涉外公司法律適用的司法實踐考察與法理分析

邢 鋼

(北京師范大學 法學院，北京 100875)

一、問題的提出與分析方法

關于涉外公司法律適用問題，1986年《中華人民共和國民法通則》(下稱《民法通則》)沒有進行規定，由于司法實踐的需要，1988年最高院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》(下稱《民法通則意見》)中首次采取法人屬人法的模式，以法人的注冊登記地為連結點規定了外國法人的本國法，并以此確定了法人的行為能力適用法人本國法，同時也要遵守行為地法。注《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第184條。在制定2010年《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》(下稱《涉外民事關系法律適用法》)的過程中，對于此問題的規范立場與文本表達經歷了不斷修改、以及多次的調整和改變，產生的分歧較多。注《中華人民共和國民法(草案)》(2002年12月)第九編涉外民事關系的法律適用法第23條。《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法(草案)》(2010年6月10日修改稿)第18條、第19條。《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法(草案)》(2010年8月28日二次審議稿)第15條、第16條。《涉外民事關系法律適用法》第14條規定了涉外公司法律適用的相關規則，與《民法通則意見》的規定相比，該規定主要有以下幾個特征：其一，《涉外民事關系法律適用法》所規范的主體是法人及其分支機構，并未指明法人及其分支機構的國籍屬性，而《民法通則意見》明確指出是外國法人；其二，《涉外民事關系法律適用法》所規范事項的范圍是法人以及其分支機構的民事權利能力、民事行為能力、組織機構、股東權利義務等事項，而《民法通則意見》規范的是法人的民事行為能力；其三，《涉外民事關系法律適用法》對于規范立場與規范例外的界限并不明確，其一方面規定所列舉的事項應當適用法人登記地法，而另一方面又規定主營業地與登記地不一致時，則可以適用主營業地法，至于何種情況下適用主營業地法律指向不明。《涉外民事關系法律適用法》中關于公司準據法所規范的主體、事項范圍以及立場與例外的區分在中國具體司法實踐中被適用的狀況如何，在立法規定與司法實踐之間是否存在一定的偏差，有無裁判規則改進之可能，這成為本文探討的重點。

本文的研究素材均來自于從“中國裁判文書網”中收集到的以中華人民共和國涉外民事關系法律適用法第14條作為裁判依據的判決書或者裁定書，并就此進行實證研究。本文采用案例研究和案例統計研究兩種實證研究方法，對涉外公司關系法律適用的司法實踐進行經驗的考察和分析，并探討裁判規則改進。

二、涉外公司法律適用法的規范主體

正如上文所言，《民法通則意見》中所規范的主體是外國法人，然而，《涉外民事關系法律適用法》第14條規范的主體籠統為法人及其分支機構，未明確國籍屬性。這里所產生的疑問是，由外國投資者在中國境內投資設立的外資企業(三資企業)是否應適用《涉外民事關系法律適用法》第14條。這樣的疑問在司法實踐中又會呈現什么樣的結果。本文從“中國裁判文書網”上共收集到108例有關“外資企業”與“《涉外民事關系法律適用法》第14條”共存的有效“樣本案件”，[注]http://wenshu.court.gov.cn/list/list sorttype=1&number=9V8F2KKS&guid=ebc429ac-3ca1-50c68eb4-9c7021cdd8e0&conditions=searchWord+QWJS. 訪問日期：2017年8月21日。經逐一鑒別后發現，《涉外民事關系法律適用法》第14條是否適用于外資企業呈現出兩種不同的趨向。

(一)《涉外民事關系法律適用法》第14條適用于外商投資企業的司法考察

在上述108例的有效“樣本案件”中，其中有103例“樣本案件”將《涉外民事關系法律適用法》第14條適用于外資企業。具體而言，從作出判決或者裁定的審級法院分布上，最高人民法院只有何智剛、陳穎因與馬耀基公司再審民事裁定書((2012)民申字第1205號)這1個案例，最高院將該案認定為公司證照返還糾紛。中國上海市是年富公司的登記成立地，根據《涉外民事關系法律適用法》第14條第1款，一審法院和二審法院都適用了中國內地的法律處理本案爭議，法律適用正確。此為典型的將《涉外民事關系法律適用法》第14條適用于外資企業的案例。

