互聯網領域濫用相對優勢地位行為的法律規制

曹 陽

(中國人民大學 法學院，北京 100872)

隨著我國互聯網技術的飛速進步和互聯網產業的蓬勃發展，我國互聯網領域的競爭也日趨白熱化，相應地，我國互聯網領域的新型反競爭行為也層出不窮，因此亟需一套有效的規制體系。作為上述新型反競爭行為的典型代表，互聯網中濫用相對優勢地位行為近年來在國內呈愈演愈烈之勢，甚至屢屢成為坊間熱議的焦點。加之相關市場等認定方法在互聯網領域難以有效適用，致使此類行為長期游離于法律規制之外，在損害相關主體合法權益的同時，嚴重破壞了我國互聯網中的公平競爭秩序，因而具有不可低估的危害性，確有施以法律規制的必要。鑒于此，筆者擬先從互聯網中濫用相對優勢地位行為的基本范疇及其法律規制的必要性入手，通過闡明對該行為施以法律規制的理論依據，并結合我國對此類行為法律規制的現狀與不足，勾勒出相關法律規制的整體輪廓，從而進一步提出完善相關法律規制的具體對策建議，以供相關部門參考。

一、互聯網領域濫用相對優勢地位行為的基本范疇與法律規制的必要性

(一)互聯網領域濫用相對優勢地位行為的基本范疇

1.互聯網領域濫用相對優勢地位行為的界定。結合我國相關法律條文中對傳統相對優勢地位的定義，以及綜合國內學者自學理上對傳統相對優勢地位的界定，并結合筆者對近年來在互聯網領域頻頻發生的以“二選一”為代表的強制不兼容行為的觀察與思考，筆者認為，所謂互聯網領域的相對優勢地位，是指在互聯網領域的不同經濟環節中具有非對稱依賴關系的市場主體雙方間在從事與互聯網相關的經濟活動時，優勢主體相對于依賴主體具有相對的強勢地位，以致依賴主體依賴于優勢主體，且不存在其他足夠且可合理期待的轉向其他同類或類似的互聯網平臺企業的可能性，使得優勢主體得以控制依賴主體或使依賴主體在諸多方面的選擇上受到限制，并極有可能借此地位單方決定二者間關系或經濟活動主要內容的市場地位。對該行為的定義有廣義與狹義之分。二者相較而言，筆者更傾向采用狹義定義，即在二選一等強制不兼容行為基礎上作適度擴展，并與其它類似互聯網反競爭行為相區別，(狹義的)互聯網中濫用相對優勢地位行為是指在互聯網領域中優勢主體為達到其打擊競爭對手或謀求自身利益最大化等目的，通過以強制不兼容為代表和主要途徑的行為方式不合理地利用其對依賴主體的相對優勢地位，并已造成或極有可能造成損害依賴主體合法權益或破壞市場公平競爭秩序等后果的行為。

2.互聯網領域濫用相對優勢地位行為的構成要件。經對互聯網中濫用相對優勢地位的全面考察，筆者仍沿用在對傳統領域濫用相對優勢地位分析中已成為通說的主體、行為、后果與目的共同構成的四要件說，并在某些獨具互聯網競爭特質之處稍加補充。一是主體要件：優勢主體通常是互聯網平臺企業，必須在交易中處于優勢地位，換言之即依賴主體對其必須具有依賴性，但不應拘泥于“依賴主體僅系中小企業”這一窠臼。二是行為要件：這具體表現為優勢主體客觀上從事了濫用行為，且通常要求相對優勢地位及其濫用行為發生于互聯網領域或至少與互聯網中存在緊密關聯。三是后果要件：這還需要綜合考察該行為已造成或極有可能造成的后果，除依賴性外，對濫用行為等要素的分析亦是解析或認定互聯網中濫用相對優勢地位時的重點。四是目的要件：這要求該行為還應具備旨在實現以謀求自身利益最大化或力圖打擊競爭對手等目的。

(二)互聯網領域濫用相對優勢地位行為法律規制的必要性

盡管近年來國內互聯網中濫用相對優勢地位行為頻頻發生，但因大型互聯網平臺等利益集團的極力杯葛，濫用相對優勢地位規制條款等相關規定至今仍未納入競爭法規范和相關行業監管法等的規制范疇中，反倒是任由互聯網中的優勢主體為所欲為或僅由民商法規范調整的錯誤觀念，在部分保守人士和大型互聯網平臺的推波助瀾下甚囂塵上，甚至嚴重誤導了普通民眾對該行為的認知。由此筆者認為，有必要從對我國互聯網中濫用相對優勢地位行為施以法律規制的必要性層面對上述認識上的誤區進行批駁和澄清。

1.維護企業合法權益乃至行業健康發展。無論被直接要求不兼容的對象是優勢主體的上下游企業還是終端消費者，互聯網中的優勢主體濫用相對優勢地位從而對其上下游企業及同業/跨域競爭對手等相關企業合法權益所造成的侵害都是相當嚴重的，特別是憑恃其優勢地位“敲竹杠”的危害尤甚，若形成冒尖等效應其危害有時可能會蔓延至該行業的整個細分領域、甚至不亞于同等條件下的濫用市場支配地位行為，這已溢出純粹合同關系的邊界、具有相當程度的社會連帶性，因而絕對不是民商法等私法規范所能包容或有效調整的。因此為遏制上述負外部性的蔓延，維護我國相關領域的互聯網企業，特別是與優勢主體相比處于弱勢的企業之合法權益，避免其被優勢主體“鎖定”從而喪失經營自主權，或被優勢主體限制競爭或筑高該領域進入壁壘；也為了保障相關行業的健康有序發展，確保該領域始終充滿競爭活力，有必要對互聯網中濫用相對優勢地位行為施以法律規制，但要注意規制的適度性與認定時的嚴格限定，以免該條款成為某些企業主動“碰瓷”、打壓競爭對手的噱頭。

