民法典侵權責任編草案規定的網絡侵權責任規則檢視

楊立新

(中國人民大學 民商事法律科學研究中心，北京 100872)

第十三屆全國人大常委會第七次會議2018年12月23日審議的《民法典侵權責任編(草案二次審議稿)》(以下簡稱為侵權責任編草案)第970-972條對《侵權責任法》第36條規定的網絡侵權責任進行了重大修改，增加了重要規則，完善了網絡侵權責任的規則體系。這些規定與《侵權責任法》第36條規定相比有哪些進展，與《電子商務法》第42-45條規定的電子商務侵害知識產權侵權責任規則有哪些不同，與《消費者權益保護法》第44條規定的網絡交易產品或服務侵權責任是什么關系，還存在哪些問題需要改進，都需要進行檢視，肯定進步，改進不足，確定進一步完善的方向。本文就此說明筆者的見解。

一、侵權責任編草案規定的網絡侵權責任規則與《侵權責任法》第36條等相關法律規定的比較

侵權責任編草案關于網絡侵權責任規則的規定，與《侵權責任法》第36條和《電子商務法》第42-45條、《消費者權益保護法》第44條規定的侵權責任規則有密切聯系。為分析侵權責任編草案關于網絡侵權責任規則的優勢和不足，需要與這些法律規定進行比較，以確定檢視的基礎。

(一)侵權責任編草案規定與《侵權責任法》第36條規定的不同

《侵權責任法》第36條規定：“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。”“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。”“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”

侵權責任編草案規定的網絡侵權責任規則比《侵權責任法》第36條的內容要復雜、詳細得多。具體內容是：第970條：“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。”“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，權利人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。通知應當包括構成侵權的初步證據及權利人的真實身份信息。”“網絡服務提供者接到通知后，應當及時將該通知轉送相關網絡用戶，并采取必要措施；未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。”“因錯誤通知造成網絡用戶或者網絡服務提供者損害的，應當承擔侵權責任。”第971條：“網絡用戶接到轉送的通知后，可以向網絡服務提供者提交不存在侵權行為的聲明。聲明應當包括不存在侵權行為的初步證據。”“網絡服務提供者接到聲明后，應當將該聲明轉送發出通知的權利人，并告知其可以向有關部門投訴或者向人民法院起訴。網絡服務提供者在轉送聲明到達權利人后十五日內，未收到關于權利人已經投訴或者起訴通知的，應當及時終止所采取的措施。”第972條：“網絡服務提供者知道或者應當知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”

將侵權責任編草案的上述規定與《侵權責任法》第36條相比較，改進的主要內容是：

1.對網絡侵權責任一般規則的確認。對網絡侵權責任一般規則，《侵權責任法》和侵權責任編草案的規定內容都沒有改變，只是《侵權責任法》將其單獨規定為一款，侵權責任編草案將其作為通知規則的第一款。

2.對避風港原則的通知規則的改進。《侵權責任法》第36條只規定了通知權、采取必要措施以及及時采取必要措施的不承擔責任、未及時采取必要措施對損害的擴大部分承擔部分連帶責任。侵權責任編草案對此增加了較多的內容：

一是將第36條規定的“被侵權人”改為“權利人”。《侵權責任法》頒布實施后，對這里的“被侵權人”的用法有較多的批評意見，認為使用這個概念不妥，故侵權責任編草案作了這樣的改進。

二是規定行使通知權應當提供構成侵權的初步證據及權利人的真實身份信息。第36條第2款沒有這個要求。《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱“網絡侵權責任司法解釋”)第5條要求通知人提供其姓名(名稱)和聯系方式(相當于提供真實身份信息)、采取必要措施的網絡地址或者足以準確定位侵權內容的相關信息以及刪除相關信息的理由，沒有規定要提交構成侵權的初步證據。《東亞侵權法示范法》第103條規定，通知應當具備的內容，一是通知人的姓名(名稱)、聯系方式和地址，二是采取必要措施的侵權內容的網絡地址或者足以準確定位侵權內容的相關信息，三是構成侵權的初步證明材料，四是對通知書的真實性負責的承諾。發送的通知不具備上述內容的，視為未發出有效通知，不發生通知的后果。[注]參見東亞侵權法學會制定、楊立新主編：《東亞侵權法示范法》，北京大學出版社2016年版，第37頁。第970條借鑒了這些意見，特別強調通知須提交構成侵權的初步證據。

三是規定網絡服務提供者對通知的轉送義務。網絡服務提供者在接到權利人的通知后，除了應當采取必要措施外，還負有向網絡用戶轉送通知的義務，以使被采取必要措施的網絡用戶知悉通知權行使的情形，知悉被采取必要措施的原因，并使其知道可以行使反通知權。對此，網絡侵權責任司法解釋第7條的規定是：“被采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施的網絡用戶，請求網絡服務提供者提供通知內容的，人民法院應當支持。”這里規定的是被動提供，而不是主動通知。《東亞侵權法示范法》第106條規定：“網絡服務提供者采取必要措施后，應當立即將通知轉送被指控侵權的網絡用戶，無法轉送的，應當將通知內容在同一網絡上進行公告。”[注]參見東亞侵權法學會制定、楊立新主編：《東亞侵權法示范法》，北京大學出版社2016年版，第38頁。第970條規定顯然借鑒了后者。

四是規定錯誤行使通知權造成損害的侵權責任。權利人正當行使通知權不會造成損害，但是錯誤行使通知權，造成了網絡用戶或者網絡服務提供者的損害，應當承擔侵權責任。《東亞侵權法示范法》第110條也有相似的規定。[注]東亞侵權法學會制定、楊立新主編：《東亞侵權法示范法》，北京大學出版社2016年版，第39條：“通知人發送的通知錯誤，網絡服務提供者據此采取必要措施，造成被通知人損失的，通知人應當承擔賠償責任。”

3.增加規定避風港原則的反通知規則。《侵權責任法》第36條只規定了通知規則，沒有規定反通知規則。網絡侵權責任司法解釋也沒有規定反通知規則，《東亞侵權法示范法》第107-109條規定了反通知權及其具體行使規則。[注]東亞侵權法學會制定、楊立新主編：《東亞侵權法示范法》，北京大學出版社2016年版，第38-39頁。侵權責任編草案第971條在借鑒《東亞侵權法示范法》的基礎上，增加了反通知規則，主要內容是：(1)網絡用戶被采取必要措施的，有權行使反通知權，行使反通知權的方式是提出不存在侵權行為的聲明。(2)行使反通知權應當提交不存在侵權行為的初步證據。(3)網絡服務提供者接到反通知聲明后，應將聲明轉送通知人，告知其可以起訴和投訴。(4)轉送反通知聲明到達通知人后15日內，未收到通知人起訴或者投訴通知的，網絡服務提供者應當及時終止所采取的必要措施，終結通知和反通知的程序。