高級人民法院有17例。地域分布為：天津市高級人民法院有4例，其中包括資振非與天津市寶興體育設施有限公司股東資格確認糾紛案((2015)津民終42號)，北方技術國際(亞太)有限公司、蒙濤損害公司利益責任糾紛案((2016)津民終274號)，韓星塑料與崔家勛股權轉讓糾紛案((2016)津民終258號)，中金再生資源(天津)投資有限公司請求變更公司登記糾紛案((2015)津高民四終字第97號)；上海市高級人民法院有1例，林同炎中國公司與上海同濟資產經營有限公司等股權轉讓糾紛案((2016)滬民終34號)；山東省高級人民法院有3例，其中包括無棣縣東黃農業綜合開發中心與濱州惠豐三維農業發展有限公司公司解散糾紛案((2016)魯民終821號)，郭宗閔、李恕珍與青島昌隆文具有限公司股東資格確認糾紛案((2016)魯民終2270號)，姜廷勛與青島多元食品有限公司股東知情權糾紛案((2014)魯民四終字第63號 )。福建省高級人民法院有1例，是Bonus Earn Investments Limited與福安市振中電器制造有限公司、林振忠與公司有關的糾紛案((2014)閩民終字第650號)；江蘇省高級人民法院有4例，其中包括ROONEYLIMITED與常州雍康置業有限公司股東知情權糾紛案((2015)蘇商外終字第00035號)，SHINFENGTECHNOLOGYCO.，LTD與富鈞新型復合材料(太倉)有限公司、WINNINGGROUPLIMITED永利集團有限公司公司解散糾紛案((2007)蘇民三初字第0003號)，歐陽志錦與和陽嘉東(海門)家具裝飾工程有限公司公司解散糾紛案((2014)蘇商外終字第0006號)，海門佑東貿易有限公司與歐陽志錦公司解散糾紛案((2014)蘇商外終字第0006號)；四川省高級人民法院有2例，其中包括成都普斯特電氣有限責任公司與曾旭初股東知情權糾紛案((2016)川民終567號)，濮家駜、濮健與四川奶奇樂乳業有限公司、四川菊樂食品有限公司、羅伯特·K·皮蘭特股東出資糾紛案((2015)川民終字第417號)；湖北省高級人民法院1例，是全花善與襄陽達貿亞工藝品有限公司、金正旭合同糾紛案((2016)鄂民終1613號)；甘肅省高級人民法院1例，是馬德林與甘肅基隆房地產開發有限公司、香港民基發展有限公司股東資格確認糾紛案((2013)甘民二初字第17號)。在上述17例案件中，盡管涉事公司為中外合資企業，裁判法院適用了《涉外民事關系法律適用法》第14條。

中級法院有62例。地域分布為：上海市內中級法院20例，廣東省內中級法院19例，湖北省內中級法院2例，北京市內中級法院2例，江蘇省內中級法院6例，浙江省內中級法院7例，福建省內中級法院1例，天津市內中級法院3例，山東省內中級法院1例，陜西省內中級法院1例。上述62例案件都依循了上海市第一中級人民法院作出的A與B公司返還原物糾紛案判決((2011)滬一中民四(商)終字第S2039號)中的裁判規則，針對原審法院審理查明的事實：B公司系2008年2月22日成立的外商合資的有限責任公司。股東為MOSCA公司和A，公司注冊資本金為人民幣150萬元，其中MOSCA公司出資135萬元，占公司90%的股權，A出資15萬元，占公司10%股權。原審法院與上海市第一中級人民法院作出了不同的認定。[注]原審法院認為：鑒于B公司為在中國設立的主體，雙方當事人都同意選擇適用中國法律，因此，本案處理應適用中國法律。二審法院則認為：應根據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第14條第1款的規定，適用公司登記地法律。