2.保護終端消費者合法權益。盡管互聯網中濫用相對優勢地位行為的表現形態紛繁多樣，但作為依賴主體的終端消費者往往淪為該行為的受害者，即便優勢主體常常會通過給予終端消費者一些暫時性的“小恩小惠”、以掩飾其濫用行為的違法性，也無法遮蓋該行為終將會減損終端消費者合法權益的危害性。且如該消費者處于單歸屬狀態，則其損失尤為嚴重；縱使其處于多歸屬狀態，其對同類產品可自主選擇的多樣性及同時方便地使用多種優質產品等多方面權利也會有所減損。而且一旦互聯網中的優勢主體憑恃其優勢地位從事濫用行為，其損害的終端消費者將是不特定的，其負外部性甚至可能會蔓延至某一產品或特定區域的終端消費者整體。這同樣證明該行為不能為私法規范簡單地涵蓋，而應基于其社會連帶性等因素考量，將該行為交由反法等競爭法規范與電子商務法等相關行業監管法加以必要規制，同時應避免終端用戶從上述濫用行為中短暫受益、在互聯網產品間轉移成本低及其可能存在多歸屬行為等理由成為某些優勢主體逃避相應法律責任的借口。

3.保障互聯網市場公平競爭環境。作為社會公共利益的重要組成部分及現代競爭法彰顯的價值目標，公平競爭秩序在現代社會具有舉足輕重的地位，應由具有公私法交融性的競爭法來維護，而這正是民商法等私法規范力所不逮的“空白地帶”。無論從濫用行為的違反商業道德性，還是從該行為與互聯網中傳統不正當競爭行為相比所具有的負面效果，甚或從該行為進一步滑向市場支配地位及其濫用并造成更嚴重危害的潛在可能性來看，互聯網中濫用相對優勢地位行為對我國互聯網市場中的公平競爭秩序及在其基礎上構建的公平競爭環境均具有較嚴重的破壞性，迫切需要政府的適度干預，而對此問題私法規范壓根無法有效調整。因此從維護我國互聯網市場公平競爭秩序視角來看，確有必要通過現代競爭法規范和相關行業監管法間協調配合，對該行為施以有效的法律規制，為我國互聯網產業營造出一個公平有序的競爭環境。

4.促進社會整體福利提升與經濟健康發展。除公平和秩序外，技術創新與經濟效率等也是我國互聯網領域競爭中不容小覷的重要價值追求?；ヂ摼W中優勢主體的濫用相對優勢地位行為不但會在一定程度上妨礙該領域的技術創新，同時也會降低該領域中資源配置與利用等經濟效率，而且還會顯著提高該領域的交易成本，這對我國社會整體福利提升與經濟健康發展而言均是明顯不利的，因此也需要公權力的適度介入，通過必要的法律規制盡量消除互聯網相關領域中可能阻礙技術進步和經濟效率的反競爭因素，以充分保障我國社會與經濟的健康持久發展。

二、互聯網中濫用相對優勢地位行為法律規制的理論依據

除前述法律規制必要性支持外，對我國互聯網中濫用相對優勢地位行為的法律規制不僅需要充足的理論依據予以支撐和引導，而且還需確保規制的適度，即既要避免規制不足所可能帶來的放任自流，也要防杜過度規制所可能造成的“因噎廢食”。具體而言，對該行為施以適度法律規制的理論依據主要包括：

(一)適度干預理論

由于相對優勢地位及其濫用行為無論在手段還是目的等諸方面均輕于市場支配地位及其濫用行為，故其雖有規制的必要，但也應把握好規制的分寸，以避免抑制創新等規制過當乃至“因噎廢食”等規制失靈現象的發生。筆者認為可通過如下幾條路徑確保對該行為規制適度：

首先，通過將平衡協調理念貫穿其中的規制方式以保持對該行為規制適度，即以保護公共利益為優先條件的同時，克服其它傳統部門法保護目標太過單一的弊端。[注]即在平衡私益與國家利益間沖突時力避偏執一隅之積弊，而以公共利益為其保護重點。參見劉繼峰：《競爭法學(第二版)》，北京大學出版社2016年版，第264頁。這可表現為在尊重優勢主體的創新和經營自主權同時對其憑恃其優勢地位可能實施的濫用行為加以羈束；在容許通過私法途徑解決交易上下游主體間糾紛同時洞察其不足，進而通過相應的競爭法規制措施對此加以規范；在維護作為優勢主體的互聯網平臺合法權益、技術進步及效率提升同時著重保障優勢主體的同業競爭對手和包括終端消費者在內的依賴主體等各方合法權益。此外可通過對可能構成濫用相對優勢地位中的依賴性和濫用行為認定標準的嚴格限定和準確把握，且允許優勢主體通過正當理由對其相關行為等加以抗辯，并通過認真審查來決定對其是否予以豁免等措施，以保證規制尺度寬嚴適中。