4.對紅旗原則規則的完善。關于紅旗原則，《侵權責任法》第36條第3款將其主觀要件限定為“知道”，侵權責任編草案第972條則將其擴展為“知道或者應當知道”，其他內容保持不變。這樣一來，紅旗原則的適用范圍在整體上略有擴張，可以為權利人的救濟提供更為廣闊的空間。

(二)侵權責任編草案規定與《電子商務法》第42-45條規定的不同

《電子商務法》第42-45條規定了電子商務知識產權侵權責任規則，[注]由于文章篇幅所限，本文不具體引述該法的這四個條文。下文所述《消費者權益保護法》第44條規定，亦同。實際上就是知識產權的網絡侵權責任規則，[注]參見楊立新：《電子商務領域知識產權侵權責任規則》，載《現代法學》2019年第2期。是在《侵權責任法》第36條規定的基礎上新規定的規則。《侵權責任法》向侵權責任編轉型的過程中，《電子商務法》也在緊鑼密鼓的制定。因而，侵權責任編與《電子商務法》的起草時間有所交叉，只不過是《電子商務法》已經出臺，侵權責任編草案還在制定中。有鑒于二者均就知識產權的網絡侵權責任規則作出了規范，有比較的必要。在更為精細的觀察中，筆者注意到，兩種侵權責任規則的主要部分基本相似，存在的區別是：

1.條文數量。《電子商務法》規定電子商務知識產權侵權責任規則是4個條文，侵權責任編草案規定網絡侵權責任規則是3個條文。

2.一般規則。《電子商務法》沒有規定電子商務知識產權侵權責任的一般規則，即沒有規定類似于《侵權責任法》第36條第1款、侵權責任編草案第970條第1款的內容。

3.特殊規則。針對電子商務知識產權侵權責任的特殊性，在電子商務平臺經營者應當采取的必要措施中，增加了“終止交易和服務”的措施，以區別于一般的網絡侵權責任。

4.懲罰性賠償責任。《電子商務法》對避風港原則的通知規則規定了惡意發出錯誤通知的懲罰性賠償責任，與侵權責任編草案第961之一條關于“故意侵害知識產權，情節嚴重的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償”的規定相一致。侵權責任編草案規定的網絡侵權責任沒有懲罰性賠償的規定。

5.錯誤通知的主觀要件。《電子商務法》規定的是“通知錯誤”和“惡意發出錯誤通知”，前者為過失，后者為故意。侵權責任編草案規定的是“錯誤通知”，包括故意和過失兩種情形。

6.錯誤通知的受償主體。《電子商務法》在規定通知錯誤和惡意發出錯誤通知的賠償責任規則中，受償主體只規定了平臺內經營者，[注]相當于《消費者權益保護法》第44條規定的“銷售者、服務者”概念。沒有規定電子商務平臺經營者。[注]相當于《消費者權益保護法》第44條規定的“網絡交易平臺提供者”概念。侵權責任編草案第970條第4款規定錯誤通知賠償責任的受償主體，既包括網絡用戶，也包括網絡服務提供者。

7.公示義務。《電子商務法》對通知和反通知聲明都規定了電子商務平臺經營者的公示義務，公示內容包括通知、聲明和處理結果。侵權責任編草案沒有規定公示義務，這與一般的網絡侵權責任多為個人權益爭議，采取公示的方式會涉及私權利保護問題有關。

(三)侵權責任編草案規定與《消費者權益保護法》第44條規定的關系

《消費者權益保護法》第44條規定的侵權責任也是與網絡有關的侵權責任，與一般的網絡侵權責任不同，是網絡交易平臺的銷售者、服務者侵害消費者合法權益的責任。由于在電子商務平臺銷售商品或者提供服務侵害消費者的權益主要表現為人身損害，因而其規則與一般的網絡侵權責任和電子商務知識產權侵權責任不同：一是造成消費者損害的責任人主要是銷售者和服務者；二是網絡交易平臺提供者承擔責任的條件，或者是事先承諾先行賠付，或者是不能提供銷售者、服務者的真實名稱、地址和有效聯系方式；三是網絡交易平臺提供者承擔責任，不適用部分連帶責任，而是附條件的不真正連帶責任；四是網絡交易平臺服務提供者只有在明知或者應知的情況下未采取必要措施的，才承擔連帶責任。[注]以上規則的說明，參見楊立新：《網絡交易平臺提供服務的損害賠償責任及規則》，載《法學論壇》2016年第1期。

二、侵權責任編草案規定網絡侵權責任規則構成完整的規范體系

侵權責任編草案第970-972條規定網絡侵權責任規則，經過以上與現行相關法律特別是《侵權責任法》第36條規定的比較，可以看到已經構成了完整的規范體系，是比較成功的立法草案。這個完整的規范體系是由四個部分構成的。

(一)網絡侵權責任一般規則

侵權責任編草案第970條第1款，仍然按照《侵權責任法》第36條規定的做法，規定網絡侵權責任一般規則。《電子商務法》就沒有規定電子商務知識產權侵權責任的一般規則。

需要討論的是，網絡侵權責任一般規則是否有規定的必要。這一問題，在《侵權責任法》頒布實施后就進行過討論。很多人認為這一條款是可有可無的。原因是，網絡侵權責任本來就是一般侵權行為，適用過錯責任原則，承擔責任的方式是自己責任，這些都包含在侵權責任一般條款中，[注]即《侵權責任法》第6條第1款、侵權責任編草案第944條第1款。不規定也沒有問題。其實，在《侵權責任法》起草過程中，二審稿和三審稿的第36條并未規定這一條款，而是只規定了避風港原則和紅旗原則。[注]參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法律出版社2010年版，第480、495頁。但是后來考慮到網絡侵權責任作為特殊侵權責任類型之一，只規定這兩個原則，缺少引領性的條款，會顯得這方面的規范有點“禿”。與此同時，考慮到網絡侵權行為日益增多這一突出問題，立法機關認為做出專條規定很有必要，[注]全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中國人民共和國侵權責任法條文說明、立法理由和相關規定》，北京大學出版社2010年版，第148頁。故在四審稿才增加了這個條款。[注]王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法律出版社2010年版，第510-511頁。不過，規定網絡侵權責任首先規定一般規則，也沒有錯，其內容仍然是確定網絡侵權責任須掌握的一般性規則，是把從侵權責任一般條款中推出網絡侵權責任一般規則的結論予以條文化，在操作的層面還是有意義的。