基層法院有23例。地域分布為：福建省內基層法院2例，上海市內基層法院6例，山東省內基層法院1例，江蘇省內基層法院2例，廣東省內基層法院6例，北京市內基層法院1例，浙江省內基層法院5例。在上述23例案件中，東莞市第一人民法院作出的廣州市樂洛貿易有限公司與東莞鎮安時裝有限公司、永泰織造廠買賣合同糾紛一審民事判決書((2015)東一法民四初字第47號)中給出的裁判依據和規則最具代表：全國企業信用信息公示系統查冊資料、被告鎮安公司營業執照，證明被告鎮安公司是一人公司，被告永泰織造廠是被告鎮安公司的股東。被告：永泰織造廠。住所地：香港特別行政區九龍新浦崗大有街24號旺景工業大廈E座10樓E07室。被告鎮安公司是被告永泰織造廠在內地開設的一人公司，參照《涉外民事關系法律適用法》第14條的規定，因被告鎮安公司的登記地位于內地，故對于被告鎮安公司的民事行為能力應適用中國內地的法律。

(二)《涉外民事關系法律適用法》第14條不適用于外商投資企業的司法考察

在上述108例的有效“樣本案件”中，其中有5例“樣本案件”未將《涉外民事關系法律適用法》第14條適用于外資企業。具體而言，從作出判決或者裁定的審級法院分布上來看，最高人民法院3例，高級法院1例，中級法院1例。從上述案件的判決中可以明確看出其裁判的主張和態度。

在最高人民法院3例案件中，在仕豐科技有限公司與富鈞新型復合材料(太倉)有限公司、第三人永利集團有限公司解散糾紛二審案((2011)民四終字第29號)民事判決書中，最高人民法院糾正了一審援引《涉外民事關系法律適用法》第14條來確定適用法。[注]最高人民法院糾正了一審援引《涉外民事關系法律適用法》第14條來確定適用法。(株)圃木園控股與上海福生豆制食品有限公司、上海市張小寶綠色食品發展有限公司股東出資糾紛案((2014)民提字第170號)以及大拇指環保科技集團(福建)有限公司與中華環保科技集團有限公司股東出資糾紛案((2014)民四終字第20號)都采取了同樣的裁判思路。江蘇省高級人民法院作出的李金春與昆山理盈車材有限公司二審民事判決書((2014)蘇商外終字第0027號)中，法院認為，應依照《中華人民共和國公司法》第27條、《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定(一)》第14條作出判決。廣州市中級人民法院作出的亞洲鋼鐵(發展)有限公司與廣州亞銅金屬有限公司、王玉璋請求變更公司登記糾紛二審民事判決書((2015)穗中法民四終字第89號)中，法院認為，廣州亞銅公司是依據我國法律在我國內地注冊成立的外商獨資企業，涉及廣州亞銅公司的董事、監事、法定代表人和總經理等變更問題產生的爭議，應適用中國內地法律作為準據法。

(三)司法爭議問題的法理分析

《涉外民事關系法律適用法》第14條的適用對象是否包括外資企業還有待對司法實踐進行實證考察。評判《涉外民事關系法律適用法》第14條對外資企業適用與否，需要明確兩個相關的問題：其一，這需要判斷和確定《涉外民事關系法律適用法》第14條中列舉的幾個事項的涉外性問題；其二，需要確定外資企業的“民事權利能力、民事行為能力、組織機構、股東權利義務等事項”法律適用性。只有解決了上述這兩個問題，《涉外民事關系法律適用法》第14條能否適用于外資企業的問題才會迎刃而解。