其次，在通過競爭法規制包括濫用相對優勢地位在內的反競爭行為時，不妨借鑒吸收作為相關部門法拘束公權力 “帝王條款”的比例原則，并將該原則充分貫徹于規制該行為的全過程中，一方面要將《反不正當競爭法》第2條規定的誠信原則與商業道德等抽象概念細化為一個“更具客觀性的分析框架”，并借此實現對市場主體相關權利尊重與限制間的均衡，以“盡可能減少對其不合理和不必要的限制”，[注]參見孟雁北：《論反不正當競爭立法對經營自主權行使的限制》，載《中國政法大學學報》2017年第2期。進而使各種合法權益都盡可能實現相互間和諧一致與兼容并蓄。

由此通過上述多條路徑為相關規制權套上韁繩，使之在法治化軌道上穩步前行，以實現“加強管制”(regulation)與“放松管制”(deregulation)間的動態均衡，并達致實質正義與經濟效率、政府適度干預與市場配置資源等多重維度的有機統一。

(二)反壟斷法的謙抑性理念

作為日本刑法學界首創、并由國內學者引入國內刑法研究的一項概念，“謙抑性”一詞早先對我國經濟法學界而言頗顯陌生。[注]參見龍?。骸稙E用相對優勢地位的反不正當競爭法規制原理》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2017年第5期。但隨著黨的十八屆三中全會正式確立市場在資源配置中的決定性地位，以及近年來互聯網反競爭案件激增，而相關競爭法規范卻因其種種內生缺陷而對此捉襟見肘或落入過度規制的“陷阱”中，這自然引發了國內越來越多的經濟法學人對經濟法自身的反思，并試圖通過引入源自其他學科的分析范式來更新或重構整個經濟法理論體系，使之更臻科學和完備，于是作為限制公權力過度干預私益之外部理論資源的謙抑性理念自然受到高度重視，并被廣泛運用于經濟法理論研究中。盡管筆者對某些學者過于激進的觀點[注]如把許多本來就應屬于經濟法調整的領域統統劃歸市場自治甚或民商法調整。并不贊同，但也認為確有必要將謙抑性理念引入競爭法特別是互聯網反競爭行為規制領域，[注]龍俊等學者認為謙抑性在競爭法領域主要體現為反壟斷法在某些領域應保持適度克制，并可細化為正當性與慎重性等兩方面要求。參見龍?。骸稙E用相對優勢地位的反不正當競爭法規制原理》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2017年第5期。在互聯網領域通過反壟斷法的適度謙抑與反不正當競爭法維護公平競爭特性的顯揚，以實現對該領域反競爭行為的適度規制，并充分彰顯競爭法、特別是反壟斷法的謙抑性理念。

根據劉繼峰等學者的歸納，反壟斷法對互聯網反競爭行為的規制保持適度謙抑的原因除了前述存在鎖定效應和雙邊市場特性等技術因素外，還包括在相關市場邊界較模糊、市場支配地位判定難度大、濫用行為構成要件及其可歸責性均異于傳統領域等分析標準和適用條件層面上難以解決的因素。[注]參見劉繼峰：《互聯網反競爭行為之競爭法解決路徑分析》，載中國互聯網協會編著：《互聯網法律》，電子工業出版社2016年版，第79-94頁。龍俊和焦海濤等學者甚至結合前文所述的濫用相對優勢地位特性認為，互聯網中濫用相對優勢地位難以適用反壟斷法規制的原因還包括：濫用相對優勢地位行為對公平競爭的損害比對自由競爭的妨礙更嚴重、互聯網中壟斷規制與傳統領域壟斷規制的價值目標大為迥異、我國國情決定了我國反壟斷法在規制目標和著力點上與西方反壟斷法相比均存在顯著差異等等。[注]參見龍?。骸稙E用相對優勢地位的反不正當競爭法規制原理》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2017年第5期；焦海濤：《論互聯網行業反壟斷執法的謙抑性》，載《交大法學》2013年第2期。筆者認為這些原因與互聯網領域平臺間競爭及其中優勢主體濫用相對優勢地位的特性高度吻合，足以充分揭示反壟斷法在對互聯網中濫用相對優勢地位規制中應保持適度謙抑的本質。

但反壟斷法在此方面的適度謙抑并不意味著將此類行為完全交由市場來自主調節或僅通過私法對其加以約束，這只能造成對此類行為的放任自流甚或規制真空，其后果不言而喻。因此鑒于該行為的前述危害性，為防杜上述規制缺位所造成的失序局面并填補反壟斷法留下的空白，同時也為了與互聯網領域平臺間競爭及其中優勢主體濫用相對優勢地位的特性更相契合，確有必要運用反不正當競爭法(輔之以相關行業監管法)對此類行為加以規制，以彰顯競爭法規范在互聯網領域的獨特品格和價值取向。

(三)合作監管理論

在對國內互聯網中濫用相對優勢地位行為施以法律規制時，還應根據互聯網異于傳統領域的獨有特質，適時引入域外在互聯網領域關于合作監管的相關理論成果及其較成熟的規制經驗，以加強由國家適度干預與行業自律管理間統合協調、多元互補而形成的綜合規制模式。

盡管合作監管也存在較難明確各方責任等少許不足，但在互聯網等新興產業領域，相較于純粹的國家規制與純粹的自律管理而言，合作監管仍被視為一項最優選擇。詳言之就其功能而言，一方面合作監管吸收了自律管理靈活、專業性強與實施成本相對較低等合理之處，并在一定程度上克服了自律管理中片面追求自身利益最大化、難以完全解決信息不對稱與負外部性帶來的市場失靈等問題、缺乏追求公共利益的足夠激勵、缺乏強制力與民主合法性等劣勢；另一方面合作監管融匯了國家規制具有一定強制力及具有民主合法性等優點，并在相當程度上揚棄了國家規制中效率較低、易發生信息不充分及被市場主體俘獲等規制失靈現象及成本較高昂等弊端；總之合作監管集中了國家規制與自律管理的長處，并在一定范圍內規避了二者的軟肋，故不失為規范互聯網中反競爭行為的一項較明智的選擇。