網絡侵權責任的一般規則的主要內容是：第一，侵權主體有兩種，一是網絡用戶利用他人的網絡實施侵權行為，二是網絡服務提供者利用自己的網絡實施侵權行為，兩種行為都是一般侵權行為，只是由于行為和規則的特殊性，才將其規定為特殊侵權責任類型。第二，既然是一般侵權行為，就須適用過錯責任，不適用過錯推定原則或者無過錯責任原則。盡管條款中沒有明確規定，但是鑒于過錯推定原則與無過錯責任原則只有在法律明文規定時才可適用的要求，網絡侵權責任理應適用過錯責任原則。第三，受害人受到損害的是民事權益，即民事權益是網絡侵權責任保護的對象。不過，這里使用“民事權益”概念，其實是大詞小用，即網絡侵權行為不會造成受害人某些民事權益的損害，例如生命權、股權、繼承權等，主要還是精神性人格權和知識產權等。[注]參見王利明：《侵權責任法研究(下卷)》，中國人民大學出版社2018年第3版，第125頁。網絡侵權責任司法解釋第1條就規定受侵害的權益是“姓名權、名稱權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權等人身權益”。看似網絡侵權責任受損害的民事權益受到了司法解釋范圍的限制，但是該司法解釋的列舉基本上是對的(應當加上個人信息權)。尤其要注意的是，那種認為竊取他人網絡銀行的資金、侵奪他人虛擬財產等也屬于網絡侵權行為的意見，[注]參見彭俊良：《侵權責任法論》，北京大學出版社2013年版，第412頁。是不正確的。第四，侵權行為人承擔的責任是自己責任，不適用替代責任規則，也不適用本條第1款之下規定的避風港原則和紅旗原則的規則。

(二)避風港原則的通知規則

侵權責任編草案第970條第2-4款規定的是避風港原則的通知規則。侵權責任編草案這三款規定，是在《侵權責任法》第36條第2款規定的基礎上，借鑒司法實踐經驗、理論研究成果、各項立法和示范法經驗的基礎上，對通知規則進行的全面規范。與《侵權責任法》第36條第2款規定相比，通知規則有了重大變化，是具有重要價值的規定。

1.通知權及其權利人和義務人。通知權的產生，是基于網絡用戶利用網絡實施侵權行為。當網絡用戶利用網絡實施侵權行為后，受到侵害的權利人立即產生通知權。故通知權利人就是在網絡上受到網絡用戶實施的侵權行為而認為受到損害的人。通知權的性質是程序性權利而不是實體民事權利。也就是說，通知權是民事實體權利受到侵害時，權利人產生的保護其民事實體權利的程序性權利。通知權的內容，是請求利用實施侵權行為的網絡的所有權人、經營者即網絡服務提供者，對侵害其權益的網絡侵權行為采取必要措施，消除侵權行為。

通知權法律關系的當事人比較特殊。實施侵權行為的網絡用戶是侵權人，受到損害的權利人是通知權人。但是，通知權的權利人行使通知權所針對的義務人卻不是侵權人，而是發布侵權信息的網絡的網絡服務提供者，即權利人與網絡服務提供者是通知權的權利人和義務人，權利人享有通知權，網絡服務提供者承擔及時轉送通知和采取必要措施的義務。在通知權法律關系中，實施侵權行為的網絡用戶既不是權利人，也不是義務人，只能算是第三人。此處把《侵權責任法》第36條規定的“被侵權人”改為“權利人”，既是說明其為通知權的權利人，也是指其身份為享有民事權利的主體。

行使通知權的要求是，權利人行使通知權須提供構成侵權的初步證據和權利人的真實身份信息。前者要求的是，權利人行使通知權不能望風捕影、望文生義，更不能無風起浪、惡意侵權，必須提出構成侵權的初步證據，供網絡服務提供者進行初步審查，是否具有構成侵權的可能性。如果沒有提交初步證據，或者證據不能證明第三人的行為具有構成侵權的可能性，則通知權不成立，網絡服務提供者不負有義務，不用采取必要措施。后者的要求是，行使通知權的權利人的身份必須真實，要提交真實的身份信息，否則網絡服務提供者無法判定其是否為權利人，也不構成通知權，網絡服務提供者不承擔滿足通知人要求的義務。因此，發送的通知不具備上述內容的，視為未發出有效通知，不發生通知的后果。[注]參見東亞侵權法學會制定、楊立新主編：《東亞侵權法示范法》，北京大學出版社2016年版，第37頁。《國務院信息網絡傳播權保護條例》第14條和《東亞侵權法示范法》第103條規定，通知應當具備要求采取必要措施的侵權內容的網絡地址或者足以準確定位侵權內容的相關信息，以及對通知書的真實性負責的承諾，都含在上述規定中，自應如此。

2.網絡服務提供者作為通知權義務人的義務。第970條第3款規定的是網絡服務提供者對通知人承擔的義務與責任。網絡服務提供者對通知權利人承擔的義務，首先是網絡服務提供者承擔及時轉送義務，即將權利人提出的通知及時轉送給相關的網絡用戶，即實施網絡侵權行為的行為人。轉送的目的是為了使實施侵權行為的網絡用戶知悉權利人的通知，知悉網絡服務提供者為什么要對自己的網絡行為采取必要措施，知悉自己享有反通知權利。其次是網絡服務提供者承擔及時采取必要措施義務。網絡服務提供者在接到通知后，在轉送通知的同時，應當及時采取必要措施，阻斷侵權行為繼續，防止侵權行為造成的后果進一步擴大。條文中“及時轉送”中的“及時”，不僅是對轉送的要求，也是對采取必要措施的要求。《侵權責任法》第36條規定的“及時”只是對采取必要措施的要求。由于侵權責任編草案增加規定了轉送義務，因而轉送和采取必要措施都須“及時”進行。對如何理解“及時”，法律未作規定。網絡侵權責任司法解釋第6條的要求是：“認定網絡服務提供者采取的刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施是否及時，應當根據網絡服務的性質、有效通知的形式和準確程度，網絡信息侵害權益的類型和程度等因素綜合判定。”《東亞侵權法示范法》第104條將“及時”規定為“合理期間”，確定“合理期間，應當考慮下列因素：(1)被侵害私法權益的重大性；(2)采取必要措施的技術可能性；(3)采取必要措施的緊迫性；(4)權利人要求的合理期間。”“在通常情況下，合理期間為24小時。”[注]東亞侵權法學會制定、楊立新主編：《東亞侵權法示范法》，北京大學出版社2016年版，第37-38頁。這些要求都可以借鑒。至于網絡服務提供者所采取的必要措施是否適當，則應當根據具體情況確定。