《涉外民事關系法律適用法》主要解決的問題是涉外民事爭議的法律適用。因此，爭議屬于“涉外民事關系”是適用該法的前提。

對于“涉外民事關系”涉外性的確定，在最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(法(辦)發[1988]6號)(以下簡稱民法通則司法解釋)第178條非常具體地闡釋了“涉外民事關系”的內容。[注]最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第178條。此外，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(法發〔1992〕22號)(以下簡稱民事訴訟法司法解釋)第304條也規定了如何認定“涉外民事案件”。[注]最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第304條。這二者規定的“涉外因素”的認定標準是大同小異的。 2013年4月23日最高人民法院正式出臺了法釋〔2012〕24號《關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《涉外民事關系法律適用法司法解釋》)進一步對“涉外民事關系”作出了界定。[注]《關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》第1條。上述規定是認定“涉外民事關系”的涉外性的參考依據和標準。

依據《涉外民事關系法律適用法司法解釋》第1條，主要從以下幾個因素來考查《涉外民事關系法律適用法》第14條所規定事項的涉外性：首先，從民事法律關系的主體考查，就是第14條所規定事項中，當事人一方或雙方不具有中國國籍或者經常居所地不在中國境內；其次，從民事法律關系的客體考查，由于第14條所規定的事項屬于公司的內部事務或者組織事項，不涉及具體標的物，因此，有關具體標的物的案件不涉及第14條的適用；最后，從民事法律關系的法律事實來進行分析，如果是在中華人民共和國領域外產生、變更或者消滅公司內部關系的法律事實，那么實際涉及的主要還是外國法人。從上分析，可以得出的結論是，適用第14條來解決涉及外國法人的內部關系產生的糾紛沒有任何問題。這里的問題是，外國的股東、高級管理人員等就國內法人的內部治理等事項是否可以適用第14條。

但是，依據中國現有三資企業法的規定，外商投資企業具有法人資格的都是中國法人，并且都直接受中國法律調整，例如《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例(2014修訂)》第2條的規定[注]《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例(2014修訂)》第2條。以及《中華人民共和國公司法》(2013年修訂)第217條的規定。[注]《中華人民共和國公司法》(2013年修訂)第217條。以上規定等于直接宣示訴爭外商投資企業的“民事權利能力、民事行為能力、組織機構、股東權利義務等事項”的，由于外商投資企業為中國法人，對于中國法人的內部治理事項應是直接適用中國法律，沒有沖突規范適用的余地，顯然也不涉及第14條適用的問題。

三、涉外公司法律適用法的規范范圍

《民法通則意見》中適用法所調整的事項是法人的民事行為能力，但是，《涉外民事關系法律適用法》則規定為適用法所調整的事項除了法人及其分支機構的民事行為能力以外，還包括民事權利能力、組織機構、股東權利義務等其他事項。這里所產生的疑問是，在司法實踐中如何具體理解和解釋上述具體事項以及“等”之外的其他事項，如何確定所調整事項的邊界范圍，也就是哪些事項是適用法調整的，哪些事項又不是適用法所調整的，這直接決定著《涉外民事關系法律適用法》第14條適用的效果。對中國法院所作出的相關司法裁判文書中就適用法所調整的事項和調整事項的例外情況進行實證考察才能發現問題，并尋找答案。

本文依托于“中國裁判文書網”，共獲得原始文書202份[注]http://wenshu.court.gov.cn/list/list/?sorttype=1&number=9V8F2KKS&guid=ebc429ac-3ca1-50c68eb4-9c7021cdd8e0&conditions=searchWord+QWJS. 訪問日期：2017年8月21日。，裁判年份橫跨2011年—2017年，通過仔細分析上述案件，涉及公司準據法適用范圍限定的有效“樣本案件”共有56例案件。綜合來看這56個案件，在司法實踐中涉及到公司準據法適用范圍的限定，主要存在的問題是同一事項是否屬于第14條調整事項存在截然不同裁判結果。

