論新型權利的基礎理念

謝 暉

(中南大學 法學院，湖南長沙 410083)

新型權利研究，不僅是近年我國權利領域格外活躍的一個研究方向，而且因權利研究對法學各學科的涵攝、滲透與輻射，故幾乎在法學各二級學科中，都有新型權利研究的脈動。但有關新型權利基礎問題的研究，尚未深入，尚不能提供人們大都能夠接受的基礎理念，以及相關理念的觀察視角。因之，在行文中人們所講的新型權利，五花八門。有人把之前未曾有過的權利請求或主張視為新型權利，注參見刁芳遠：《新型權利主張及其法定化條件——以我國社會轉型為背景》，載《北京行政學院學報》2015年第3期。有人將經由司法裁判所形成的制定法中缺位的權利稱為新型權利，注筆者之前就持這種看法，強調“所謂新型權利，就是指在國家實在法上沒有規定，但在司法實踐中當事人向法院訴請要求保護，法院或以推定和裁定的方式肯定之，或盡管未予肯定，但該請求得到了社會的普遍理解、默認和接受而形成的權利。”(謝暉：《論新型權利生成的習慣基礎》，載《法商研究》2015年第1期)。但請讀者注意的是：本文對我的前述觀點有取有舍有更新，不再堅持新型權利的非法定特征，并明確地把新型權利和新興權利區分開來，從而對之作了明顯的修正。還有人把當下社會關系發展中業已出現，但在現行成文法中未曾規定(列舉)的權利現象稱之為新型(未列舉)權利。注參見郭春鎮、張微微：《轉型期權利的法律保障研究——以未列舉權利及其推定為例》，廈門大學出版社2013年版，第6頁以下。顯然，上述情形看似大同小異，實則有所不同——因為對其皆用新型權利一詞概括之，常常詞不達意。本文試圖通過對新型權利與新興權利之區別的論述，重新界定新型權利，并進而探究新型權利的內在視角和外在視角，以厘定新型權利的基礎理念。在此基礎上，強調藉由司法創制和認可新型權利，比立法直接創制和認可新型權利更有利于及時規范新生社會關系。

一、新興權利，新型權利的同義詞？

在已經召開的五屆全國“新興(型)權利與法治中國”注該系列會議由《蘇州大學學報》《法學論壇》《河南大學學報》《求是學刊》《北京行政學院學報》《學習與探索》等六家刊物發起，現已有《江漢學刊》《東北師范大學學報》《東方法學》《思想戰線》《暨南學報》《中國刑事法雜志》等多家刊物加盟，已經在蘇州、哈爾濱、開封、煙臺、北京召開了5屆會議，并在相關刊物發表了大量以新興(型)權利為主題的學術論文。學術研討會上，主辦者明顯地把“新型權利”和“新興權利”視為同一概念了。筆者當年在山東大學工作時，曾給碩士和博士研究生們布置任務，要求其對“新興權利”問題予以格外關注，緣由在于我們正處在一個社會的政治、經濟、文化關系迅猛變革的時代，也是因新生社會關系內在的權利義務之規定和裂變，而不斷誘致權利要求呈現的時代。這種要求，或體現在人們的日常交往關系中，或體現在主體的訴訟請求中。無論何種情形，都體現著權利成長的一般邏輯——社會關系和社會交往的變化，必然內含主體權利需要及主張的變化。在我的這種要求和倡導下，有一些受啟發的學生就祭奠權、囚犯生育權、環境權、知情權等話題展開了較為深入的研討和論述。

回憶這段過往，是想說在思考這一問題之初，筆者就在一定程度上明確了新型權利和新興權利是兩類不同的權利這一基本判斷。那么，兩者的基本區別何在？要論如下：

1.自發的和自覺的。新興權利和新型權利的基本區別在于前者屬于自發的權利范疇，而后者屬于自覺的權利范疇。如何理解這兩種不同屬性之判斷？眾所周知，自發性與自覺性是分別描述客觀世界的規定性和人類主觀世界的規定性及其關系的兩個概念。[注]當然，對自發性和自覺性，論者在不同場合有不同解釋。有位學者曾談到歷史進程中的自發性和自覺性，與筆者在本文中闡述的視域接近，但對兩者的理解和解釋未必相同。參見商逾：《論歷史規律作用機制的自發性和自覺性》，載《勝利油田黨校學報》2009年第4期。自發性隸屬前者。自然界所有被人們稱之為規律的東西，都源生于其自發的規定性。舉凡日月之東升西沉、莊稼之春生夏長、水流之自上而下等等，都表現著自發的規定性。因此，自發性也可以稱之為客觀性，屬于事物本質的范疇。而自覺性卻隸屬于后者，人類交往中凡是對以權利義務為內容的某一秩序的確定性選擇，都屬于自覺性的范疇，因為歸根結底，這是一種選擇。只要是選擇，就意味著它已經逃離了自發性本有的原汁原味，而或在不同的自發性之間做出了有利于人們需要的選擇，或對自發性本身賦予了某種自覺性，或對自覺性本身賦予普遍性，并使自覺性反過來形似自發了(自覺的自發)。但無論如何，自覺性在實質上所表達的是主體的意志及其選擇。可見，前者是自生自發地生成的、內部的，后者是人們有意地安排的、外部的。

新興權利是自發性的權利類型，或者說新興權利尚處在權利的自發狀態。或以為，只要是權利，就屬于社會規范的領域，就理所當然地是社會關系中的概念，因此，它體現著社會主體交往中的自覺性，進而無論什么狀態的權利，說它是一種自發性的事實，這是令人難以領會的。這種觀點看似有理，其實不然。對此問題的破題，需要從人及其屬性講起。眾所周知，人既是自然的動物，是自然界長期進化的結果，也是社會的動物，是社會交往關系中的動物。因此，人類本性自來呈現出兩面性：即自然(個體)性和社會性。[注]參見劉柳：《個體性與社會性：關于人的本質的討論——讀〈關于費爾巴哈的提綱〉》，載《江蘇行政學院學報》2011年第6期；謝晶：《另一種現代性批判:論涂爾干學派中個體性與社會性的關系》，載《復旦學報》2018年第3期。在這兩種屬性中，自然(個體)性是原生的、本源的，社會性是派生的，本質的。在一定意義上，社會性展示的是人類交往對自然性的偏離，并且社會越向高級發展，這種偏離程度越高。但這絕不意味著社會性能夠拋棄人的自然屬性而獨自存在和發展。在另一層面看，社會程度越高，滿足人的自然屬性的要求也會越高。例如“人人生而平等”、“天賦人權”等觀念的提出，恰恰是站在每個人皆是主體視角的立論，因此，它雖然否定了“生而優則仕”、“物競天擇、適者生存”、“叢林法則”等等看似純自然的事實和理念，但與此同時，它不是、也不可能是對人的自然屬性的否定和放棄，而恰恰是建立在所有人共有的自然屬性能夠共存從而能夠滿足這一理性假定和預設基礎上的。

由此不難領會新興權利之屬性的自發性特征了。只要人類不可避免地具有自然屬性，那么，因此屬性而生成的自發性也就不可避免。進言之，所謂社會交往中的自發性，乃是基于人的自然屬性而生成的事實。這種事實本身也具有自發傾向——所謂自發傾向，是指無須人們刻意的主觀加工，也無須人們專門去做選擇，自然屬性所蘊含的自發性傾向，必然會使其呈現出來。新興權利就是如此。當“有錢的人不怕有權的人”這一事實出現時，有錢人主張其(新興)權利，就理所當然；當“商品是天生的平等派”這一事實出現時，打破“叢林法則”，主張商品(金錢)面前人人平等也不難領會，當一位死刑囚犯和他的妻子兩人感情如膠似漆，都想在被執行死刑之前，能留下其骨血，并因此提出請求，更是人之常情……上述種種，皆可謂自發性的自然權利。

但新型權利卻不同，它是一種自覺性的權利。這種自覺性每每來自人們對自發權利的刻意選擇。自發的新興權利，經常以多樣方式和表達而存在，甚至有人主張該權利，有人還不主張該權利。這種多樣性的權利事實或權利主張，盡管彰顯了一定的主體自由，但對于社會秩序的締造而言，卻并非總是福音。特別是當新興權利之事實和主張間明顯對立，難以協調時，[注]例如，不少地方發生的續弦老人去世后子女爭取其在“老墳園的安葬權”，就典型地體現出這種難以調和的沖突：原配的子女多主張拒絕把其安葬在老墳園，但續弦者的子女卻主張老人死后“有權被安葬在老墳園，并伴隨其丈夫在另一個世界‘生活’。”必須通過公共主體——無論是社會性的公共主體，還是國家權力主體，并運用法定的或商定的，人們可接受的權力予以決斷。新型權利就是此種決斷(特別是國家立法權力和司法權力決斷)的結果，因此，和新興權利的自發性、多樣性相比較，它所呈現的特征就是自覺的、主體意志的和一元性的。