盡管如此，合作監管在實務中暴露出來的適用范圍與法律依據不甚明確、缺乏合適的績效評估與監督問責機制、易蛻變為妥協或勾結等問題仍不容小覷，因此在采納該理念進行規制時仍需進一步加以優化和嚴格限定，如通過明確合作監管的適用范圍、嚴格依循比例原則、通過激勵相容等機制促進各方合作、借鑒多元化的規制工具、保障公眾的適度參與與獨立性、優化合作監管的績效評估和責任追究機制等多重舉措對其施以必要約束，以盡量將其短板最小化。

三、我國對互聯網中濫用相對優勢地位行為現行法律規制的不足

(一)在立法層面的現狀與不足

互聯網中濫用相對優勢地位作為社會生活中新近涌現出來的新型反競爭行為，盡管世界各國對其法律規制都在積極探索中，并通過立法逐步將其納入競爭法規范規制范疇中，但筆者認為相較于域外立法而言，我國相關領域立法仍遜色不少。國內這些零散雜亂且層級較低、范圍較窄的規范性文件與我國互聯網產業日新月異的發展態勢和該領域漸趨白熱化的競爭狀況明顯不相適應，在面對濫用相對優勢地位等層出不窮的新型反競爭行為時更是一籌莫展，由此其成為我國互聯網行業公平競爭與健康有序發展的一大瓶頸。

1.我國對互聯網中濫用相對優勢地位行為規制的法律規范滯后。

一方面就我國對各領域濫用相對優勢地位行為的規制立法整體而言，因學界對其尚存在諸多爭議，故嘗試將其載入高層級法律規范的努力屢屢被杯葛，無論是2007年《反壟斷法》通過前后還是2017年《反不正當競爭法》修正案頒行前后，該議題均廣受熱議，但因反對聲音太大等原因均無果而終。至于尚在醞釀中的《零售商供應商公平交易管理條例》和《商品流通法》草案中雖也載入該條款，但其何時能通過猶遙遙無期，因此目前明確載入該條款且能真正發揮法律效力的法律規范主要是《零售商供應商公平交易管理辦法》等少數部門規章，其不但效力有限、范圍較窄，且能否移用至互聯網非零供關系領域也不無疑問，這充分體現了相關立法的嚴重滯后。

另一方面單就我國對互聯網中濫用相對優勢地位行為的規制立法而言，因此類案件太過新穎，加之鮮有學者從此維度對相關反競爭行為的法律規制加以考量，因此相關立法更是屈指可數，其間固然有一些正式[注]主要是現行《反壟斷法》和《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》《網絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規定》等專業性較強但調整范圍較小的部門規章?；蚍钦降奶娲詸C制發揮作用，但因認定相關市場及其份額較困難或規制效力難以長期為繼等原因而僅為權宜之計，且效果不盡如人意。近年來，由于此類案件集中爆發，逐漸引起各界高度關注，學者們將此類行為納入互聯網新型不正當競爭行為范疇中，并試圖通過《反不正當競爭法》的修訂和《電子商務法》中載入該條款對此加以規制。但《電子商務法》在全國人大常委會二審時刪去了與之相關的幾乎全部條款，僅保留了措辭較含糊、寬泛且尚存爭議的第30條，在最后通過時雖將其順延至第35條，但其內容與二審時的第30條基本無異，因此部分學者所期望的未來其還能像草案一審稿第4章第2節那樣，以完整的形式回到該法中已基本不可能了而修訂后的《反不正當競爭法》中雖保留了該條款，但其與其它新型不正當競爭行為一同置于第12條中。而未作為濫用相對優勢地位的一種情形加以規制，而且隨著濫用相對優勢地位條款被立法者從新反法中完全刪去，對該行為的法律規制更顯單薄，令人頗感遺憾。

2.法律規制相關主體及其相應法律責任不明確。首先，從競爭法規范視角觀之，《反不正當競爭法》修訂草案送審稿曾在第6條中較完整地規定了濫用相對優勢地位及其規制事項，盡管其也存在高度效仿且比附于反壟斷法濫用市場支配地位及其規制條款等問題并因此飽受詬病，但它畢竟是一次有益的嘗試。但在各方力量博弈后，該條款在全國人大常委會一審時被刪去，且未回到最終版本的反法修正案中。此外針對互聯網中濫用相對優勢地位規制而言，在送審稿階段該條款與互聯網專條相比存在法律責任等規定出現競合、用詞或有歧義等問題，如何協調或消弭這些分歧也頗為棘手。與之相仿，《反不正當競爭法》修訂草案送審稿曾在第13條中采用“概括+列舉”模式較完整地規定了互聯網新型不正當競爭行為的規制問題，被視為2011年工信部頒行的《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》第5條的“升級版”。其后雖幾經增刪，在最終版本的反法修正案中幸而得以保留，且經重構變成“概括+列舉+兜底”模式，但其仍存在許多措辭較含糊和某些用詞不當、法律責任與電子商務法草案相關規定迥異等易引發爭議之處，尚待后續的下位法規范進一步細化。此外互聯網專條在規制互聯網中濫用相對優勢地位方面僅有第12條第2款中的數項內容，仍顯太過單薄。