3.網絡服務提供者未及時采取必要措施的侵權責任。網絡服務提供者未及時采取必要措施，應當對損害的擴大部分承擔連帶責任。這與《侵權責任法》第36條第2款的規定相同，即網絡服務提供者未在及時的時間范圍內采取必要措施的，就是網絡服務提供者在知道了網絡用戶在自己的網絡上實施侵權行為，卻沒有及時消除侵權行為及其影響，擴大了權利人的損害，因此對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。這種連帶責任是部分連帶責任，即擴大部分以外的損害，仍然是網絡用戶自己承擔賠償責任，網絡服務提供者不承擔責任；擴大部分的損害，網絡用戶與網絡服務提供者承擔連帶責任。有的學者認為，這種損害賠償范圍，就是“接到被侵權人的通知后未采取必要措施而導致侵權后果進一步擴大的部分”，[注]張新寶：《侵權責任法》，中國人民大學出版社2010年版，第173頁。基本上是對的。但是在接到通知后，還應當扣除“及時”的合理期間，才更為準確。應當注意的是，網絡服務提供者承擔的是轉送義務和采取必要措施的義務。侵權責任編草案只規定了未及時采取必要措施的侵權責任，而未規定未轉送通知的侵權責任。

4.網絡用戶錯誤通知的侵權責任。權利人錯誤行使通知權造成網絡用戶或者網絡服務提供者損害的，應當承擔侵權責任。《侵權責任法》第36條第2款未作出這樣的規定，其結果是，不論正確還是錯誤行使通知權，都沒有責任。這直接引發某些通知權的濫用行為，損害了正常的網絡秩序。有鑒于此，侵權責任編草案在要求行使通知權須提供初步證據和權利人的真實身份信息的基礎上，還規定錯誤通知的后果是侵權責任。這具有重要價值。可以確認，權利人行使通知權，本不會造成網絡用戶或者網絡服務提供者的損害，而是保護自己民事權益的必要行為。但是，如果錯誤行使通知權，造成網絡用戶或者網絡服務提供者的損害，就符合侵權責任構成的要求，應當承擔侵權責任。

構成錯誤通知侵權賠償責任的要件：首先，應當具備故意或者過失的要件，故意通過行使通知權的行為侵害網絡用戶和網絡服務提供者的合法權益，符合這個主觀要件；未盡注意義務錯誤行使通知權，侵害網絡用戶和網絡服務提供者的合法權益，也符合這個主觀要件。其次，通知人實施錯誤通知行為，是行使通知權，主張網絡服務提供者對網絡用戶發布的信息予以刪除、屏蔽、斷開鏈接等行為，具有漠視他人權利的違法性。再次，網絡用戶發布的信息被刪除、被屏蔽或者被斷開鏈接，其表達自由受到損害，或者網絡服務提供者根據錯誤通知行為實施對網絡用戶發布的信息予以刪除、屏蔽、斷開鏈接，造成了信譽以及財產上的損失。最后，在錯誤通知行為與上述損害事實之間具有因果關系。具備上述四個要件，構成錯誤通知的侵權責任。

錯誤通知侵權責任的責任方式主要是損害賠償，錯誤通知行為人應當對網絡用戶和網絡服務提供者的損失承擔賠償責任。《電子商務法》第42條規定的類似責任，只規定對受到損害的平臺內經營者承擔侵權責任，沒有規定平臺提供者，體現了電子商務知識產權侵權責任與一般網絡侵權責任規則的不同。

(三)避風港原則的反通知規則

《侵權責任法》第36條第2款規定避風港原則只規定了通知權，沒有規定反通知權。這對爭議雙方當事人的法律保護不平衡。具體表現是，在一個網絡侵權爭議中，主張權利受到侵害的權利人一方享有通知權，作為發表信息的網絡用戶一方不享有反通知權，那么在制度設計上，受到法律保護的只有權利人一方，而網絡用戶一方因欠缺法律上必要的救濟手段，其表達自由權利受到嚴格限制。為了解決這個立法缺陷，平衡雙方的利益關系，侵權責任編草案第971條規定了反通知權。這是正確的立法選擇。侵權責任編草案規定的反通知規則的主要內容是：

1.網絡用戶利用網絡發布的信息被采取必要措施的，享有反通知權，以對抗權利人的通知權。網絡用戶接到網絡服務提供者轉送的權利人行使通知權的通知，知悉網絡服務提供者為什么對自己發布的信息采取必要措施，在這時起，網絡用戶產生反通知權。網絡用戶行使反通知權的方式，是向網絡服務提供者提交不存在侵權行為的聲明。反通知的宗旨是否定自己利用網絡發布的信息為侵權行為，要求恢復自己發布信息的初始狀態，即終止所采取的必要措施。反通知聲明的內容包括：反通知權人的姓名(名稱)、聯系方式和地址；要求撤銷已經采取必要措施的內容、名稱和網絡地址，被采取必要措施的行為不構成侵權的初步證據，對反通知聲明的真實性負責的承諾。[注]參見《東亞侵權法示范法》第107條，東亞侵權法學會制定、楊立新主編：《東亞侵權法示范法》，北京大學出版社2016年版，第38-39頁。其中，立法特別強調行使反通知權的聲明應當提交自己不存在侵權行為的初步證據，不過使用的是“包括”，意味著并不限于這一個內容，前述的內容都包括在內。其中，網絡用戶是反通知權關系的權利人，網絡服務提供者是義務人。

2.網絡服務提供者接到反通知聲明的轉送義務和告知義務。網絡服務提供者接到網絡用戶的反通知聲明后，產生兩個義務：一是轉送義務，應當將反通知聲明轉送給通知權人，即行使通知權的權利人；二是告知義務，要告知行使通知權的權利人，其有權向有關部門投訴或者向人民法院起訴。這兩個義務是相銜接的，履行轉送反通知聲明的義務，是要讓通知人知道網絡用戶行使了反通知權，對其行使通知權的行為提出了抗辯；隨之，履行告知義務，要讓通知權人知道自己對網絡用戶行使反通知權的后果，以及保護自己權益的方法是投訴或者起訴。行使反通知權的后果，就是通知權人在接到反通知聲明后，如果在規定的期間內未對反通知聲明提出投訴或者起訴，反通知聲明即生效，網絡服務提供者將對網絡用戶利用網絡發布的、已經被采取必要措施的信息，終止所采取的措施，恢復其初始狀態。網絡服務提供者在履行告知義務時，應當明確告知這個期限和后果，使通知權人知曉。