2.自然的和法定的。新興權利和新型權利的另一區別是，前者可謂自然權利，后者可謂法定權利。自然權利和法定權利，是法學史上的兩種重要權利分類。自然權利是與自然法緊密相關的概念。盡管在法學史上，究竟什么是自然法言人人殊，但把自然法和人們的自然或天然權利聯系起來，是理解自然法、進而理解自然權利的關鍵。如洛克和斯賓諾莎就分別指出：“自然狀態有一種為人人所應遵守的自然法對它起著支配作用；而理性，也就是自然法，教導著有意遵從理性的全人類：人們既然都是平等和獨立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和財產”；“……同種和同等的人們既毫無差別地生來就享有自然的一切同樣的有利條件，能夠運用相同的身心能力，就應該人人平等，不存在從屬或受制關系。”[注]【英】洛克：《政府論》(下冊)，葉啟芳等譯，商務印書館1986年版，第6、4頁。“所謂天然的權利與法令，我只是指一些自然法……每個個體應竭力以保存其自身，不顧一切，只有自己，這是自然的最高律法和權利。”[注]【荷】斯賓諾莎：《神學政治論》，溫錫增譯，商務印書館1982年版，第212頁。

不管人們對自然法和自然權利賦予多么不同的意義，但這些概念從一開始就保有自然(上帝)和主體的人性相通的屬性，因之，在這里所謂自然，秉有某種目的性，這種目的性的實質，是強調人在自然面前、上帝面前的平等。所謂天賦人權，即天賦平等。不過，在筆者看來，這里的平等，更多地是主張的意義上的，而不是實際分配意義上的。新興權利之所以是自然權利，就是因為它內生于人類某個(時段或領域)的自然進程中，這一進程本身并未定型，只是處在形成過程中。這正是導致人們在相關社會關系和交往中，各有不同主張并在不同主張間不分伯仲、平等以待的緣由。如果執著于字面，完全可以說新興權利就是正在興起、方興未艾，因此也未定型的權利。這正是它作為自發的自然權利之重要緣由。

但是，新型權利卻不同，它一定是法定權利。所謂法定權利，乃是通過國家權力機關或者司法機關經由正當法律程序而形成的、對公民具有普遍效力的權利。這種效力體現為兩個方面，一方面，人們平等地享有法定權利，[注]或以為，有些法定的由特定身份的人所享有的權利，如外交特權與豁免權，性別角色方面的權利等，就不具有人人平等地享有的特點。其實不然，因為有些角色，只要是人為設定的，就具有對人人的開放性，因此，只要任何一個人成為相關的角色“扮演者”，他就當然地享有相關權利。不過有些角色，是因自然而形成的，特別是性別角色。一種性別所特有的法定權利，另一種性別一般不能享有，因為畢竟性別角色不是開放的(盡管現代科技發達到變性已不是一個多么高深和艱難的技術)，但這只是現代法治條件下法定權利平等的例外，而不是常態。另一方面，任何人沒有法定的正當理由，不得侵犯他人享有的法定權利——哪怕他是國王。這就是所謂“風能進、雨能進，國王不能進”的“權利排他原則”。新型權利在實質上是一種法定權利，因為它要為尚處于不確定狀態的社會關系予以定型，使其盡量處于確定狀態，以便統一的、有效的法律秩序之形成，并給人們穩定的預期和安全。這種情形，即便在國際法領域的權利形成亦能得到證明：“事實上，起草國際公約是一個談判過程，其結果將是某種妥協，以便讓各國盡可能地簽署公約。(國際人權公約，譯者注)的起草也不例外。其結果是形成了一個公約，即保護移民的最低標準，其中一些標準比現有的立法和實踐、國家和國際水平更為嚴格，而另一些則比現有的立法和實踐更為薄弱。”[注]Jan Niessen and Patrick A. Taran. Using the New Migrant Workers' Rights Convention. The International Migration Review, Vol. 25, No. 4, Special Issue: U.N. International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of Their Families (Winter, 1991), p. 859.可見，新型權利完全不同于新興權利——它不僅是一種主張，而且是經由立法者和司法者所過濾并定型了的主張；它反對人們缺乏權威根據的主張，而引導人們要根據法律主張權利。可見，如果說新興權利基于一種迅速成長的交往關系和社會事實的話，那么，新型權利則基于既有的法定權利，是法定權利中比較晚出或新出的權利。

導生新型權利的法定主體，其一是國家立法機關，這個不難理解。其二是國家司法機關。我們知道，在判例法國家，由于國家司法機關的司法裁判本來就是判例，因此必然有立法之效果，從而司法完全有權力創制或認可新型權利。因之，楊兆龍曾指出：“創設判例之權……為英美法院之特權，基此特權，凡各級法院之判決例有拘束本法院與同級及所屬下級法院之效力”[注]楊兆龍：《楊兆龍法學文選》，中國政法大學出版社2000年版，第289頁。

但在成文法國家，司法機關可否經由判例創生新型權利呢？這就要看司法所面對的案件事實及其權利請求，是否有成文法上的根據。如有，司法只能據之裁判和確認新型權利，而不能創設權利。如果沒有，則司法本著“不得拒絕裁判”的理由，不僅裁判案件，而且藉由裁判案件創設權利，也創設義務，這就是所謂的“法官造法”。即便我國這樣一個一般遵循權利法定的國家，也在迅速變革的社會關系和法律難以及時跟進的社會關系面前，不得不承認司法的權利推定，甚至司法的權利創制。這正是“案例指導制度”建立的理由之一。[注]參見劉作翔：《我國為什么要實行案例指導制度》，載《法律適用》2006年第8期。值得一提的是，在大陸法系國家，司法不但可以依據判例制度創生權利，并且每每經由司法所創生的是新型權利，因為司法能創生的權利，意味著該權利在立法(成文法)上未規定。

以上論述，不但辨析了新興權利和新型權利的區別，而且可進一步發現：新型權利都是被裝置于國家正式的法定程序中生成的，但新興權利即便可以裝置于國家正式的法定程序中，但或者尚徘徊于國家正式的法定程序之外，或者雖曾經被納入國家正式的法定程序，但其結果遭致法定(立法或司法)主體的否定。

3.流變(多元)的和成型(統一)的。在前文的闡述中不難發現，新興權利和新型權利的第三個區別，即前者是流變的，因之也是多元的，而后者是成型的，因之也是統一的。何謂流變？何謂成型？簡言之，這里所謂流變，就是指不確定；所謂成型，則是指確定。因為流變過程總伴隨著多樣的權利需要、主張和選擇，因此，也具有多元性；同樣，因為成型結果乃是從多樣的權利需要、主張和選擇中綜合權衡、擇優選取的決斷結果，因此，它必然導向統一。

從新興權利到新型權利的發展，就是從流變、不確定、多元的權利向成型、確定和統一的權利之發展。新興權利源自因社會交往而新生的社會關系，一般說來，新生的社會關系自身具有多變性和不確定性，人們對其內在規定性的認知和把握自然也是不確定的。如夫妻忠誠協議是否意味著夫妻相互間可以對對方主張“忠誠權”(即主張對方履行“忠實義務”)？如果存在這種“忠誠權”，它究竟是基于婚姻而生的權利義務，還是基于新生的社會關系——夫妻忠誠協議而生的權利義務？如果是后者，則因為夫妻忠誠協議本身是個頗受爭議的事物，因之，隨其而生的權利義務也處于動態變遷中，同時對此也存在完全不同的多元主張。這種情形，典型地表明新興權利的流變、不確定和多元特征。也因如此，它能否被法定化尚存疑。即使能夠，其被法定化為新型權利的過程，或許要經歷更多的時間考驗。

或以為，這種處于流變中的、尚不成型的社會關系，也尚未形成穩定的權利義務關系，因此，和它相關的權利主張，僅是一種主張，不能定性為權利——無論是新興權利還是新型權利。這看似是有說服力的觀點，但這一觀點是建立在把權利僅僅理解為成型的法定權利的基礎上的。固然，在人類權利事實和權利學說之發展史上，法定權利皆是關鍵所系。在一定意義上，沒有法定權利的權利保障(制度)和權利學說，不免空洞無物。但法定權利并非憑空而生，它只有立基于社會關系的規定性基礎上，才能反過來有效地作用于社會關系。社會關系的規定性，事實上指社會關系滿足交往主體各自需要的規定性。只是當一種權利作為新興權利存在時，表明這種社會關系及其規定性在人們的認識和行為中，處于流變的不確定狀態，這種不確定恰恰是其自發性的表現，也是其作為自然權利的表現。正因其尚處于自發性狀態，故需要人們努力和爭取。誠如有人談到非裔美國人爭取與白人同權的動機時所言：“對于非裔美國人來說，獲得白人享有的權利是‘公民身份的標志’，從這個意義上說，公民權利不是由簡單的出生行為賦予的，而是必須為之奮斗和實現的。公民身份是一個主動的權利主張過程，而不是被動地獲得一套任意和有限的權利。”[注]William V. Flores. New Citizens, New Rights: Undocumented Immigrants and Latino Cultural Citizenship. Latin American Perspectives, Vol. 30, No. 2, Citizenship in Latin America (Mar.,2003), p.87.