(一)《涉外公司關系法律適用法》第14條規范范圍的司法考察

從“中國裁判文書網”上收集到的有效“樣本案件”里，法院針對是否適用第14條得到了截然不同的結論：

第一，公司證照返還。在何智剛、陳穎與馬耀基公司再審民事裁定書((2012)民申字第1205號)中，最高院將糾紛的性質認定為公司證照返還，所以適用了《涉外民事關系法律適用法》第14條。[注]該院具體分析為，馬耀基以年富公司法定代表人的身份，要求何智剛、陳穎向其返還年富公司公章。馬耀基是澳大利亞公民，何智剛是中國香港居民，本案屬于與公司有關的涉外民事糾紛。根據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第14條第一款的相關規定，該規定公司在中華人民共和國上海市登記成立，一、二審法院適用我國法律處理本案爭議，法律適用正確。與此不同的是，在趙杰與上海菲爾德成衣有限公司二審民事判決書((2011)滬高民二(商)終字第48號)中，上海市高級人民法院將糾紛的性質認定為侵權，從而適用了《涉外民事關系法律適用法》第44條。[注]上海市高級人民法院在趙杰與上海菲爾德成衣有限公司公司證照返還糾紛一案二審民事判決書((2011)滬高民二(商)終字第48號)中，一審法院認為本案實質系侵權糾紛。依據《涉外民事關系法律適用法》第44條關于規定確定侵權責任的適用法。

第二，股東侵害債權人利益責任。在國浩企業有限公司與陳薇光二審民事判決書((2013)高民終字第1272號)中，北京市高級人民法院將糾紛的性質認定為股東損害公司債權人利益責任，從而適用了《涉外民事關系法律適用法》第2條。與此不同的是，在張禮忠與廣州楊芳房地產發展有限公司二審民事判決書((2014)穗中法民四終字第22號)中，廣東省廣州市中院認為，因健隆公司為香港公司，本案為涉港股東損害公司債權人利益責任糾紛，應參照涉外案件進行處理。依據《涉外民事關系法律適用法》第14條，由于楊某公司注冊登記地在中國內地，應適用中國內地法律來規范股東的權利和義務等事項。

第三，董事侵害公司利益責任。北方技術國際(亞太)有限公司、蒙濤二審民事裁定書((2016)津民終274號)中，天津市一審法院和二審法院都將案件的性質認定為公司董事、高級管理人員損害公司利益責任糾紛，根據《涉外民事關系法律適用法》第14條。其他幾個案例也是同樣的結果。[注]山東省泰安市中級人民法院作出的海力財富集團有限公司與方偉文損害公司利益責任糾紛一審民事判決書((2014)泰民四初字第2號)中，法院認為，本案系損害公司利益責任糾紛，依照《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第14條的規定，本院適用中華人民共和國法律解決本案實體爭議。上海市第二中級人民法院作出的上海上島咖啡食品有限公司與王陽發損害公司利益責任糾紛二審民事裁定書 ((2016)滬02民終5752號)和上海上島咖啡食品有限公司與王陽勝損害公司利益責任糾紛二審民事裁定書((2016)滬02民終5753號)中，法院一致認為，本案系有限責任公司起訴公司董事損害公司利益責任糾紛案件，適用登記地法律。然而，在吳敏春、上海樂萌信息科技有限公司等與瓦納特媒體網絡有限公司二審民事判決書((2016)滬02民終1156號)中，上海市第二中級人民法院并沒有適用該條款。[注]上海市第二中級人民法院認為，本案爭議焦點在于判斷三上訴人的行為對瓦納特公司的公司利益是否造成了損害，本案所涉損害公司利益責任糾紛依舊是在侵權責任糾紛的范疇，故適用《涉外民事法律關系適用法》關于“侵權責任，適用侵權行為地法律”的規定。