3.網絡用戶提交反通知聲明生效的后果。網絡服務提供者履行了轉送反通知聲明，在該聲明到達權利人后15日內，權利人應當對反通知聲明做出反應，或者認可，或者反對。認可方式可以是明示，也可以是默示，15日內對反通知聲明未提出投訴或者起訴，就是對反通知聲明的默認，明示或者默認都發生效力。通知權人反對反通知聲明的，須在15日內提出投訴或者起訴，將他們之間的侵權爭議提交有關部門處理或者向人民法院起訴請求裁決。這里的有關部門，一般認為是網管部門。對那些網站設置的爭議處理中心是否也能認定為有關部門，筆者存疑。這是因為，它們的性質仍然還是網絡服務提供者的范疇，不好認定是“有關部門”。在法定的15日內，通知人既沒有提出投訴，也沒有起訴的，反通知聲明生效。這個15日的期限，是準許通知人投訴和起訴的期間，超過15日后再起訴或者投訴的，盡管也可以投訴或者起訴，有關部門或者法院都有權處理，但是反通知聲明的效力已經發生。反通知聲明發生效力的后果，就是網絡服務提供者應當及時終止所采取的必要措施，取消對反通知人發布的信息所采取的刪除、屏蔽或者斷開鏈接的措施；同時，在網絡上，終結通知權和反通知權的爭議程序。仍然爭議的，超出了網絡處理的范圍，須由有關部門或者法院裁斷。通知人在15天內提出投訴或者起訴的，有關部門或者法院在處理期間，網絡用戶發布的信息仍然處于采取必要措施的狀態，不應予以改變；在15天之外提出投訴或者起訴的，網絡服務提供者應當在15天完成時終止所采取的必要措施，使發布的信息恢復原狀。

(四)紅旗原則的規則

所謂紅旗原則，就是網絡服務提供者對在自己的網絡上發生的“紅旗飄飄”的侵權行為已經知道或者應當知道，卻視而不見，不采取刪除、屏蔽或者斷開鏈接的必要措施，其行為相當于用自己的網絡為侵權行為提供幫助，構成共同侵權行為中的幫助行為，[注]參見吳漢東：《侵權責任法視野下的網絡侵權責任解析》，載《法商研究》2010年第6期。應當與網絡用戶一起承擔連帶責任。在這樣的場合，網絡服務提供者通常持靜觀其變的態度，且希望這樣的熱點信息為自己的網站“刷流量”，提高瀏覽信息的點擊量。這種心態，是放任侵權損害結果的發生，屬于間接故意，網絡服務提供者與網絡用戶的行為構成共同侵權行為，規定網絡服務提供者與侵權的網絡用戶承擔連帶責任，符合共同侵權行為人承擔連帶責任規則的要求。有些學者將這種侵權行為的性質界定為間接侵權，將網絡侵權責任分為直接侵權和間接侵權，[注]參見姚寶華：《網絡侵權責任立法初探》，載《人民司法》2009年第23期。依據的是知識產權法的理論，而傳統侵權責任法理論中沒有直接侵權與間接侵權的說法，在多數人侵權行為中，或者是共同侵權，或者是分別侵權，或者是競合侵權，都可以解決這些問題，不必使用知識產權法學界的這種說法。

三、對侵權責任編草案規定網絡侵權責任新規則的檢視意見

經過以上比較，對侵權責任編草案規定的網絡侵權責任新規則進行了全面分析，建立了全面檢視這些新規則的基礎。筆者的意見如下。

(一)網絡侵權責任在與網絡有關的侵權責任中的地位

如前所述，與網絡侵權責任最密切相關的侵權責任類型，是電子商務知識產權侵權責任，以及網絡交易產品或服務侵權責任。將這三種都是在網絡平臺上發生的侵權責任類型集中起來，可以稱為與網絡有關的侵權責任。在研究網絡侵權責任中，應當首先明確這樣三種與網絡有關的侵權責任的相互關系，以確定網絡侵權責任在與網絡有關的侵權責任中的地位。

1.網絡侵權責任與網絡交易產品或服務侵權責任。網絡侵權責任和網絡交易產品或服務侵權責任，[注]網絡交易產品或者服務侵權責任也就是電子商務產品或者服務侵權責任，區別在于《消費者權益保護法》規定的平臺稱之為網絡交易平臺，而《電子商務法》將該平臺稱之為電子商務平臺。這是新法與舊法的用語的區別。如無特別說明，電子商務平臺與網絡交易平臺以及網絡交易產品或者服務侵權責任與電子商務產品或者服務侵權責任是同一概念。是發生在兩種不同的網絡平臺上的侵權責任類型，前者發生侵權行為的場合是網絡媒介平臺，是以發布信息為主的網絡平臺，后者發生侵權行為的場合是網絡交易平臺即電子商務平臺，是進行銷售商品或提供服務的網絡平臺。原本的發布信息侵害他人的民事權益，以及產品或服務存在缺陷或者瑕疵致害消費者，應當依照侵權責任法的誹謗法等或者產品責任法等確定責任的承擔。由于這些行為發生在網絡平臺上，除了原有的侵權責任主體和被侵權人之外，還增加了網絡平臺提供者這一責任主體，形成了多數人侵權行為，發生了在網絡用戶、銷售者、服務者(即平臺內經營者)以及網絡服務提供者或者網絡交易平臺提供者之間的責任分擔問題。為了侵權責任能夠在不同的行為人之間進行公平分配，須規定新的規則。《侵權責任法》第36條和《消費者權益保護法》第44條便應運而生，分別作出了規定。