新型權利則是在多樣、流變的新興權利基礎上，對社會關系及其規定性內容所做的具有客觀性和價值性的意志決斷。所謂具有客觀性，是指立(司)法主體在社會關系中發現其內在規定性，并在權利選擇中將其所認可的內在規定性嵌于法律中；所謂具有價值性，則是指立(司)法主體及其所代表的人民，也是具有價值好惡的，他們往往在面對同一社會關系中諸多的權利主張(選項)中，會選擇一種最有利于人們的、最容易被人們所接受的(或者最具有公約數的)權利主張，并將其升華、固化為新型權利。這種情形，在君主決斷型立法中，常常體現為“朕即法律”(盡管在君主制時代，針對立法的爭議和妥協也在所難免)；在代議制立法中，針尖對麥芒的權利主張只有按照多數決定制的原則而妥協，才能產生法定權利；即便在當代已不鮮見的全民公決制立法中，立法也并非“全體同意”的產物，而是多數決定的結果。因此，所謂法定權利，準確地說即多數決定的法定權利。它并不是、也不可能是對社會關系規定性的復寫，而只能是按照某種價值原則和程序規定，所生成的人們必須遵循的成型的、確定的、統一的規則。其本身的價值不在于客觀之真，而在于主觀之效。

當然，這樣說決不是說作為新型權利的法定權利就是立法者的恣意妄為；反之，一方面，立法者本身必須是理性者，[注]在人類學術史上，對立法者的理想描述可謂五花八門，但無論如何，對其作為“理性者”、“哲學家”的這些基本要求并無不同。對立法者的相關論述，可參見趙明：《論立法者》，載《山東警察學院學報》2013年第4期。另一方面，即便面對可能并不理性的立法者，立法行為還受立法之正當程序和實體條件的約束。同時，新型權利之成型、確定和統一，也不是說這種權利就完全被封閉了。事實上，作為法定權利的新型權利，是立(司)法者權衡、妥協或價值選擇的結果，因此，只有其保有開放，才能在條件許可時，更有效地增加其價值包容性，擴大其價值輻射面，補強其價值說服力。

綜上所述，新興權利和新型權利是兩個并不相同的概念，對這兩者的混同使用，要么是不求甚解，要么是粗枝大葉。下文筆者將在對兩者如上區別的論述基礎上，進而專門探討理解新型權利概念的兩個不同視角及其學理基礎。

二、新型權利概念的內在視角——教義學基礎

新型權利的內在基礎，是指新型權利在法律(規則)內部的根據，也是它在法律上的證成基礎。一種新生的權利，如果業已在法律內部得到肯定，即人們通過法律找到權利主張的明確根據，那么，它就是新型權利，否則，即使一種社會關系已經相當發達，人們因為該社會關系而生的權利主張也相當活躍，但如前所述，它仍只停留在權利主張階段。它可能屬于新興權利，但不屬于新型權利。因之，對新型權利的關照，首先應深入法律內部，即在內部立場上觀察、理解和闡釋新型權利。對此，我將通過如下三方面予以闡述。

1.內在視角與法律教義學。自從分析實證主義法學產生以來，法學研究一方面理出了自身的“專業槽”，并把那些分屬于這個專業槽之外的研究領域，如道德(價值)、習俗、紀律等等，按照學科分工或社會分工的基本原理，交由其它學科去研究，法學只研究“專業槽”以內的事物，即法律規范。法學研究一旦溢出規范的視角，而不斷地侵入或涉足其它研究領域，則不但是一種學術研究的越界，甚至還是法學研究者的不務正業。但另一方面，分析實證主義法學者的這種努力，在內在視角“一心一用”、深耕、強化法學研究的同時，并沒有阻擋住人們在外部視角研究法律問題的興趣。不過無論如何，自此以來，奠定在內部視角的法律教義學，不但為法學研究鑿出了“專業槽”，而且在這一“專業槽”內的研究，越來越成為法學研究之正宗，而溢出這一“專業槽”法學研究，盡管也在不同視角上豐富著法學研究的內涵和成果，但也被公認為是法學研究中的外部問題，甚至于是法學研究的旁支，因之，入不了主流，無以做正宗。“法治社會”這個命名，就是人們站在法律之內在視角上，為其行動尋找理由，并盡量排除其他理由[注]拉茲在談到分析實證主義視角中“排他性理由”(規則與承諾)時強調：“……排他性理由并不僅僅是張三和李四的情境所具有的一些偶然特征。它們體系性地關系到實踐推理的核心結構，因為規則和承諾本質上是排他性理由。”(【英】約瑟夫·拉茲：《實踐理性與規范》，朱學平譯，中國法制出版社2011年版，第221頁)。當然，這里也存在著明顯的問題：何以規則及其承諾就一定是排他性理由？人們如何證明遵循規則的排他性，是因為遵循了承諾的結果？在這樣的追問下，所謂對規則(法律)的承諾，如同法律的道德性假設一樣，也只是人們賦予法律的一種烏托邦想象。。這種排他性理由的原因，既不能通過“法律的道德性”來理解，[注]“自然法學者”通常喜歡在“法律的道德性”意義上，說明法律權威的理由，甚至藉此強調守法以及人們內心對法律自覺的緣由，如富勒。參見【美】朗·富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館2005年版，第112頁以下。也不能從人們內心對法律的充分信任視角來理解，因為這些都不能說明法律在人們行動中作為排他性規范的理由。反之，排他性理由的原因，來自“命令和承諾”。這正如拉茲所言：“命令性規范要么是一個排他性理由，要么，更一般地說，既是一個實施規范性行為的一階理由，又是一個不因特定的與之相沖突的理由而行動的排他性理由。”[注]【英】約瑟夫·拉茲：《實踐理性與規范》，朱學平譯，中國法制出版社2011年版，第57頁。

誠然，在近現代以來，因分工和市場所致的經濟經營方式的多樣、互需和交易化，社會主體的自治、多元與對話化，政治選擇模式的民主、競爭與商談化，都強烈需求并呼喚體系化、精密化，甚至無瑕疵的規則來統合在表象上和事實上日漸碎片化的世界。因為如果沒有這樣的強有力的法律調控，上述經濟的市場化、文化—主體的多元化、政治的民主化不但不利于維系穩定有效的秩序體系，反倒是秩序混亂、主體沖突、效益凋零的禍根。

如上客觀需求所催生的法律，體系化地、全方位地影響著近現代社會的方方面面——無論經濟、文化、政治、社會等各個領域，都被規范(法律)所結構在統一、有效的秩序框架內。這樣一來，法律不是被其它社會現象夾帶或裹挾的現象，而是用以統領、規范和調整其它社會現象的存在。從而法律不僅在締造著“法治理想國”[注]例如，周天瑋就以《法治理想國》為書名，以生動活潑的事實，比較并探究了中外“法治”的歷程及異同，特別是法治在近、現代國家發展中無可替代的意義——法治的“觀念城堡”就是我們人類賴以生存的“居所”。該書由商務印書館1999年出版。，而且在實際有效地控制著一個龐大的、與人類歷史上任何時期的帝國相比較，都無與倫比的“法律帝國”[注]眾所周知，《法律帝國》是德沃金德的一部名著。該書中文版由李常青翻譯，由中國大百科全書出版社1996年出版。。

對于這樣一個龐雜、但又體系化的規范世界，對于這樣一個不是從屬于任何一種權力或權威，而是客觀上在權威地規范其它社會現象和社會關系的“法律帝國”，試圖抱持既有的從屬于某一學科、某一社會領域的態度研究它，顯然是對它的怠忽和輕薄，是對它婢女或奴仆式要求。因此，立基于法律規范本身而闡釋法律之理，使其獨立地矗立在學科叢林中，毫無疑問理應成為法學研究的主流，只有如此，法學研究的成果才能真正影響其它領域的學術研究。這樣的研究及成果，就是法律教義學——以法律規范為原旨的法學研究。因該研究對任何一個法學(律)概念都如此重要，以致在探究新型權利的概念時，必須首先應基于其內部視角，在法律教義學意義上觀察法律對待新型權利的基本態度——它究竟是被法律所排除的概念，還是必須被法律所吸納的概念？

2.內在視角(1)：法律——立法吸納。把新型權利納入內在視角——教義學視角思考，首先需要厘定的是一種權利在立法上的表達狀況。前文已然述及：當一種因為新的社會關系的發展而產生的權利需求和主張，在法律或裁判中做了肯定的回應后，該需求和主張才可謂新型權利。在此意義上，所謂新型權利，只能是法(裁)定的權利，是被現實的法律規范或司法裁判所肯定了的權利。固然，這種肯定不過是立(司)法者主觀意志的決斷結果，但一旦其被立(司)法者所肯定，就變成法律內在視角的概念，同時，也與在它調整下的蕓蕓眾生之間形成一種“命令—接受”或經由規范相互承諾的契約關系。這種契約就是現實的社會契約，就是從立法者到民眾對法律之排他性的內心認肯——哪怕在具體的社會交往中法律的規定和當下的理由不睦，當下的理由也要為法律規定讓步。這表明，新型權利是被法律經由立法程序過濾并吸納了的權利，它因此也獲得了法律的內在權威。這表明：