第四，股東代位(代表)訴訟。在凌繼躍與陳建民二審民事裁定書((2016)粵04民終1109號)中，珠海市一審法院和二審法院得出的結果截然不同。一審法院將案件認定為損害公司利益責任糾紛，涉案MI公司是在英屬維爾京群島注冊的公司。根據《涉外民事關系法律適用法》第44條的規定確定適用法律。二審法院裁判認為，本案上訴人提出的股東代位權訴訟，故認定上訴人起訴的資格是本案首先需要解決的問題。從凌繼躍所提出的主張和訴訟請求來看，有關公司內部治理以及股東權利義務的糾紛，根據《涉外民事關系法律適用法》第14條，應當適用MI公司登記地法來判斷上訴人是否能夠行使代位權以及如何行使代位權。故原審法院法律適用不當，本院予以糾正。同理，原審法院依據《中華人民共和國公司法》的相關規定判定上訴人凌繼躍不具有本案的訴訟主體資格亦屬適用法律不當，應具體查明境外法律的有關規定。

第五，股權轉讓。在陳皓白與陳秋白一審民事判決書((2015)浦民二(商)初字第S3990號)中，上海市浦東新區法院將案件的性質認定為涉港的股權轉讓糾紛。依據《涉外民事關系法律適用法》第14條，解決該爭議應當適用內地法律。與此不同的是，在王桂生與中國香港中成集團有限公司、浙江中成實業有限公司等二審民事判決書((2016)最高法民終136號)中，一審法院和二審法院都將該案認定為涉港股權轉讓合同糾紛，根據《股權轉讓協議》第5條以及《涉外民事關系法律適用法》第3條，從而應當適用內地法律來解決爭議。

第六，公司代表權。在經歷了三審的宏智實業股份有限公司與陳孟榆、丁修智、武漢友誼特康食品有限再審民事判決書((2014)鄂民監三再字第9號)中，主要的爭議點是宏智公司(臺灣地區注冊)董事長丁修智在涉案股權轉讓協議上簽字行為是否具有法律效力的認定事項能否適用《涉外民事關系法律適用法》第14條。一審法院認為，由于宏智公司的注冊地在我國臺灣地區，因此，應適用第14條第1款的規定來選擇適用的法律，從而認定丁修智作為宏智公司的董事長權利能力。二審法院推翻了一審的判決，二審法院認為應當將丁修智的簽字效力問題納入到丁修智作為宏智公司董事長的權利能力的認定中，之后再根據《涉外民事關系法律適用法》第14條第1款的規定去適用宏智公司登記地即我國臺灣地區的《公司法》，這種分割適用法律沒有依據。再審法院認為，本案所涉《股權轉讓協議》應當認定為外商獨資企業股份轉讓合同，該協議的法律效力認定問題應當適用中國大陸地區法律。

(二)司法爭議問題的法理分析

1988年最高人民法院《民法通則意見》有關法人適用法的規定依循法人屬人法的模式，但僅規定了法人的行為能力的適用法，對于其他事項均未涉及。《涉外民事關系法律適用法》順應擴大法人適用法規范范圍之趨勢，[注]從立法內容上來看，其部分借鑒了《美國沖突法重述(第二次)》和《瑞典國際私法》的相關規定。采用非結論式清單的列舉事項方式將法人適用法的適用事項進行了擴充，但擴展事項具有高度的抽象性和概括性，范圍僅包括所列舉出的四項事項。且制定法律后，并沒有權威來解釋這四項分類，這種列舉方式采用的客觀標準不合理限制了公司準據法的適用范圍。從實踐來看，中國法院在具體適用第14條時，需要對案件中所涉及的糾紛事項是否屬于“民事權利能力、民事行為能力、組織機構、股東權利義務”進行再次識別和歸類，對某些爭議能否適用《涉外民事關系法律適用法》第14條作出了完全相反的判決。這種現象最為主要的根源是，第14條所沒有規定主觀判斷標準，列舉的事項也不明確和具體，在司法實踐中出現該問題也就屢見不鮮了。由此，一些法院會從法理的角度來判斷相關事項是否屬于第14條的調整范圍。在劉祥富與譚正敏、成都泰和電氣有限公司、香港泰和電氣有限公司、香港泰和有限公司二審民事裁定書((2013)川民終字第744號)中，四川省高院的裁判結果在一定程度上體現了這種方法。