網絡侵權責任與網絡交易平臺商品或服務侵權責任，最大的區別在于網絡平臺的性質，進而使在平臺上實施的侵權行為的性質不同，損害后果不同，責任承擔規則也不同：第一，網絡媒介平臺的主要功能是發布信息，網絡交易平臺的主要功能是提供平臺為交易服務，讓銷售者、服務者能夠在平臺上與消費者進行交易。第二，網絡媒介平臺服務關系的主體，除了網絡用戶以及網絡服務提供者之外，其實是一般的信息受眾，即在網絡媒介平臺接收信息的網絡用戶。網絡交易平臺的銷售者、服務者銷售商品或者提供服務，除了銷售者、服務者以及網絡交易平臺提供者之外，相對應的是特定的交易主體，即購買商品或者接受服務的消費者，不是一般受眾，不是那些只上網瀏覽商品或者服務而未實際簽約的網絡用戶。第三，當網絡用戶利用網絡媒介平臺發布信息侵害他人民事權益時，才能將侵權行為人與受害人特定起來，而不像網絡交易平臺發生的產品缺陷、服務瑕疵的侵權行為，只是在銷售者、服務者與特定的消費者之間發生。第四，網絡侵權責任中的損害，是網絡用戶發布信息侵害了網絡平臺受眾的特定人的隱私權、名譽權、肖像權、姓名權以及知識產權等造成的，主要的救濟方法是精神損害賠償和財產損害賠償；而網絡交易產品或服務侵權責任中的損害，是特定消費者的生命權、健康權的損害，表現為人身損害賠償，當然也存在對知識產權的侵害，造成知識產權的財產損害。第五，在責任分擔形式上，盡管都是多數人侵權行為，但是網絡侵權責任的分擔規則是部分連帶責任(未及時采取必要措施的，就損害擴大部分的損失承擔連帶責任)與連帶責任(知道或者應當知道侵權行為未采取必要措施的全部損害的連帶責任)[注]參見楊立新：《多數人侵權行為及責任理論的新發展》，載《法學》2012年第7期。；而網絡交易產品或服務侵權責任的分擔規則卻是附條件的不真正連帶責任與連帶責任。

正是由于存在這些明顯的區別，網絡侵權責任與網絡交易產品或服務侵權責任是不同的與網絡有關的侵權責任類型，可以做出完全的界分，是相互獨立的與網絡有關的侵權責任類型。那種認為網絡侵權責任規則適用于“一切發生在互聯網上的侵權行為”的看法，[注]全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國侵權責任法條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2010年版，第142頁。還是有一定局限性的。

2.網絡侵權責任與電子商務知識產權侵權責任。美國《千禧年網絡數字版權法案》創設避風港原則和紅旗原則時，是為應對網絡侵害著作權所采取的法律措施。我國《侵權責任法》規定網絡侵權責任，借鑒避風港原則和紅旗原則的規則，將其保護范圍擴大，保護的是“民事權益”，而不僅僅是對著作權等知識產權的保護，也包括對人格權的保護。在立法過程中，對這種擴大保護范圍的做法，美國專家曾經提出疑問。立法者認為這樣的擴大是必要的，實踐也證明了這樣的擴大是合適的。可以確定，《侵權責任法》第36條規定的網絡侵權責任的保護范圍，是包括知識產權的。[注]參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法律出版社2010年版，第189頁。換言之，在網絡媒介平臺上實施侵害知識產權的行為，能夠適用《侵權責任法》第36條規定的規則確定侵權責任。

在制定《電子商務法》中，提出了在該法中規定電子商務知識產權侵權責任規則設想，并且最終制定了第42-45條，詳細規定了電子商務知識產權侵權責任的規則，使網絡平臺的知識產權侵權責任脫離了《侵權責任法》第36條，成為獨立的侵權責任類型。從概念的表述上看，電子商務領域發生的知識產權侵權行為，似乎應當發生在電子商務平臺，即《消費者權益保護法》規定的網絡交易平臺，因而電子商務平臺上發生的知識產權侵權行為，應當適用《電子商務法》規定的特別規則。不過，在網絡媒介平臺上同樣可以發生知識產權侵權行為，例如在網絡媒介平臺上發布不享有著作權或者使用權的視頻節目，就是在網絡媒介平臺上實施的知識產權侵權行為。因此，可以看到，在網絡平臺上實施知識產權侵權行為，既可以在網絡交易平臺即電子商務平臺上實施，也可以在網絡媒介平臺上實施，是跨越兩種不同的網絡平臺發生的知識產權侵權行為。

可以確定，《電子商務法》規定的電子商務知識產權侵權責任是民法典侵權責任編規定的網絡侵權責任的特別法(在目前則是《侵權責任法》第36條的特別法)。《電子商務法》規定的電子商務知識產權侵權責任由于是跨越電子商務平臺與網絡媒介平臺的知識產權侵權行為，所以《電子商務法》第42-45條規定的知識產權侵權責任規則，既適用于電子商務平臺發生的知識產權侵權行為，也適用于網絡媒介平臺發生的知識產權侵權行為。對于電子商務知識產權侵權責任規則的特殊規定，只能適用于電子商務知識產權侵權行為，不能適用于民法典侵權責任編規定的一般網絡侵權責任。

3.網絡侵權責任在與網絡有關的侵權責任中究竟處于何種地位。根據以上分析，網絡侵權責任、電子商務知識產權侵權責任和網絡交易產品或服務侵權責任，都是與網絡有關的侵權責任，其中《侵權責任法》第36條和將來的民法典侵權責任編規定的網絡侵權責任，與網絡交易產品或服務侵權責任，是對應的概念，是分別發生在網絡媒介平臺或者網絡交易平臺中的兩類不同類型的網絡侵權行為。而電子商務知識產權侵權責任雖然由《電子商務法》規定，但其實是網絡侵權責任的下屬概念，卻又是既可以發生在網絡交易平臺又可以發生在網絡媒介平臺、又規定了特別規則的網絡侵權責任。這樣界定網絡侵權責任在與網絡有關的侵權責任中的地位就比較清楚了。明確這一點，可以指導法官正確適用三部不同法律規定的侵權責任規則：(1)網絡侵權責任適用《侵權責任法》和將來的民法典侵權責任編的規定；(2)網絡交易產品或服務侵權責任適用《消費者權益保護法》第44條規定；(3)不論是電子商務平臺上發生，還是在網絡媒介平臺上發生的知識產權侵權責任，都適用《電子商務法》第42-45條規定。盡管這三條規定是《侵權責任法》第36條及未來民法典侵權責任編相關規定的特別法，但一般的網絡侵權責任不能適用這些特別規定。比如。一般網絡侵權責任就不可以適用《電子商務法》第42條關于“惡意發出錯誤通知，造成平臺內經營者損失的，加倍承擔賠償責任”的規定。

(二)侵權責任編草案規定網絡侵權責任新規則的貢獻

在《侵權責任法》第36條、《網絡侵權責任司法解釋》、有關侵權責任示范法以及《電子商務法》第42-45條規定電子商務知識產權侵權責任的基礎上，侵權責任編草案第970-792條對網絡侵權責任規則進行了全面補充和完善，構成了完整、詳細的特殊侵權責任規則體系，是成功的。這主要表現在以下幾個方面：