首先，新型權利是被法律所吸納的權利。法律之吸納，是一種權利主張和需要從非正式狀態進至正式狀態的重要前提——即便它不是唯一前提。法律對一種權利需要的吸納，乃是立法者對該權利事實的態度，雖然權利并不取決于態度，而取決于社會事實——主體交往關系的規定性，但針對同一社會事實中人們可能并不相同、甚至相反的權利主張，立法者所要統一保護的，只能是其中一種主張，而不能亦此亦彼地、模棱兩可地對沖突、對立的權利主張均等保護，因為一旦如此，立法不但無以構建良好的秩序，反而成為秩序的破壞者和解構者。[注]例如，在前述繼室去世后能否安葬在祖墳的爭議中，倘若立法規定可以，則意味著否定了拒絕其安葬在祖墳的權利主張；倘若立法規定不可，則意味著否定了主張其能安葬在祖墳的權利主張。立法者只能在對立的權利主張中選擇其一，形成立法決斷，并將其普遍化為處理類似案件的權威根據。一旦立法對之模棱兩可，其必然結果是鼓勵爭議雙方不是根據排他的、權威的法律解決問題，而是根據“誰有力，誰有理”的決斗精神解決問題。一旦這樣，法律的適用就不再具有排他性，其權威性也蕩然無存。立法者一旦就某種新生社會關系中的權利主張和訴求升華為法律規定后，這種訴求就是新型權利，而其他訴求則是新型權利所排斥的內容和對象。

其次，被法律吸納的權利經過了立法程序的過濾和選擇。在立法議程中，一種權利主張是否被吸納為新型權利，并不是立法者的信口雌黃、率性而為。盡管在人類歷史上，有所謂“口含天憲”、“言出法隨”、“一言九鼎”的情形，但人們熟知的立法過程，哪怕君主專制的立法，也每每是眾人拾柴火焰高，是眾人智慧的結果，而不是一人智慧的結果。[注]如在我國歷史上，彪炳史冊的唐律，就不僅是唐朝天子們的功勞，更凝聚了譬如長孫無忌、房玄齡、杜如晦、于志寧、李績等一干大臣的智慧(參見張晉藩：《中華法制文明的演進》，法律出版社2010年版，第369-378頁)。不難想見，在這些大臣手下，又有無數的人們為他們獻計獻策。因此，說專制時代的法律就是掌握權力者的率性而為，每每是論者在言論上的率性而為。而近、現代以來與法治相勾連的人類立法，更是把正當程序的過濾和篩選作為立法決斷的基本要求。那些對立的權利主張，能否成為新型權利，并引導人們交往之預期，不經過立法的程序過濾——包括立法過程中草案的提出，對草案的反復討論、辯駁、商談、妥協，草案的修正以及對它的再討論、再辯駁、再商談、再妥協，草案的通過(或如西方立法程序那樣，奉行嚴謹和嚴格的“三讀”程序)等，就不能界定。只有經由這種嚴格的允許辯駁的程序保障，法律才能把一種權利訴求吸納為新型權利。

再次，被法律吸納的權利之所以是新型權利，乃是這種權利在以往的法律體系中是沒有的，因此是法律之權利家族中的新成員。法律作為一套有機聯系的規范體系，其實質是對人們交往中權利義務的一般性、普遍性分配。根據這種分配，人們在交往行為中獲得了穩定的預期，并進而以之為基礎，型構穩定可靠的社會秩序。但是，法律對人們權利義務關系的分配，既可能針對古往今來內在規定性區別不大的社會關系，也可能針對全新的或者在不同國家、不同民族有完全不同主張的社會關系。作為被法律所吸納的新型權利，是否意味著只能針對新生社會關系及其規定性？這倒不一定。固然，新生社會關系及其規定性，是立法吸納新型權利的主要場域，但即使一種古老的交往關系，只要其中所蘊含的權利義務關系之前沒被法律所關注，從而沒有上升為法定權利，但現在隨著社會發展的需要，立法者意識到這一問題對全體國民的重要性，并通過立法程序將其上升為法定權利，那么，這種權利也屬于新型權利——因為畢竟在既往的法律中，它沒被吸納、賦予為人們的法定權利。[注]如追思權、祭奠權、節慶權、婚喪宴請權、婚喪儀式權、禮尚往來權等源自固有傳統的權利現象，絕大多數至今并未作為法定權利規定，而是在人們的日常交往中將其作為“推定權利”。如果未來的立法者面對這些傳統社會關系及其所蘊含的權利現象，并將其吸納為法定權利時，它就應被視為新型權利。

復次，新型權利的生成，既可以是立法創制的，也可以是立法認可的，這在前一問題的闡述中已經隱含了。眾所周知，立法的形式有創制和認可兩種。在筆者看來，創制是立法者針對社會關系中尚不穩定的規定性進行斟酌、選擇和決斷的活動，其結果是直接通過立法的決斷，把不穩定的社會關系及其可能的規定性予以穩定化，以法定的理由，排除或犧牲其它的理由。法律面對新生的社會關系及其規定性而吸納為新型權利的活動，其實就是在創制權利。而認可則是指立法者針對業已成熟的、流傳久遠、其內在規定性已在實踐中被人們習慣性地遵守的社會關系及其規定性，予以承認之而法定化。因此，新型權利經由立法的生成，既可由立法創制而生，也可由立法認可而生。

最后，一種權利一旦獲得了立法的創制或認可，成為法定的新型權利，就意味著它獲得了法律的內在權威。法律是一種權威的社會規范，無論人們對法律權威性的來源有多么不同的看法，也無論人們對法律獲得權威性的條件和標準有多么不同的看法，[注]參見【英】約瑟夫·拉茲：《法律的權威——法律與道德論文集》，朱峰譯，法律出版社2005年版，第1頁以下；許娟：《論法律權威的形成根據》，載《湖北社會科學》2006年第2期。但沒人否定法律是權威的社會規范這一基本結論。一種社會關系中所蘊含的權利，如果只停留在人們的主張階段，甚至人們在日常生活中業已遵循著該社會關系所內生的權利義務而交往，但只要這種權利主張、這種權利義務關系沒有獲得立法的創制或認可，那么，這種權利主張或權利義務關系就是臨時性的，就沒有穩定的保障機制，從而其預期性必然降低。反之，只要一種權利主張或者權利義務關系，獲得了立法的創制或認可，那么，它就和法律一樣，獲得了權威性，就是人們在交往行為中必須運用或遵循的權威規范，是能夠排除、抗辯所有其它交往預期機制的權威預期——至于這一權威的緣由究竟是什么，限于本文主題，在所不論。

3.內在視角(2)：裁判基礎——司法吸納。如前所述，盡管和立法對新型權利生成的意義相比較，在奉行立法至上、從而白紙黑字的成文法至上的國家里，司法對新型權利生成的意義，只是一個次要角色，但是，只要司法通過裁判能夠創制或認可新型權利，且這種創制和認可不僅能對個案的當事人產生規范效力，而且對其他類似案件的裁判法官、當事人也產生規范效力，從而對整個社會在類似問題上都有一定規范(裁判規范)之效，那么，藉由司法裁判所生的新型權利就具有一定的法律屬性，不能不予以重視。另外，從司法裁判或司法權對當事人、對社會而言的最終性、終決性[注]公認為，作為判斷權的司法權，也是一種終決權(相關論述，參見徐顯明為謝暉所著之《價值重建與規范選擇》一書所作的序，山東人民出版社1998年版，第4頁；孫笑俠：《司法權的本質是判斷權——司法權與行政權的十大區別》，載《法學》1998年第8期)，即經由司法所處理且生效的案件，再不能以任何理由被推翻——盡管在有些法治和司法理念尚處于搖擺的國度，這一點即使在法律上可以實證，但在社會上卻很容易被證偽。上講，更可見司法之于新型權利生成的實際意義。當然，如果把判例法國家“司法即立法”的遵循先例原則也拉到這里來論述，就更可見司法裁判活動對于新型權利生成或吸納的重要作用。但因無論在事實上還是在邏輯上講，判例法國家的司法裁判及其判例生成活動，仍應置于前述立法吸納的視角予以觀察，故這里僅就成文法國家司法裁判中創制或認可新型權利的情形(或可能的情形)予以論述。筆者認為，對此，需把握如下幾點：