其次，從互聯網領域的相關行業監管法視角觀之，盡管《電子商務法》最終出臺的版本及其先前送呈全國人大常委會審議的各草案中均對電子商務(第三方)平臺經營者與其它電子商務經營者(特別是平臺內經營者)作了明確界分，但對相關不正當競爭行為的規定已由原來一審稿中的一整節限縮為最終版本中的第35條，其對應的法律責任條款也大幅縮水，甚至不能直接通過一審稿中轉致適用《反不正當競爭法》的具體條款，因而很多地方因語焉不詳而存在被誤解之虞。[注]最終出臺版本的第82條對轉致適用反法的條款有所規定，但較一審稿相關條款而言顯得太過粗疏，對該行為規制時也將不敷適用。盡管很多學者以避免立法上出現疊床架屋、保證法律規范體系內部的協調一致等為由為此辯護，但筆者認為這對解決互聯網中濫用相對優勢地位及其規制并無多大益處，不能簡單地以競爭法規范取代相關行業監管法的規制作用，而要重視行業監管在解決競爭問題上的重要作用，并使二者在具體規制時協調配合、相得益彰。[注]誠如焦海濤老師所言，之所以強調行業監管在解決競爭問題上的重要作用，是因為“越是專業領域，競爭法規范的作用就越可能有限”，盡管他是以反壟斷法為例加以說明的，但筆者認為這對反不正當競爭法而言也是適用的。參見焦海濤：《論互聯網行業反壟斷執法的謙抑性》，載《交大法學》2013年第2期。因此兩者間的關系更近似于一般法與特別法間的關系，依此觀之，《電子商務法》應對《反不正當競爭法》中相關規定做出更具體、更縝密的細化規定，而不能僅以簡單的幾句條文敷衍完事。

3.法律規制方法和具體措施/路徑無明確法律規定。首先，這體現在上述法律的相關下位法規范的缺失上：一是我國《反不正當競爭法》迄今都還未有系統而完整的實施細則，對一些具體的行為及其法律責任仍無法加以細化；二是在新法修訂后相關司法解釋已不敷適用，特別是針對互聯網中的那些新型不正當競爭行為，相關司法解釋何時出臺猶未可知，新法中的一些術語尚待明確界定、一些規定的較簡略的條款也亟需進一步細化，由此新法與其司法解釋的銜接可能會出現時間差等問題，并留給大型互聯網平臺企業等利益集團進行暗中博弈和監管套利的廣闊空間。

其次，這體現在對此類行為規制立法中整體規制方法頗顯滯后上：具體而言，從這次《反不正當競爭法》修訂歷程來看，無論是在傳統還是互聯網領域，無論是在條文措辭還是結構安排上，濫用相對優勢地位的認定和規制方法均有因襲濫用市場支配地位的認定和規制方法并向后者靠攏的傾向存在“依賴性”這一特質，這很可能導致前文所述的筆者對放棄對濫用市場支配地位的考察、轉而過度適用/遁入濫用相對優勢地位的認定和規制條款之虞的擔心，這樣的規定一旦通過，就會導致濫用相對優勢地位及其規制條款與濫用市場支配地位及其規制條款因趨同而在適用時難以明晰區分等棘手問題，由此其效果可能會適得其反。在《電子商務法》草案中相關規定更是語焉不詳，而《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》與《網絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規定》等相關部門規章因囿于其層級太低和適用范圍過窄，在具體規制時作用也很有限。故筆者認為，將反壟斷法中濫用市場支配地位的認定和規制方法不加甄別地套用甚至照搬至濫用相對優勢地位及其規制條款中，且在認定與規制濫用相對優勢地位行為時未凸顯依賴性等特質與忽視互聯網的復雜性，都是極為不妥的。

(二)在執法與司法層面的現狀與不足

1.行政執法層面的現狀與不足。我國對互聯網中濫用相對優勢地位行為的行政執法規制存在一些短板，這既有我國競爭法規范尚待健全等自身因素使然，也受互聯網領域的復雜性等特質及傳統管制理念形成僵化的路徑依賴定式等制約。

首先，我國對互聯網等新興產業領域所采用的“九龍治水”規制模式雖產生了一定成效，但因其較高的協調成本等原因而飽受各界詬病，盡管該局面隨著近年來黨中央所倡導的“簡政放權”理念推行而有所改觀，但其積弊仍未得以徹底根除；由此導致因各部門間規制范圍高度交叉、重疊而相互扯皮，形成“要么搶著管、要么都不管”的怪象，效率較低。

其次，對既往互聯網中濫用相對優勢地位施以法律規制的經驗教訓相當深刻：行政執法效力的羸弱是有目共睹的，如許多媒體所曝光的，浙江省工商局對其受理的2015年京東舉報阿里“二選一”一事刻意采用拖延戰術、使該案件長期無法進入實質性處理階段，以圖最終不了了之；而在相關眾多案例中普遍采用的約談等機制因太過疲軟無力而收效不大，許多“經驗豐富”的互聯網巨頭甚至為此準備好了陽奉陰違的兩套應對方案，因此相關案件屢禁不止甚至呈愈演愈烈之勢，這與相關規制部門對規制力度拿捏不準高度相關：它們在該強硬時太過軟弱，該轉圜時又太嚴苛或僵化。

2.司法層面的現狀與不足。我國對互聯網中濫用相對優勢地位行為的法律規制在司法層面也存在許多缺陷，其中固然存在面對互聯網中濫用相對優勢地位等新型反競爭行為時觀念陳舊、經驗不足等因素，但也暴露出相關司法規制中既有的應對不及時、程序繁冗等軟肋。