1.理順避風港原則的通知規則與反通知規則的關系。在美國法，設置避風港原則的目的，是在發生著作權侵權行為時,網絡服務提供商如只提供空間服務，并不制作網頁內容，則只有在被告知侵權時，才負有刪除的義務。如果侵權內容既不在網絡服務提供商的服務器上儲存,又沒有被告知哪些內容應該刪除,則網絡服務提供商不承擔侵權責任，借此平衡版權人與網絡服務提供者之間的權利義務關系。[注]王利明：《論網絡侵權中的通知規則》，載《北方法學》2014年第2期。平衡這樣的權利義務關系是必要的，此外，平衡權利人與網絡用戶之間的權利義務關系也是必要的。在網絡侵權責任中適用避風港原則，只有通知規則是不行的。若是只有通知規則，相當于在法律層面上直接認定當事人的地位不同等，當事人的保護程度輕重不一，隨之而來的便是利益關系嚴重失衡。因此，避風港原則在規定通知規則的基礎上，必須輔之以反通知規則，才能夠合理配置當事人各方的權利義務關系，使之利益關系平衡。《侵權責任法》第36條在這個問題上做得是不好的，就是只規定通知規則而沒有規定反通知規則。使完整的避風港規則只規定了一半而缺少另一半。由于立法沒有規定，在網絡侵權責任司法解釋中也沒有規定反通知規則，使這樣的錯誤在司法實踐中幾乎無法糾正。

在編纂民法典分則各編草案中，立法機關借鑒理論研究成果、有關示范法的做法，并且與《電子商務法》起草相互借鑒，在侵權責任編草案中補充了反通知規則，并且規定了詳細的具體規則，就使這些網絡侵權責任規則中的通知規則與反通知規則結合起來，構成了完整的避風港原則，使當事人的權利得到平等保護，利益關系實現“配平”。可以說，規定反通知規則，并使通知規則與反通知規則相互匹配、相互平衡，是侵權責任編草案的最大亮點之一。

2.理順網絡侵權責任的一般性規則與具體規則的關系。在以往的立法中，總是強調立法的簡明，不提倡對規則進行具體規定。典型的立法例，就是《侵權責任法》第36條第2款在規定避風港原則時，不僅欠缺反通知規則，而且規定的規則不具體，過于抽象，可操作性不強。侵權責任編草案在規定網絡侵權責任中，改變了這個傳統做法，把規則規定得更加具體，更加具有可操作性。例如第970條，在《侵權責任法》第36條第2款規定的基礎上，進行了全面的補充，使通知規則完善起來，形成了完善的避風港原則通知規則的具體規范，便于司法操作，能夠有效地保護好網絡表達自由和權利人的民事權益。

侵權責任編草案還補充、明確規定了適用紅旗原則的主觀要件。《侵權責任法》第36條第3款關于適用紅旗原則的主觀要件是“知道”，其中是否包括應當知道，含義不明，只是在解釋上認為包括“應當知道”，[注]王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法律出版社2010年版，第195頁。但學者解釋并不相同。王利明教授認為知道應當主要限于明知，不能夠包括應當知道；[注]參見王利明：《侵權責任法研究(下卷)》，中國人民大學出版社2018年版，第143頁。張新寶教授認為此處的知道仍應當解釋為明知；[注]參見張新寶：《侵權責任法》，中國人民大學出版社2010年版，第174頁。周友軍教授認為知道包括明知和因重大過失應知而不知，[注]參見周友軍：《侵權法學》，中國人民大學出版社2011年版，第210頁。最高人民法院的法官認為知道包括推定知道或者有理由知道，推定知道與應當知道并非一個概念。[注]參見最高人民法院侵權責任法研究小組編著：《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第265頁。網絡侵權責任司法解釋沒有正面規定“知道”是否包括“應當知道”，只在第9條詳細規定了確定知道的條件，如網絡服務提供者是否以人工或者自動方式對侵權網絡信息以推薦、排名、選擇、編輯、整理、修改等方式作出處理，網絡服務提供者應當具備的管理信息的能力，以及所提供服務的性質、方式及其引發侵權的可能性大小，該網絡信息侵害人身權益的類型及明顯程度，該網絡信息的社會影響程度或者一定時間內的瀏覽量，網絡服務提供者采取預防侵權措施的技術可能性及其是否采取了相應的合理措施，網絡服務提供者是否針對同一網絡用戶的重復侵權行為或者同一侵權信息采取了相應的合理措施等。這些情形都屬于推定知道的范圍。侵權責任編草案第972條明確規定“知道或者應當知道”是適用紅旗原則的主觀要件，補充、明確了規定紅旗原則不夠明確的主觀要件，使這一規范完整、具體、明確，在司法實踐中容易操作，并且終止了長期以來的學術爭論。

3.理順行使通知權利與錯誤通知的關系。依據權利與義務相一致原則，侵權責任編草案在規定網絡侵權責任規則的時候，既規定主體享有權利，也明確其相應的義務，當義務不履行或者錯誤行使權利造成他人損害時，規定應當承擔侵權責任。在侵權責任編草案中最明顯地表現這一點的，就是對通知權行使與錯誤通知造成損害之間關系的規定。受到網絡用戶利用網絡實施侵權行為的侵害，權利人享有通知權，可以依法行使這個權利，主張對侵權信息采取必要措施。這是維護權利必須具備的條件。但是，通知權的產生需要有客觀真實的事實依據，因此在行使通知權時必須提供構成侵權的初步證據。如果通知權人沒有事實依據，就認為網絡用戶發布的信息屬于侵權行為，就是濫用權利，對網絡用戶發布的信息采取必要措施，造成網絡用戶以及網絡服務提供者權益損害的，必須承擔侵權責任。被侵權人應為自己基于錯誤事實發出通知這一過錯承擔責任，不僅符合自己責任的基本原則，而且也能夠很好地平衡網絡用戶、被侵權人以及網絡服務提供者三者的利益關系。[注]參見袁晶、王騰：《網絡侵權責任構成及法律適用》，載《湖北經濟學院學報》2011年第9期。侵權責任編草案第970條的上述一系列規定，內容完整，邏輯清晰，完全體現了權利義務相一致的原則，符合民法“權利-義務-責任”的基本邏輯關系要求，是非常好的立法規范。