其一，由司法所創制或認可的新型權利，同立法所創制或認可的新型權利一樣，也位處內在視角。眾所周知，無論在判例法國家還是成文法國家，司法的基本使命在于嚴格依法辦案。在判例法國家，司法遵循先例天經地義；在成文法國家，司法縱不是“法律的自動售貨機”[注]【德】馬克斯·韋伯：《論經濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998年版，第62頁。，也必須遵循“以法律為準繩”的基本執業操守。可見，司法本身天然地傾向于以法律為準則的內在視角，這就是司法的保守性——守法主義[注]有關守法主義的系統闡述，參見【美】朱迪絲·N·施克萊：《守法主義：法、道德和政治審判》，彭亞楠譯，中國政法大學出版社2005年版，第1-24頁。(司法守成主義)。那么，這是否意味著司法創制或認可的新型權利，就逃離了司法守成的要求，從而新型權利位移到外在視角？回答是否定的。這是因為一方面，司法所創制或認可新型權利時，只能針對法律自身所存在的問題。[注]司法創制或認可新型權利的前提，可以稱之為“司法能動性”的場域，我把它歸納為三種情形：其一是法律調整不能，其二是法官的法律發現，其三是法官的法律續造(參見謝暉：《法律哲學——司法方法的體系》，法律出版社2016年版，第232-381頁)。另一方面，即便法官針對法律自身的缺陷，并面對當下需要裁判的案件而創制或認可新型權利時，也須盡量切合法律的原則和精神而展開，即它只能增益于既有的法律體系，而不能減損或破壞既有法律體系。再一方面，只要司法所創制或認可的權利能夠普遍化，那么，其事實上發揮著和制定法相若的功能，因此，這樣的新型權利之為內在視角，昭然若揭。[注]在判例法國家，法院創制或認可新型權利天經地義。如在美國《兒童保護法》出臺前，“社會服務部門強制將嬰兒從其母親身邊帶走的法律依據一直是存在疑問的。但這并不是一個社會新現象。美國高等法院在監護程序中無疑擁有管轄權，以命令將兒童從醫院帶走，這可以證明這是法院所最擅長的。”Andrew Bainham. Protecting the Unborn. New Rights in Gestation? The Modern Law Review, Vol. 50, No. 3 (May, 1987), p.361. 法院后續的一系列判例，不僅僅具有判例法的效應，甚至最終推動了成文的《兒童保護法》的出臺。

其二，在成文法國家，藉由司法所創制或認可的權利，理所當然是新型權利。司法創制或認可一種權利，其邏輯前提是制定法對相關權利法定化的缺漏。倘若制定法已經有完備無遺的相關權利之規定，那么，司法在裁判中就只需守成法律規定即可。但問題是，法律作為人的智慮而非神的指令，其出現意義模糊、意義沖突、意義空缺等缺漏，實在是在所難免。[注]謝暉：《法律哲學——司法方法的體系》，法律出版社2016年版，第27頁以下。當法律具有缺漏，而案件爭議又必須法官出面裁判時，即便法官沒有法律根據，或者直接法律根據不足，也需要權衡各個方面的事實，以及事實中所蘊含的規范(規定性)，設法構造裁判規范，以解決當下的爭議。可見，司法所創制或認可的新型權利，只能針對成文法未規定的情形，這在邏輯上必然預示著藉由司法所生的權利，一定是新型權利。

其三，司法裁判所生的新型權利，其場域只能是在個案處理中。作為判斷權的司法權，[注]參見孫笑俠：《司法權的本質是判斷權——司法權與行政權的十大區別》，載《法學》1998年第8期。其執業之啟動，是當事人出于糾紛解決目的的起訴。司法就是在證據事實基礎上，在法律規定前提下，在司法程序規范中對個案進行裁判。司法除了應當事人請求，依法裁判案件糾紛外，幾無其他權力可言。[注]當然，就我國而言，司法權所從事的不僅是判斷權，而且還有專門的游離于司法裁判之外的法律解釋權(最高人民法院享有)、司法政策制定權(最高人民法院和高級人民法院享有)以及司法裁判的強制執行權(各級人民法院皆享有)。這是我國的司法(權)不同于絕大多數國家司法權通例之所在。當司法面對案件事實，相關的法律規定不足時，不能因此而拒絕裁判。這些都決定了藉由司法所生的新型權利與立法所生的新型權利之重要差異，在于其只能針對個案裁判而創制或認可之，只能在司法程序中斟酌、裁斷、并最終給當事人分配一種新型權利，這就不像立法創制或認可新型權利那樣，只能置于立法程序中。此外，司法中盡管有陪審制與合議制，但更能彰顯法官個人的價值好惡，這會直接影響法官對個案的裁斷，進而影響新型權利在司法中的生成特質。這也明顯不同于立法中新型權利的生成機制——它必須是立法者在嚴格的辯論、商談基礎上生成的，故更能彰顯立法者的集體性。

其四，司法判決中所生的具體權利，只有可普遍化為一般權利時，才可謂之新型權利。并不是經由司法判定的成文法上不存在的權利，皆可稱之為新型權利。當一個國家的法律制度嚴格規定司法裁判的效力范圍僅限于兩造或其他案件相關人時，司法在個案中所創制或認可的權利沒有外溢效應，不能作用于其他社會主體的交往行為中——無論是其它類似案件的當事人據之主張權利還是法官據之裁決類似案件。一旦如此，司法判決所生的權利，就是只要履行完畢也就意味著完全結束的“死權利”，就不具有活動性，不具有可普遍化的屬性。這樣的裁判結果及其權利分配，仍可視為新興權利之范疇，而不是新型權利。可見，能否使司法在個案中創制或認可的權利產生一定區域內廣泛的外溢效應，并進而普遍化為主體運用時可參考、法官裁判時可適用的權利規范，乃是其能否被稱為新型權利的重要衡量標準。

其五，司法裁判的可普遍化，需要判例制度這樣的制度機制。值得關注的是，司法裁判自身并不是其裁判結果普遍化的根據，反之，司法的本質，決定了裁判結果只具有對案件當事人及相關人的效力。那么，如何使司法裁判普遍化，并進而使司法創制和認可的權利成為新型權利呢？這就必須談及相關的制度機制。這種制度機制要么是判例法制度，要么是判例制度。在判例法制度下，司法不僅裁判個案，而且負有對后來者創造先例的義務。這樣，司法裁判中的權利確定，無論是對先例的遵循，還是前無古人地針對個案的權利創制或認可，都是可普遍化的，相應地經由司法所創制或認可的權利，未必一定是新型權利。在實行成文法，但把判例制度作為對成文法拾遺補缺的國家，由于司法在立法有缺漏時，針對個案直接創制或認可一種權利，毫無疑問，這是具有示范意義的創制和認可，因此，其明顯具有可普遍化的制度機制，故經由司法所創制或認可的權利，一定是新型權利。但當一個國家徹底否定判例制度時，即使司法面對立法缺漏，且針對個案創制或認可了一種權利，因其不能被普遍化，故不能徑稱為新型權利，而只能歸于新興權利范疇。

其六，經由司法裁判所生的新型權利，其普遍化的場域仍主要在裁判規范領域，很難作為行為規范，裁判規范和行為規范是埃利希所提出并使用的兩個重要的概念。他指出：

“裁判規范像所有的社會規范一樣是一種行為規則，但確實只為法院適用，它至少主要不是一種為在日常生活中活動的人設定的規則，而是為對他人的行為進行裁判的人設定的規則。因此，就裁判規范是一種法律規范而言，它表現為一種特殊種類的法律規范，區別于包含一般行為規則的法律規范”。[注]參見【奧】埃利希：《法律社會學原理》，舒國瀅譯，中國大百科全書出版社2009年版，第127頁。

筆者對這兩個概念的修正性用法是：裁判規范僅是指在司法裁判中能被普遍運用的規范，因此，人們的日常交往行為，未必能據此展開。而行為規范，則不僅能被司法裁判所適用，同樣也能被人們的日常交往行為所運用。可見，司法所創制或認可的權利，一方面，直接效力適用于個案之兩造；另一方面，類似案件的當事人可以據之主張權利；再一方面，法官可以據之裁判類似案件，但它很難普遍地作用于人們的日常交往行為，即便這種交往行為類似于既判事實。如此一來，則即便人們根據這種個案裁判結果而在類似爭議中主張權利，也每每限于訴訟領域——即限于新的類似案件的權利訴求者。因之，經由司法創制或認可的新型權利，其普遍化乃主要是和裁判規范相關的普遍化，而不是和行為規范相關的普遍化。

三、新型權利概念的外在視角——社會學基礎

如果把新型權利的概念完全放置在內在視角(法律及裁判)——教義學基礎上，盡管對界定新型權利而言，并無大礙，但任何一個法律和法學概念，其產生的直接目的并不是為了圖解概念本身，更重要的是，人們必須經由概念而導向實踐。這就是法律和法學概念作為語言的“取效”之維。倘一個法律和法學概念在實踐中無以取效，則其意義堪虞、功能將失。因此，在探討了新型權利的內在視角——教義學基礎后，進而探究新型權利的外在視角——社會學基礎，才能更全面、圓潤地認知其實踐取效問題。這其中，新型權利是根據什么事實產生的？新型權利是如何取得可接受效果的？新型權利又是如何創造新的社會事實和社會秩序的？這是我在下文中擬重點探究的話題。