在“劉祥富案”中，需要判斷香港泰和公司權益受到董事侵害的情形下應當適用何地的法律進行司法救濟。由于《涉外民事關系法律適用法》第14條對于上述事項并沒有進行明確的規定，一審法院認定應當適用第14條，并對適用的主觀標準進行了詳細地論證和分析。[注]法院認為，法人的行為包括了內部治理和對外交易這兩種行為。根據最高人民法院《關于貫徹執行﹤中華人民共和國民法通則﹥若干問題的意見(試行)》第184條以及《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第14條第1款的進一步規定，法人內部治理的行為受到法人本國法的約束；法人對外的民事活動除了受到其本國法約束外，還受到行為地國法律的規制。公司高管損害公司利益責任糾紛即公司內部治理問題，本案被告譚正敏作為香港泰和公司董事，其是否對該公司負有忠實義務及該義務的具體內容，其是否違反這一義務，以及公司針對其行為如何救濟等問題，都是公司內部治理的范疇，因而應當受到香港特別行政區《公司條例》的約束。同時，在劉文武與信年發展有限公司的再審民事裁定書((2014)民申字第824號)中，最高人民法院的裁判結果也對審定的主觀標準，即公司內部治理進行了具體分析和闡釋。[注]本案爭議的問題在于湯耀全是否有權代表信年公司簽署上述協議。信年公司系在香港特別行政區設立的公司，湯耀全是該公司的董事，湯耀全是否有權代表信年公司為意思表示，涉及信年公司的行為能力問題，根據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第14條的規定，應當適用香港特別行政區法律予以認定。根據香港公司法以及信年公司章程的規定，應當由公司董事會授權的人簽署合同，且只有經過公司董事會決議并在一位公司董事面前才能加蓋公司印章。上述協議簽署時，湯耀全是信年公司的董事，但沒有證據證明信年公司董事會授權湯耀全簽署上述協議。因此，湯耀全無權代表信年公司簽署上述協議。然而，上述規定屬于公司內部治理的規定。信年公司董事違反公司內部治理規定與內地相對人簽署協議的法律后果還應當適用內地法律。

有關第14條適用范圍限定中的問題，可以參考國外關于確立公司準據法適用范圍的經驗。公司包括內在和外在這兩個維度：內在維度是指成立公司的合同當事人(股東和董事)之間的關系；外在維度是指作為法人的公司的行為能力和責任等方面的內容。將來制定司法解釋時，首先應當從內外兩個角度確立第14條范圍限定的主觀標準，之后在列出的事項上深一步地擴展和細化。[注]具體可以包括如下事項：(1)公司的設立、重組和清算；(2)公司的名稱；(3)公司的法律性質、權利能力和行為能力；(4)內部機構的代表權；(5)內部運作、組織和財務體系；(6)會計賬目、審計和信息披露；(7)公司股東出資、股東身份、股東享有的權利和承擔的義務以及上述權利義務的取得和放棄；(8)公司的責任以及公司管理層和股東對公司的責任。

四、涉外公司法律適用法的規范立場與規范例外

《民法通則意見》明確規定了在什么條件下適用外國法人注冊登記地法或者中國法。然而，《涉外民事關系法律適用法》第14條一方面列舉了適用登記地法律的幾種情形；另一方面又規定了例外的情形。由此所引發的問題是，怎么去界定“法人的主營業地”？在“法人的主營業地與登記地不一致的，可以適用主營業地法律”中，“可以”這一術語所指何意？涉外公司法律適用法的規范立場與規范例外如何進行區分？在司法實踐中又會呈現什么樣的實際效果，只有通過對我國法院所作出的相關司法裁判文書中就“法人的主營業地”的限定和“法人的主營業地與登記地不一致的，可以適用主營業地法律”中對主營業地法律適用的情況進行實證考察才能找到答案。

