)督救濟如何？行政和解協(xié)議的效力以及行政和解中行政優(yōu)先權(quán)的行使限度如何？對于這些極為重要但又存在認識誤區(qū)的問題，必須在法治的框架內(nèi)進行全面、系統(tǒng)和深入地思考。同時，還要運用過程論的視角，從實體法、程序法以及監(jiān)督救濟法的角度認真研究這些問題，以確保將行政和解在法治的軌道上運行。

四、行政和解符合現(xiàn)代行政法治的基本理念

行政和解不同于行政行為。行政行為是一種單方、命令、強制和剛性的執(zhí)法手段。而行政和解是一種雙方、合意、協(xié)商和柔性的行政方式，其是在事實或法規(guī)范不確定時，通過行政主體與行政相對人的讓步和妥協(xié)，以達成行政和解協(xié)議的形式，明確雙方主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而結(jié)束行政程序、終結(jié)整個案件以及最終實現(xiàn)治理的目標。因此，行政和解是應對和解決行政實踐中存在的事實或法規(guī)范不確定時所能提供的一種具有法律意義的程序選擇及結(jié)案機制。

行政和解通過行政主體與行政相對人達成行政和解協(xié)議的形式來實現(xiàn)治理。作為公私合作的一種新形態(tài)，其潛藏著一定的執(zhí)法優(yōu)勢，通過協(xié)商和溝通的柔性方式實現(xiàn)了行政相對人權(quán)益、第三人利益及公共利益的全面關(guān)照。作為執(zhí)法實踐中已經(jīng)存在并且逐漸得到廣泛運用的制度，行政和解是執(zhí)法體系的重要組成部分，也是國家治理現(xiàn)代化的重要體現(xiàn)，具有豐富和完善行政治理體系的功能。因此，行政和解順應了現(xiàn)代市場經(jīng)濟迅速發(fā)展以及行政民主化水平不斷進步的趨勢，符合現(xiàn)代行政法治的基本理念。

五、行政和解納入法治軌道的必然性

行政和解是一種價值與風險共存的制度。它除了具有降低行政成本和提高執(zhí)法效率等正面功能外，但也可能放縱行政相對人的違法行為以及損害公共利益。除此之外，行政和解與依法行政、職權(quán)法定原則以及行政權(quán)不得任意處分和讓渡之間存在一定的緊張關(guān)系。雖然行政和解在現(xiàn)代執(zhí)法實踐中運用得越來越多，也越來越廣，并且其品格鮮明、功用特殊、成效顯著，但其不規(guī)范、少依據(jù)、多爭議的問題比較突出。尤其是行政和解的適用條件，行政和解金的監(jiān)管和使用，行政和解中行政優(yōu)先權(quán)的行使限度，行政和解協(xié)議的強制執(zhí)行方式以及行政和解的訴訟審查結(jié)構(gòu)等方面的問題也較為明顯，故須將其納入法治軌道加以規(guī)范地運用。

行政和解是在現(xiàn)代市場經(jīng)濟迅速發(fā)展、行政民主化水平不斷提高以及國家治理現(xiàn)代化背景下出現(xiàn)的一個重要且復雜的行政現(xiàn)象。其涉及到方方面面，有許多問題特別是行政和解的正當性、風險控制以及監(jiān)督方式等方面的問題都需要系統(tǒng)和深入地加以研究。

行政和解在立法以及執(zhí)法中的出現(xiàn)不是偶然。行政主體運用行政和解進行治理，必須在法治的軌道上進行，切實遵守實體法和程序法的約束，并接受監(jiān)督救濟法的制約，其目的在于控制和避免行政主體濫用行政和解，以實現(xiàn)行政相對人權(quán)益、第三人利益及公共利益的全面保護。