首先，由于互聯網中作為優勢主體的雙邊平臺及其濫用相對優勢地位等行為太過隱蔽和復雜多變，且有時甚至給消費者施以一些“小恩小惠”，通過增強鎖定效應和用戶粘性等以加強對與之相對應的依賴主體之控制，并伺機擴大平臺規模，加之其中潛在的風險被高度分散化和消費者普遍存在的“搭便車”或從眾心理，致使依賴主體的維權意識普遍淡薄，甚至在自身利益受損時也保持沉默。

其次，由于濫用相對優勢地位規制條款至今闕如，故相關主體欲提起維權訴訟，只能以與之相近的濫用市場支配地位規制條款為依據，但如前所述，大型雙邊平臺往往對其一側用戶免費、用戶多歸屬和采跨域經營戰略，故SSNIP測試等相關市場及其份額的認定方法在互聯網領域難以適用，加之后續案件對既判案件存在著較強的路徑依賴，因此據學者實證統計，至今國內所有相關案件原告竟無一勝訴，[注]參見朱靜潔：《互聯網企業濫用相對優勢地位行為的法律規制研究》，載《重慶郵電大學學報(社會科學版)》2018年第1期。可見此類案件中原告維權之路顯得相當艱辛。

再次，鑒于有關互聯網中濫用相對優勢地位的訴訟中原告舉證難度很高，加之相關行為具有復雜多變性和隱蔽性等特質，致使被告所留證據較少，針對相關案件中舉證責任如何合理分配和認定相關主體的行為構成互聯網中濫用相對優勢地位后，如何追究其法律責任、是否適用反壟斷法中懲罰性賠償制度等細化規定至今尚未出臺，欲對此類行為以濫用相對優勢地位為由提起訴訟并進行下去也是舉步維艱。

(三)在行業自律管理層面的現狀與不足

作為互聯網中合作規制的重要組成部分，行業自律管理在我國對互聯網中濫用相對優勢地位行為的法律規制中也起到了不可或缺的作用。但平心而論，我國對互聯網中濫用相對優勢地位行為的法律規制在行業自律管理層面也存在些許不足，亟需引起各界足夠重視：

首先，因對作為新興事物的大型互聯網平臺的權力和責任等界定不夠明晰，致使其權力恣意擴張，甚至可針對其依賴主體采取切斷流量、強制不兼容等手段進行“懲戒”。因此可以說，這些大型互聯網平臺基于一己偏私，僭越了其自身的權責邊界，在相當程度上取代了行業協會等社會團體行使自律管理權，有時甚至也代行了部分應由政府行使的規制職權，在相關領域形成了該平臺“既是運動員、又當裁判”的怪象，這與我國向來輕視行業自律管理的傳統也是密切相關的。

其次，如何有效地處理好行業自律公約及《反不正當競爭法》第5條第2款規定與一般條款間的關系，以及行業自律公約等自律規范與相關領域立法間的關系等，也頗為棘手。此外行業協會等社會團體也有被相關企業“俘獲”的風險，規制部門及社會各界如何監督好行業協會等社會團體、以降低其潛在的負外部性或串謀可能性，并使其自律管理職能得以最大限度發揮，也是一項亟待解決的難題。

四、我國互聯網領域濫用相對優勢地位行為法律規制的整體思路與具體對策

(一)我國互聯網領域濫用相對優勢地位行為法律規制的整體思路

1.法律規制的路徑選擇。首要應考慮的是如何從整體上把握和選擇對此類行為施以規制的高層級法律規范，并在多種可能的規制路徑中擇取最優組合而采用之。如前文所述，在明確對該行為確有法律規制必要性的基礎上，我國對互聯網中濫用相對優勢地位行為可能的規制路徑主要有由反不正當競爭法規制、反壟斷法規制、相關行業監管法規制、反不正當競爭法+相關行業監管法規制、反壟斷法+相關行業監管法規制等數種。首先，因反壟斷法在互聯網反競爭行為規制領域的適用遇到許多難以完全逾越的障礙，而反不正當競爭法在此方面具有反壟斷法和相關行業監管法等其他法律規范難以企及的靈活性和獨特優勢，[注]如可繞開相關市場及其份額認定等陷阱。故而第一、二、五個路徑首先被排除在外。其次，由于互聯網領域具有高度專業性，“越是專業領域，競爭法規范的作用就越可能有限”，[注]焦海濤：《論互聯網行業反壟斷執法的謙抑性》，載《交大法學》2013年第2期。因而不能簡單地以競爭法規范取代相關行業監管法的規制作用，而要重視行業監管在解決競爭問題上的重要作用，并使二者在具體規制時協調互補、相得益彰，而且作為不正當競爭行為規制的“基本法”，[注]參見鄭友德、王活濤：《新修訂反不正當競爭法的頂層設計與實施中的疑難問題探討》，載《知識產權》2018年第1期。反不正當競爭法許多條文規定的較為原則，在面對一些具體情況時其力量很可能會有所不逮，這時由相關行業監管法填補由此遺留下來的法律罅隙是相當必要的，因此在面對互聯網中濫用相對優勢地位這一復雜多變且隱蔽性強的反競爭行為時，切不可由反不正當競爭法單兵突進，而應將反不正當競爭法與相關行業監管法有機結合起來，使對該行為的法律規制更準確、更完備。故經反復權衡，筆者更傾向突出《反不正當競爭法》在該行為規制領域的基礎性地位，輔之以相關行業監管法等配套法律規范，形成一整套較為合理而周密的法律規制體系。