1.新型權利創生的事實根據。新型權利盡管是立(司)法者主觀決斷的產物，但立(司)法者的主觀決斷又不是憑空進行的。其創生須建立在一定的社會關系基礎上，這正如有學者所言：“無論是立法還是司法審判，都是根據關系而非契約而展開的。”[注]【美】羅斯科·龐德：《法理學(第一卷)》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第223頁。立(司)法者創制或認可新型權利時所依賴的社會關系，未必一定是新生的，但必須是在既有的法律體系或司法裁判中未曾被關注的。這表明，新型權利據以創生的社會事實可以二分為既往社會事實(關系)和新生社會事實(關系)。既往社會事實如何判斷？或者它的時間判準是什么？這是一個值得探討的話題。筆者認為，衡量既往社會事實之判準，至少有如下幾個方面：

第一，它理應是現有法律調整之前存在的事實。既往社會事實，毫無疑問，是在歷史上生成的、并且遺留至今的事實。但現有法律并未對之納入其調整范圍，因此，對現有法律而言，它不但是法律調整外的事實，而且是其調整之前的事實。這和新生社會事實適成對照。法律何以對這種事實關照不夠？原因可能是多樣的。有些事實在歷史上曾被法律所調整，但因為移風易俗，被現有法律所拋棄。如訂婚事實、婚姻儀式等，雖然在民間仍普遍存在，且曾存在于既往的法律中，但不受現有法律的保護。而有些事實卻未曾被納入法律調整的范疇。如我國南北公民都要過的小年節慶等，過去不是，至今也不是法定假日。

第二，它理應是活動的、在當下人們的交往行為中仍存在的事實。既往社會事實，有些早已消失在浩茫的歷史煙海中，因此，人們只能在考古文獻、文字材料、歷史傳說中尋其端緒。它們對當下的人們而言，只有發思古之幽情這類精神享驗價值，并無現實生活中分配人們權利義務的價值，因此，法律理應對之完全忽略。但不少社會事實，雖然產生于某個遙遠的歷史年代，但它穿越了悠遠的歷史，在當下仍然活動著，并且直接影響、關涉人們的行為選擇和情感取向。[注]行文至此，不禁想起2008年春節南方冰災肆掠時，兩位留學歸來的法學家之爭論：其中留學日本歸來的、時任教于浙江大學的林來梵教授在網絡撰文主張：如此勞民傷財，嚴重影響人們出行，且政治事功大于情感交流和文化傳承的“過年”，不如取消。見此，留學德國歸來的時任教于西南財經大學的吳越教授卻對之有贊有駁，反對取締春節“過年”，并強調春節之于中華民族的情感價值等意義(參見林來梵：《反思“過年”的意義》，載http://linlaifan.fyfz.cn/b/250144，2019年1月30日訪問；吳越：《認真對待過年：響應林來梵教授》，載http://lawandlife.fyfz.cn/b/164081，2019年1月30日訪問)。后來，林先生在其新浪微博中強調他每到清明節，都要去父親墳前掃墓。見此，再聯想到之前有關“過年”的爭議，筆者與其在微博上進一步就節慶、情感和緬懷紀念等問題和林教授做了一次有意思的對話。在法律未對其規范時，它總是以習慣的方式支配著人們的行為選擇。如對國人而言傳之悠久的春節節慶、清明習俗、端午傳統等，如今雖已被納入法律中，成為法定假日，也成為人們的新型權利，但過去很長時期，它們被拋棄于法律之外。目前仍有類似的不少傳統，作為既往的事實，被拋棄于現有法律調整之外，而由相關的習慣調整之。

第三，它理應是涉及一定區域內人們相關權利義務分配的事實，因此，是法律理應納入調整范圍的社會事實，或者具有現實法律意義的社會事實。既往社會事實在現今社會的活動性，業已表明它存在著在人們交往行為中分配權利義務的必要和可能，因此，即使現有的法律未將其納入調整范圍，但并不意味著它沒有法律調整的必要。一種社會事實，無論它是既往的還是新生的，只要能夠在一定時空范圍內客觀上制約人們的權利選擇和義務取向，那么，它就有法律調整的必要和可能。法律對它的放任自流，不過是其自我減損調整范圍，并削弱藉此而構造社會秩序的功能而已。它只能導致習慣調整范圍的擴大和法律調整范圍的退縮。

而新生社會事實，與既往社會事實在判準上既有相近處，也有相別處。前者如兩者都是法律調整之外的社會事實，因之，都是法律尚未調整，從而留有法律空白的社會事實。同時，只要它們都具有現實生活交往中權利義務分配的必要和可能，那么，也都是法律理應調整的社會事實。如下我更關注的是兩者的兩點主要區別，因為這在另一個視角上決定著這種事實接受法律調整的必要，決定著法律經由對此種事實的調整而生成新型權利的可能。

首先，既往社會事實一般都是業已成熟的、定型的，而新生社會事實未必一定是成熟的和定型了的。這就決定了對既往社會事實之法律調整，完全取決于這種事實在現實生活中的作用面，以及立法者對這種社會事實可能影響人們權利義務關系程度的評估及價值取向。例如何以春節、端午等可以成為全民的法定節日和假日，而重陽節卻不是？這些，只能是立法者對既往社會事實之于當下人們生活的實際影響評估的結果。當然，司法面對相關問題的權利義務沖突時，也可藉對糾紛之裁判而處理既往社會關系中的權利義務關系。面對新生社會關系，立法者只能就成熟了的社會關系納入法律調整的范疇，并因之生成新型權利。對那些尚未成熟的新生社會關系，一旦因之產生糾紛并付諸訴訟，照例可由司法裁判解決其中的權利義務關系，以及時應對新生社會關系中的問題，救濟法律之不足。

其次，既往社會事實是向后的，故其每每也按照已存在著相關習慣來調整，而新生社會事實是向前的，或許在其中也存在著人們面對它時的習慣做法，但這種習慣做法經常并不具有穩定性。在這兩個意義上講，新生社會事實需要法律調整的必要性更為強烈：一方面，從其“向前看”的意義上，這種社會事實更具有現實性和迫切性。因為一旦法律或裁判不能及時調控之，會對人類現實的交往行為，特別是社會秩序的構建造成妨礙。另一方面，從其習慣尚不成熟的視角看，更需要立法者或司法者出面，深入研習、探究、判斷相關社會事實及其規定性，做出具有創制意義的普遍規范。相較而言，業已存在著成熟的習慣來調整的既往社會事實，就無此種接受法律調整的迫切性和必要性。

以上對既往社會事實和新生社會事實的論述，不是要說明這些社會事實本身，而是要借此進一步說明觀察新型權利的外部視角和社會學基礎。固然，新型權利的內部根據在于法律規范或司法裁判，但法律規范也罷，司法裁判也罷，其在創制和認可新型權利的時候，必須立基于上述兩種社會事實之上，這樣，新型權利的創制或認可才是有的放矢，否則，立法或裁判，就只能是立法者或司法者的天馬行空、任由想象、無的放矢了。這不僅是對立法和司法資源的浪費，而且也是對人們內心透過法律和裁判穩定預期這一愿望的打擊。可見，只有遵循了上述事實的法律、裁判及其創生的新型權利，才能溢出規范和裁判本身，在社會學意義上使人們接受規范和裁判。換言之，即經由規范或裁判創生的新型權利才具有可接受性。

2.新型權利的可接受性。可接受性不僅是“接受美學”的一個重要概念，[注]有學者強調，“藝術作品的歷史本質不僅在于它再現和表現的功能，而且在于它的影響之中……只有當作品的連續性不僅通過生產主體，而且通過消費主體，即通過作者與讀者之間的相互影響來調節時，文學藝術才能獲得具有過程性特征的歷史。”(【德】H.R.姚斯、【美】R.C.霍拉勃：《接受美學與接受理論》，周寧等譯，遼寧人民出版社1987年版，第19頁)。而且也被普泛化為人文—社會學科領域在論述人們的社會交往現象時所廣泛使用的概念。法律不僅屬于“法律的作者”，而且屬于“法律的讀者”[注]對“法律的作者”與“法律的讀者”之于法律的不同理解圖式的描述，參見謝暉：《法律的意義追問——詮釋學視野中的法哲學》，商務印書館2003年版，第176-246頁。。因此，只有當“法律的讀者”接受法律規范時，法律才能發揮其應有的社會效應。這就涉及法律的可接受性。新型權利作為法定權利，要發揮其應有效應，也是如此。那么，如何理解法律以及新型權利的可接受性？法律以及新型權利的可接受性因何而生？可接受性何以是在社會學視角理解新型權利的一個剖面？下面分別予以說明：