4.理順一般網絡侵權責任與電子商務知識產權侵權責任的關系。《侵權責任法》第36條規定的網絡侵權責任原本是包含知識產權侵權責任的。在《電子商務法》規定了電子商務知識產權侵權責任規則之后，須理順一般的網絡侵權責任與電子商務知識產權侵權責任之間的關系。侵權責任編草案第970-972條嚴格區分與《電子商務法》第42-45條規定的不同，堅持規定網絡侵權責任的一般規則，在必要措施中不規定“終止交易和服務”，不適用惡意發出錯誤通知的懲罰性賠償責任，在規定錯誤通知的表述中區別于通知錯誤和惡意發出錯誤通知，規定錯誤通知責任受償主體還包括網絡服務提供者，對通知和反通知聲明不規定公示而采取轉送義務等具體規則。通過這樣的方式，劃清了一般的網絡侵權責任與電子商務知識產權侵權責任的界限，理順了這種普通法和特別法之間的關系，清晰法律適用界分，有助于司法機關正確確定侵權責任，保護好各方當事人的合法權益。

(三)侵權責任編草案規定網絡侵權責任新規則的不足與完善

侵權責任編草案規定網絡侵權責任的條文還存在一些不足，應當進一步完善。

1.規定網絡侵權責任的一般規則應當設置單獨條文規定。侵權責任編草案第970條共有4款，第1款規定的是網絡侵權責任一般規則，即“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任”；第2-4款規定的是避風港原則的通知規則。筆者認為，這樣的立法設計有待改進。這是因為，網絡侵權責任一般規則與網絡侵權責任避風港原則的通知規則，在網絡侵權責任規則中是完全不同的規則，將這兩個不同的規則放在一個條文中規定，混淆了一般規則和避風港原則通知規則的區別，不符合法律設計的邏輯要求。建議將網絡侵權責任一般規則單獨設置一個條文，盡管其內容少，但是在立法的邏輯層次上是必須如此的。

2.應當補充規定通知和反通知聲明不具備法定要件的后果。侵權責任編草案第970條第2款規定，通知應當包括構成侵權的初步證據及權利人的真實身份信息，第971條第1款規定反通知聲明應當包括不存在侵權行為的初步證據。這兩處規定都沒有規定不符合要求的通知和反通知聲明的法律后果。對此，網絡侵權責任司法解釋第5條第2款規定：“被侵權人發送的通知未滿足上述條件，網絡服務提供者主張免除責任的，人民法院應予支持。”《東亞侵權法示范法》第103條第3款規定：“發送的通知不具備上述內容的，視為未發出有效通知，不發生通知的后果。”這兩種規定都可以，相比較而言，示范法的表述更穩妥。建議第970條和第971條在規定了通知和反通知聲明的要求后，增加規定不符合法定要件要求的通知或者反通知聲明，視為未發出有效通知或者聲明，不發生通知或者聲明的效果。這樣規定，明確昭示不具備法定要件的通知或者反通知聲明的后果，具有更好的社會引導作用。

3.對未履行及時轉送等義務的網絡服務提供者應規定承擔責任。在通知和反通知聲明的規則中，侵權責任編草案都規定了網絡服務提供者的轉送義務，即“應當及時將該通知轉送相關網絡用戶”(第970條第3款)和“應當將該聲明轉送發出通知的權利人”(第971條第2款)。在網絡服務提供者應當履行的義務中，對未履行及時采取必要措施義務的規定了責任規范，要承擔部分連帶責任；但是，對未履行及時轉送義務的卻沒有規定責任規范。同樣，對網絡服務提供者也規定了“應當及時終止所采取的措施”，對未履行該義務的也沒有規定責任規范。在這兩種未履行義務的場合未規定責任規范，究竟是網絡服務提供者無須承擔責任，還是遺漏了責任規范，不得而知。依筆者所見，義務違反的后果就是責任，違反了及時轉送義務或者及時終止所采取的措施義務，只要造成了反通知人或者通知人的民事權益損害的，都應當承擔相應的責任。因而，侵權責任編草案應當增加關于網絡服務提供者未及時轉送以及未及時終止所采取措施的責任規范。

4.規定的反通知規則權利主體不完整及補救辦法。侵權責任編草案第971條第1款規定了反通知權的權利人為網絡用戶，即被通知人指控為侵權人的網絡用戶。這樣的規定沒有錯誤，但是，卻遺漏了受到損害但不是被指控為侵權人的其他網絡用戶。例如，當權利人依照侵權責任編草案第970條規定行使通知權，要求屏蔽網絡用戶的姓名(名稱)以保護自己的權益。如果一旦屏蔽了一個特定的姓名或者名稱，與其同名的其他網絡用戶的姓名或者名稱也將一同被屏蔽。可以看到，這些主體也將受到采取必要措施的損害。如果這些受到損害的其他網絡用戶不享有反通知權的保護，將無法保護自己的合法權益。[注]參見楊立新、李佳倫：《論網絡侵權責任中反通知及其效果》，載《法律科學》2012年第2期。所以，應當給予被行使通知權采取的必要措施受到損害的其他網絡用戶以反通知權，使其有權對被采取必要措施而受到的損害得到救濟。因此，反通知權不僅是對通知而采取必要措施受到損害的被指控為侵權人的網絡用戶的救濟權，也是其他因通知而采取必要措施受到損害的其他網絡用戶的救濟權。僅僅規定被指控為侵權人的網絡用戶享有反通知權是不夠的。建議在第971條第1款增加規定“其他因受到所采取的必要措施受到損害的網絡用戶，有權向網絡服務提供者提出反通知聲明，要求解除損害自己合法權益的已經采取的措施。反通知主張應當包括自己受到損害的初步證據”，以及“網絡服務提供者認可反通知人的主張，應當終止損害反通知權人權益的措施，改換其他必要措施”。這樣，就能夠保證其他網絡用戶不受通知權行使后果的損害，即使有損害也能夠得到救濟。

四、結論

侵權責任編草案第970-972條規定的網絡侵權責任，在《侵權責任法》第36條規定的基礎上，進行了全面的補充和完善，形成了比較完善的侵權責任規范體系。可以說，在將《侵權責任法》編纂為民法典侵權責任編的過程中，網絡侵權責任規范的規定是變化最大的部分。這是因為已經有了10年的司法實踐經驗和理論研究成果的支持，也是有了《電子商務法》第42-45條規定的電子商務知識產權侵權責任的立法經驗借鑒，因而是很成功的立法草案。當然，現在的條文也還存在若干不足，盡管不是主要問題，但是如果在這些方面再加以補充、完善，我國民法典將會有一個完善的、能夠走在世界同類侵權責任規則立法前沿的先進立法，網絡侵權責任規則也將成為我國民法典編纂中一個重大亮點。