2.與其他相關規制條款間關系的統合協調。除上述外，也應考慮如何統合協調好未來可能出臺的濫用相對優勢地位規制條款、互聯網專條與《反不正當競爭法》一般條款乃至相關行業監管法中的關聯條款等條款間的關系，以盡量避免法律規范內部條款間競合及其與外部規范間抵牾等現象。欲理順上述條款間的關系，筆者認為應從以下幾方面入手：

首先，通過互聯網專條等具體條款與相關行業監管法中的關聯條款間的無縫對接、通過司法解釋和實施細則等下位法規范細化上述法律相關條款的適用諸要件，以盡量減少在互聯網等新興領域直接適用一般條款的可能性，約束規制部門在運用一般條款自由裁量時的恣意性。此外還應對一般條款在具體規制中的適用加以嚴格限定，以盡量減少遁入一般條款現象的發生。

其次，在競爭法領域積極爭取引入濫用相對優勢地位規制條款的同時，也應正視目前《反不正當競爭法》等競爭法規范中尚無此類規定的現實，針對互聯網中濫用相對優勢地位行為，退而求其次采用互聯網專條等相關條文加以規制，且在規制時仍要注意該行為復雜多變和隱蔽性強等特質，通過與相關行業監管法形成合力共同發揮作用、不留規制的“死角”。

再次，若未來能通過反壟斷法等競爭法規范的修訂引入濫用相對優勢地位規制條款，則應妥善協調好濫用相對優勢地位規制條款與互聯網專條乃至相關行業監管法中的關聯條款等條款間的關系，在確立濫用相對優勢地位規制條款對互聯網中濫用相對優勢地位行為認定和法律規制中的核心地位同時，也應充分發揮互聯網專條在互聯網等新興領域的獨特優勢及其對滿足相關要件的上述行為更準確的規制作用，力求相關規定不重不漏，在規制時協調互補、而盡量少地相互扯皮。

(二)完善我國互聯網中濫用相對優勢地位行為法律規制的具體對策

1.立法層面規制的健全。

首先，應在《反不正當競爭法》中對濫用相對優勢地位行為及其法律責任做出明確規定，同時建立健全我國互聯網中濫用相對優勢地位行為規制的法律與行政法規規章體系及相關配套制度。

在堅持將濫用相對優勢地位及其規制條款及時納入反法規制范圍的努力不動搖的前提下，也應正視現實，通過先將該行為納入相關高層級法律規制范圍等方式，有效遏制該行為頻發之勢。如前文所述，筆者仍堅持認為在《反不正當競爭法》中對濫用相對優勢地位行為及其法律責任做出明確而系統的規定是最為合適的，這樣即可明確濫用相對優勢地位屬于不正當競爭行為的本質屬性，并對相關細分領域中存在的濫用相對優勢地位的法律規制起到提綱挈領、總攬全局的重要作用。但鑒于目前最終版本的《反不正當競爭法》修正案已將濫用相對優勢地位規制條款完全刪去，且我國各領域中的濫用相對優勢地位行為有愈演愈烈的風險，因此亟需一部高層級的法律規范對其加以規制，而現有的《零售商供應商公平交易管理辦法》等低層級規范無法擔當此重任，筆者認為應推動將濫用相對優勢地位規制條款納入已啟動修訂程序的《反壟斷法》或已公開征求意見的《商品流通法》等相關法律的規制范圍中，以避免出現規制真空或法律罅隙。

與此同時，立法者在通過濫用相對優勢地位規制條款總攬全局的基礎上，應不失時機地建立健全我國互聯網中濫用相對優勢地位行為規制的法律與行政法規規章體系及相關配套制度，以針對此類反競爭行為形成一整套周密而完備的規制體系。詳言之，一是要處理好濫用相對優勢地位規制條款與新反法互聯網專條中與強制不兼容行為相關的條文及電子商務法等相關行業監管法中的關聯條款[注]如《電子商務法》最終頒行版本的第35條等規定。的關系，在確立前者在認定和規制濫用相對優勢地位行為時的基礎性地位同時，還應充分發揮后者作為特別法規范的積極作用，使對互聯網中濫用相對優勢地位的認定和規制更準確、更精細；二是與之相配套的行政法規規章和司法解釋等也應同時跟進、避免上下位法脫節，除了現有的《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》與《網絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規定》等相關部門規章外，還應通過及時頒行《反不正當競爭法》的實施細則和司法解釋等對互聯網中濫用相對優勢地位的認定和規制做進一步明確和細化。另外還應對強制不兼容行為頻發的安全軟件、電商平臺及其下游的物流企業、網約車、網絡音樂平臺等細分領域制定有針對性的部門規章級的規范性文件，且力促約談等權宜機制法定化、規范化，以對此類行為加以有效羈束，并與相對應的行業自律公約協調對接、形成合力，從而對該細分領域的相關行為施以周密而有效的法律規制。

其次，通過立法明確我國互聯網中濫用相對優勢地位行為法律規制主體，通過頒行或更新相關下位法規范等方式細化其規制的具體方法和措施及相關法律責任。筆者認為，立法者還應對我國互聯網中濫用相對優勢地位行為規制的相關立法中細節上存在的瑕疵加以進一步完善，以在確保相關領域實質正義得以實現的同時，同時保證規制程序規范化并適度降低規制成本，增進規制效率。