第一，什么是法律以及新型權利的可接受性？對此，筆者曾這樣表述之：“接受或者可接受性，事實上表達的是……立法者與運用者之間‘交往’的一種關系性概念。法律作為一種制度修辭，其接受也表現在法律文本和法律運用的關系中間，從而進一步體現為立法者和法律運用者之間的修辭關系。法律要能夠被接受，必須把法律運用者帶入到法律的游戲活動之中，他們不僅是聽眾、看客、讀者，而且是參與法律修辭活動的主體。沒有他們的參與，法律修辭就不過是一出獨角戲，成為立法者的自娛自樂，無法在普羅大眾中間產生其自由與秩序被法律所結構的審美體驗和修辭效果。”[注]謝暉：《制度修辭論》，法律出版社2017年版，第317頁。

這一對法律可接受性的理解，自然也可以運用到對作為法定權利的新型權利之可接受性的理解上——只有把新型權利置于立(司)法者和運用者交互的關系體系中時，才表明新型權利不僅是立(司)法者的事，從而不僅是內在視角或教義學領域的事，還必須是運用者的事，從而也是外在視角和社會學領域的事。可見，可接受這一概念，對于在社會學的外部視角理解新型權利具有不可或缺性。

第二，法律以及新型權利因何可接受？這雖然是一個很難用三言兩語可以說清的問題，但限于本文需要和篇幅，我必須在此通過三言兩語來闡述這一問題。法律的可接受，在法律發展史上可謂是多方面的。概納之，大致有這樣幾種情形：其一，神圣靈啟的可接受性。在人類歷史上的不同地方和不同時期，法律都被視為神的啟示。在宗教法世界，這種觀念則天經地義，理所當然。即使在當今時代的世俗世界，在有些地方和族群中，仍然存在著“神判”現象。這種以神靈為媒介的互動，很容易形成立(司)法者及其法律(裁判)和運用者之間的互動，并在互動中產生可接受性。其二，壓制命令的可接受性。壓制性命令，盡管在表面上看去具有單向性，從而很難導致人們對它的接受。但這只是揆諸近、現代主體平權意識的看法。事實上，在人類邁入近代社會以前，幾乎所有的法律都是壓制性和命令性的，即便在近、現代國家，命令性的法律不但沒有絕跡，反而大量地存在。但何以人們會接受這種法律？毫無疑問，它是人們權衡利弊的結果。當人們服從一種壓制性命令更有益(無論精神上、身體上還是物質上的益)時，選擇服從和接受便是自然而言的事。一旦做了這種選擇，事實上就進入到一種“不完全契約”中。因此，這種可接受性也可以被稱為“不完全契約的可接受性”。其三，完全契約的可接受性。近、現代以來，人類法律的產生越來越具有立(司)法者和運用者共同參與的特征，因此，法律本身越來越具有契約的特征，甚至法律就是社會契約的具體文本。無論是代議制立法，還是全民公決制立法，都在不同程度上彰顯“法律的作者”和“法律的讀者”在法律產生問題上的互動性。既然法律是自己參與或者授權參與而產生的，則在邏輯上無論立法者還是法律運用者，都有義務接受法律，接受契約之規制。這種情形，也可適用于司法裁判，畢竟一項司法裁判的產生，是兩造自主選擇法院作為裁判主體的結果。在其選擇之時，即可視為達成了契約性的默契。如上對法律(裁判)可接受性之三種原因的剖析，也可適用于對新型權利可接受性的剖析，只是需強調的是，因為法定權利主要是一個近、現代法律的概念，因之，作為法定權利的新型權利，其可接受性理由主要是因為契約。即便其間存在命令的可接受理由，也只是可接受理由的補充，而不是主導。

第三，如何理解可接受性是在社會學的外在視角理解新型權利？這一問題，在前文中業已有所說明。這里需再簡要地強調的是，新型權利的可接受性既來自立法者對“裝載”新型權利的社會事實及其規定性的客觀表達，也來自作為法定權利的新型權利，一旦經由立(司)法者之手而產生，就會以規范(新型權利)為中介而形成社會的互動，即新型權利從規范世界溢出，投射到主體交往、互動的社會實踐中。因此，可接受性不是觀察新型權利的內部視角的教義學命題，而是其外部視角的社會學命題。

3.規范(新型權利)的普遍化與再社會化。作為立(司)法者在沖突的客觀事實面前主觀決斷和價值抉擇的產物，新型權利首先屬于主體意志或精神的范疇。至于主體范圍在這里有多大，是“口含天憲”的帝王、是大權在握的統治階級、是接受授權的議員，還是取得了平等資格的全體選民？則另當別論。只要這些不同類型的主體，能夠將其意志和精神價值選擇制定為規則，并推向社會，成為人們所接受的法律，那么，它就實現了其意志和精神價值的規范表達。因此，這里擬繼續探究的有如下三個問題：內在視角的新型權利規范通向社會的內在機理是什么？紙面的新型權利如何被普遍化或實踐化？新型權利如何還原到社會，從而再社會化？

第一，新型權利通向社會的內在機理是什么？任何法律的目的，都不以規范內部的游戲為目的，即便規范內部的游戲是十分必要且重要的，但它也只是實現法律目的的手段。法律的目的在法律外部，即法律必須關聯實踐，并且是一種受其制約的理性的實踐。[注]因此，自康德以來，把法律和實踐理性勾連起來的學術思想不絕如縷(參見【德】康德：《實踐理性批判》，韓水法譯，商務印書館1999年版；【英】約瑟夫·拉茲：《實踐理性與規范》，朱學平譯，中國法制出版社2011年版；顏厥安：《法與實踐理性》，中國政法大學出版社2003年版；葛洪義：《法與實踐理性》，中國政法大學出版社2002年版等)。所以，作為法定權利的新型權利通向社會，調整相關的社會關系，來自新型權利“目的域”的當然指向。新型權利不可能在規范內部實現其目的，只有將其投放到規范外部——社會關系中去時，才能夠與其目的接睦。這是其一。其二，新型權利之所以能夠在投向社會時實現其目的，還在于它源于社會關系。在這個意義上，新型權利不過是立(司)法者在相關社會關系中“發現”的結果，而不是他們苦思冥想地臆造出來的。越是卓越的立法和裁判，越需要立(司)法者具有對相關社會關系的深刻洞察能力和總結活動。這一點，與法律或裁判是立(司)法者的意志決斷這一判斷并不矛盾，因為他們在社會關系中所發現的規定性，也往往是矛盾、甚至對立的。他們必須在矛盾的事實中選取能夠盡量減少或平息矛盾的規則。這表明，當我們說新型權利來自于承載它的社會事實(關系)時，本身意味著它內含還原于社會，并使得社會關系向更有序的方向發展的可能。

第二，紙面的新型權利如何被普遍化、實踐化？前文我業已論及經由裁判產生的權利如何普遍化為新型權利的話題，但這一普遍化，仍屬于經由法律(裁判)所生的新型權利規范內部的事，因此屬于教義學范疇。這里所論述的普遍化、實踐化，卻指向法律規范如何為社會交往中的人們提供普遍指引，因此，是一個紙面的法律(裁判)，如何維系和創生源于法律，但又外于法律的社會秩序的問題。所以，應當區分前述兩種“普遍化”或“可普遍化”理念。在有些學者看來，紙面上的法律不過是應然的，它可能會普遍化地導向實踐的實然，也可能永遠停留在紙面上，無法化為“行動中的法”或者“活法”[注]眾所周知，這兩個概念分別是龐德和埃利希所首創的。兩個概念都深刻地揭示了紙面上的法律與實踐中的法律之重要區別(對兩者之比較分析，參見王斐：《“活法”與“行動中的法”——兼論民間法研究的兩條路徑》，載《甘肅政法學院學報》2007年第3期)。另外，現實主義法學者在這方面的論述更勝一籌，在他們的有關論述中，紙面上的法律就連應然的地位也沒有。應然的法律是當事人及其律師對法官將做如何裁判的預測，而不是紙面上的法律。紙面上的法律之地位，最多是“并非支配而是指導判決”(參見【美】卡爾·N·盧埃林：《普通法傳統》，陳緒剛等譯，中國政法大學出版社2002年版，第211-217頁)，至于實然的法律，正如龐德對該學派的一個總結那樣：“……它們都傾向于把所有影響受理某個案件的某個特定法官的因素視作是一種法律淵源。”(【美】羅斯科·龐德：《法理學》(第一卷)，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第255頁)。。但無論如何，學者們都不期望紙面上的法律只停留在紙面上，反之，都期待紙面上的法律和人們的交往行為相一致，和社會秩序的形成過程能夠相吻合或符合。否則，紙面上被法定或裁定的新型權利，不過是出力不討好、勞民傷財的成本揮霍而已。但是，紙面上的新型權利究竟如何被普遍化、實踐化？或許人們對其中的機理有完全不同的回答，如表達新型權利的法律或裁判的神圣性、真理性、客觀性、權威性等等。但在我看來，歸根結底，它的可普遍化，并進而實踐化，源自已內化為人們精神結構中的法律的普遍有效觀念、社會契約觀念以及強制保障觀念。正是這些觀念以及法律運行中與這些觀念的相互印證，才導致作為法定權利的新型權利能普遍化地展開為人們交往行為中構造秩序的實踐活動。

第三，新型權利如何還原到社會，從而再社會化？自以上兩方面的論述，我們已經大致掌握了新型權利還原到社會，從規范之內部世界通往實踐之外部世界的機理。因此，新型權利的生成，并不是為了提取這種名為“新型權利”的精神意志，而是透過新型權利的規范，更合理、有效地還原到與新型權利相關的社會關系中，使其有序化、規范化，實現經由規范的社會控制和秩序構造。這一過程，自然是“徒法不能以自行”的，它還需要規范之外的一系列配套措施，從而以規范為前提，形成一個相互關聯的制度體系。在該體系中，作為前提的法律規范，作為保障的法律觀念，作為動力的法律主體，作為踐行的法律行為以及作為反饋的法律監督必須同時具備。盡管觀念、主體、行為以及反饋皆生自于法律規范的規定，一旦當其從規范轉型為具體的觀念、主體、行為和監督時，就意味著作為規范的法律已然在構建社會，使源自社會的規范反作用于社會，從而得以再社會化。所以，當人們談論法制和法治這些概念，而不是僅僅談論法律的時候，已經意味著法律被還原到社會，并創造以法律為根據的社會，這即是法律(新型權利)的再社會化。

如上述三個方面進一步表明：對新型權利概念的觀察和理解，不僅需要在法律規范體系內部——教義學視角觀察，而且也需要在法律規范體系外部——社會學視角觀察。這兩個方面的觀察結果，共同構成理解新型權利的基礎性理念。

四、余論：新型權利與司法關懷

在上述有關新型權利的論述中不難推論：在人們的交往行為因科技一日千里的發展，新生社會關系因之層出不窮地呈現，其所導致的權利義務關系也超乎尋常地復雜、多變的時代，把這些社會關系及其權利義務紛爭悉數交由立法去處理、規范，勢必會導致如下問題：

一方面，導致有關新型權利的立法不能集中于一個國家或地方事務的整體性思考，而不可避免地陷入對具體的瑣碎事務的關注和考量，這與立法必須站在一個國家或地方的全局視角來考慮問題的本來要求會背道而馳。與此同時，立法程序和司法程序雖然都有極其嚴格的共同特征，但司法程序畢竟有時效性規定，而立法程序的不少環節在時效性上并沒有嚴格規定，即司法必須在程序內取效(裁判)，而立法則沒有這樣的要求(在一個程序內必須制定法律)。這導致立法創制或認可一種新型權利，不得不面臨冗長程序以及預期不定的困擾，從而無以及時地應對新生社會關系及其問題。

另一方面，畢竟大量新生的社會關系，仍處于磨合性的多變狀態，因此，未必一定是成熟了的社會關系。所以，當有關新型權利的立法一味因循這種尚在變動不居中的社會關系而制定時，立法者一面難于從中發現規定性——穩定的權利義務關系，另一面卻容易因疲于應付而導致法律及其新型權利內容的朝令夕改。顯然，這與立法及法律的“科學性”、穩定性、權威性要求背道而馳，更與人們期望通過立法而實現社會交往的和諧有序、社會秩序的長治久安南轅北轍。

再一方面，立法是一項無論物質成本、社會成本還是人們精神(情感)成本都相當高昂的工作。在物質成本上，不要說一項有關新型權利的立法一旦因制定不當而推倒重來，哪怕因其中某一條款制定不當而重新修改時，都要投入不菲的人力、物力和財力。在社會成本上，一旦某種有關新型權利的立法因不當而付諸實施時，不但無益于社會秩序的構建，反而會導致社會交往的混亂，得不償失。在精神成本上，一項有關新型權利的立法一旦因為調整不能、運行不開而導致其成為“僵尸”法律時，不僅會導致人們對立法者的失望，也會導致人們對整個法律和法治的失望。

立法在新型權利保護上的如上不足，并不意味著對新生社會關系或者尚未受法律調整的社會關系中實存的權利義務關系，以及因此導致的人們之間的交往糾紛就可以視而不見。反之，在制度上尋求、探究更能適時、有效、且波及面較小地解決上述社會交往關系中的權利義務糾紛，使其盡管沒有統一的法律之調整，但仍能有效有序地運行的機制，這無論在學術探究上，還是在制度建設上，都是頗有意義的事業。這樣的機制，只能在司法中才有可能，因此，賦予司法在面臨法律未調整的社會關系時以“造法”的權力，建立判例制度，是解決這一問題的行之有效的方法。這是由于在這方面，司法既優越于行政，也優越于立法。

首先，之于新型權利的創制和認可，司法優越于行政。司法解決的是糾紛事項，具有明顯的專業性，這不同于行政。行政主要解決的是按部就班的不存在沖突和糾紛的事項，具有明顯的駁雜性。因此，在行政事務中，人們容易忽略一種社會關系中的權利義務關系，至少人們不是站在權利義務關系視角，來觀察某種社會關系及其規定性的。但是，在糾紛事項的解決(司法)中，全部過程緊緊圍繞著案件(社會關系)中的權利義務關系而展開。司法的直接目的，就是通過對糾紛中權利義務關系的厘清，決疑解紛，平息矛盾。因之，在司法的糾紛解決中更容易且便于觀察一種社會關系的癥結所在。兼之法官本來是法律專家，這也不同于公務員主要是行政管理專家，其更善于運用權利義務關系的基本法理，去分析當下所面臨的糾紛及其背后的社會關系原理。除此之外，眾所周知，司法具有終決性，這也不同于行政。行政即便能夠依法解決一些糾紛，但一般說來，這和它處理的日常事務一樣，仍具有可訴性。故通過行政以確立和保障新型權利，殊難實現，也不具有可普遍化的機制。而司法對糾紛的處理，一旦生效，就是終局的，是不可再訴的，并且司法對新型權利的確認和保障，具有可普遍化的可能。在此情形下，如果能健全司法及其判例制度，于新型權利的創制或認可、確定和保障而言，可得近水樓臺先得月之效果。

其次，之于新型權利的創制和認可，司法優越于立法。因為其一，司法解決的是個案問題，因此具有明顯的靈活性，這不同于立法。我們知道，立法每每解決的是一個國家或地方的整體性、全局性和一般性的事務。所有整體、全局和一般性事務的處理結果，更正起來頗費周折，所謂“船大難掉頭”也，故只能通過對法律的修修補補以解決問題。一旦法律立了之后推倒重來，其社會成本的高昂支出，無論在心理上、社會交往上、還是人力財力上，都是難以估量的——社會心理的不信任，社會交往的失范，立法調研、起草、審議……的人力財力浪費等，誰能估量？但司法卻不是如此。一份個案的裁判一旦出現問題，相對而言容易糾偏和轉圜。即使一例個案已經生效，且其影響范圍哪怕波及全社會，但一般來說，其實際影響仍主要在案件的當事人，故糾正司法裁判的失誤，要比糾正立法的失誤容易得多。其二，具體到新型權利的生成領域，它主要針對的是尚不穩定的新生社會關系，因此立法一旦處置不當，不但會弄巧成拙，而且會對新生社會關系的調整產生長久的不當影響，但司法處置即使不當，其影響面不但要小得多，而且不會產生長久的不當影響。其三，在功能指向上，誠如前文所言，縱然司法裁判的結果能夠成為一種判例，進而其在某一個案中所裁判的權利能被普遍化為新型權利，但其在功能指向上仍主要作為裁判規范存在，而不是行為規范。可立法卻不同——一種成文法，其功能首要地是作為行為規范，其次才作為裁判規范。所以，相較而言，司法的功能指向及其影響要遠遜于立法的功能指向及其影響。這更有利于司法“低調地”保障新型權利，以免面對尚未成型的新生社會關系而言，立法的高調調整成事不足，敗事有余。綜上所述，對新型權利的創制和認可、確定和保障而言，司法顯然要比立法更現實有效。

上述情形無不表明，借助司法以確立、規范和保障未受法律調整的社會關系，并把其中所蘊含的新興權利升華為新型權利的恰當性、正當性和可能性。當然，這要求國家認真對待賦予司法以一定創造性和“能動性”[注]前些年，我國司法界和法學界有關“能動司法”或“司法能動性”的探討甚多。在筆者看來，司法能動在成文法國家只能是法律出現“病癥”、特別是“法律調整不能”或法律意義空缺且沒有類推根據時才能啟動的事業。故應在法律方法視角，為這一概念找到其適用的基本條件。參見謝暉：《能動司法與法律方法——在第三屆“長三角、珠三角法院院長論壇”上的發言》，載http://longfu.fyfz.cn/b/405598，2019年1月30日訪問。的判例制度。這將是另一篇論文的話題。