一是應通過高層級立法對應的下位法規范明確我國互聯網中濫用相對優勢地位行為的法律規制主體及其在此方面所應具備的權力及相應的法律責任。目前國內與之相關的各種法律規范對相關規制主體的規定尚未統一或協調一致，如《反不正當競爭法》和《網絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規定》規定的規制主體是市場監管部門，《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》等規章規定的規制主體則是電信管理機構，而《電子商務法》最終出臺的版本盡管明確了相應的規制主體應為市場監管部門，但如何能與上述電信管理機構等其它法律規范確立的規制主體就權責等事項明確界分猶未可知，由此其對應的權責等也可能會交錯重疊。筆者認為應通過立法針對此類反競爭行為統一其規制主體，或至少建立起行之有效的綜合協調機制，以統籌協調好各規制部門規制該行為時的職權、職責，促進其通力合作、協調互補，力避其相互推諉或扯皮。

二是在相關規制立法中應明確區分作為優勢主體的大型互聯網平臺及其競爭對手和作為依賴主體的上下游企業等不同形式的經營者，使相關規制更準確、更精細，力求有的放矢，避免適用該條款不當、誤傷其它無辜的經營者。

2.執法及司法層面的完善。

其一，行政規制的完善：首先，整合行政執法資源，形成協調統一的行政執法機制。應通過相關立法明晰各規制部門間的權責界限，統一其規制主體，或至少建立起行之有效的綜合協調機制，并將其落到實處，以使這些部門在規制相關行為時各得其所。其次，構建規范長效的行政執法機制。政府各規制部門針對突發的互聯網中強制不兼容行為時，采取的規制措施往往太過激烈，似已忘卻競爭法應有的謙抑性，如通過行政命令等方式不分青紅皂白進行一刀切式的管制，完全扼殺了創新和效率等有利因素；或為了迅速平息民憤，采取“頭痛醫頭、腳痛醫腳”的突擊式整頓或“臨時抱佛腳”的運動式執法模式，由此互聯網中強制不兼容行為的“病灶”并未得以完全根治。總之無論一刀切式的管制還是運動式執法模式都是弊遠大于利的，也是規制部門在行政執法過程中應盡力避免的應代之以規制上的通盤考量和系統而行之有效的依法綜合整治，通過常態化、制度化和規范化的行政執法規制，根除該行為滋生的“土壤”。再次，應克服具體行政執法中現有的積弊。應逐步扭轉行政執法效力太過羸弱的局面，既要避免受理后束之高閣或刻意采取拖延戰術、暗中縱容優勢主體等策略以敷衍塞責，將作為權宜之計的約談機制法定化、規范化，也要通過規制實踐積累規制經驗，總結出一套細致且行之有效的規制方法，準確把握規制力度、力求寬嚴適中；此外還可通過激勵相容等機制調動規制部門的能動性，使之在面對此類新型不正當競爭行為時能適時出擊，而非消極待命。另外也可通過獎罰分明、剛柔并濟、適時引入問責機制等其它手段，在充分保障實質正義的前提下，確保行政執法的適度高效。

其二，司法規制的完善：首先，不斷更新規制理念，強化典型案例的指導作用。司法機關可通過高層級法院審理與互聯網中濫用相對優勢地位相關典型案例，或把相關案例作為指導性案例或將其載入最高人民法院公報等多種形式，對各級法院的審判工作起到示范作用。其次，充分保障原告合法權益。在推動將濫用相對優勢地位規制條款納入競爭法規范的規制范疇同時，還應為優勢主體的競爭對手和作為依賴主體的上下游企業等相關行為的受害者/訴訟原告的起訴等維權提供充分保障；還要充分考慮互聯網的復雜多變等特點，避免草率地將相關案件歸入濫用市場支配地位的規制范圍、落入相關市場及其份額認定的困境中，這樣才能突破相關原告“每戰必敗”的尷尬現狀。再次，完善舉證責任分配等制度。應立足于互聯網中濫用相對優勢地位的內在規律與核心特點，及時出臺針對相關訴訟的司法解釋，藉此在原被告間合理分配舉證責任、適度減輕原告的舉證難度。

3.行業自律管理等其他相關機制層面的優化。在互聯網領域，鑒于該行業所特有的專業性和復雜多變性，亟需業內較豐富的專業知識和實務經驗，與其他規制措施協調互補、相輔相成，以對互聯網中濫用相對優勢地位等新型反競爭行為的構成諸要件等進行準確的判定和處理。因此在對如何完善我國互聯網中濫用相對優勢地位行為法律規制的探討中，對進一步優化其中的行業自律管理等其他相關機制的深入探討也是必不可少的：

首先，為作為優勢主體的大型互聯網平臺明確其權責的邊界，遏制其權力的過度膨脹。藉此防止大型互聯網平臺利用其優勢地位肆意“處罰”它所對應的那些“不聽話”的依賴主體，或僭越甚至代行對該平臺所在行業的自律管理權政府規制權等危險傾向，以保證最基本的公平正義及行業自律管理和政府規制的有序進行。

其次，明確互聯網領域各行業自律公約的法律效力，協調好其與相關法律條文間的關系。即在前述相關規制立法已臻完備的前提下，妥善處理好《反不正當競爭法》第5條第2款規定與《反不正當競爭法》和《電子商務法》等相關領域法律規范中的其它相關條款間的關系，明確行業自律公約在互聯網新型反競爭行為規制中應具有不可或缺的重要作用，以充分彰顯合作規制理念之精髓。

再次，要通過后續立法明確行業協會等相關社會團體行使自律管理權的邊界及與之相對應的法律責任，促使其在自律管理時勤勉盡責、不被相關企業“俘獲”；此外還應賦予規制部門與社會各界針對上述行業自律管理的外在監督權，以進一步降低行業自律管理中潛在的負外部性等不確定因素。