(一)公司主營業地認定的司法考察

“法人的主營業地與登記地不一致”的司法認定是取決于對“法人的主營業地”的具體定義。1992年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第4條中第一次使用了法人的“主要營業地”這一術語，然而，該意見未對該術語進行具體闡釋。[注]該意見第4條規定，公民的住所地是指公民的戶籍所在地，法人的住所地是指法人的主要營業地或者主要辦事機構所在地。《涉外民事關系法律適用法》第14條第2款沒有具體闡釋什么是的法人“主營業地”。“法人的經常居所地”也是該法的新創造的術語，[注]參見黃棟梁：《我國2010年〈涉外民事關系法律適用法〉中的屬人法問題》，載《時代法學》2011年第4期。該法對該術語同樣也沒有進一步的定義。由于沒有對“法人的經常居所地”的精確界定，在司法實踐中也缺乏統一的裁判尺度，一定程度上會放任將“法人的主營業地”認定在本國或者其他第三國境內的傾向，同時也會擴大化適用“法人的主營業地與登記地的不一致”。

從“中國裁判文書網”上收集的21例涉及“法人的主營業地與登記地不一致的”有效“樣本案件”也體現了這一點。[注]其中前14例作出了“主營業地”的認定。后7例未作出“主營業地”的認定，均以證據不充分作為不認定的理由。在上海市楊浦區人民法院作出的“馬紅其與李國柱股東資格確認糾紛一案一審民事判決書”((2013)楊民二(商)初字第S883號)/上海市第二中級人民法院作出的二審民事判決書((2014)滬二中民四(商)終字第S1474號)中，通過對成立目的以及日常經營管理地的分析，認定內地是該公司的主營業地。[注]江蘇省高級人民法院作出的李國柱與姜文松、殳偉民等股權轉讓糾紛二審民事判決書((2014)蘇商外終字第0010號/李國柱與姜文松、馬紅其股權轉讓糾紛二審民事判決書((2014)蘇商外終字第0011號)/李國柱與姜文松、蔡鴻銘等股權轉讓糾紛二審民事判決書((2014)蘇商外終字第0012號)中也以同樣的理由作出了認定。在義烏市人民法院作出的曹仁貴與金曉光、金宏飛等一審民事判決書((2013)金義商外初字第7號)以及鄭甲、鄭甲為與金甲、金乙、金丙、金丁一審民事判決書((2013)金辛廿三里民初字第9號)中，公司依據香港法律成立后就在義烏進行營業，所以，認定其主營業地為義烏。在深圳市東方美晨傳媒有限公司與大中華網絡電視臺有限公司、鐘艷玲廣告合同糾紛一審民事判決書((2015)深福法民二初字第1186號)中，深圳市福田區法院認為，“被告大中華公司的注冊登記地在香港，而雙方合同上載明的被告營業地址位于深圳市”，根據《涉外民事關系法律適用法》第14條，可以適用主營業地法律。在湖北省高級人民法院作出的王秀群、天九公司訴農產品公司、白沙洲公司股權轉讓合同糾紛案一審民事判決書((2011)鄂民四初字第00001號/最高人民法院作出的二審民事判決書((2014)民四終字第33號)中，由于“農產品公司的注冊登記地為百慕大，而1995年8月3日根據香港公司條例在香港進行商業登記。”因此，主營業地是香港。[注]江蘇省高級人民法院作出的江蘇中金再生資源有限公司與保國武、徐麗雯等侵權責任糾紛二審民事裁定書((2015)蘇商外終字第00029號)，河北省高級人民法院作出的李藝秋因與上訴人李世國、李繼紅，被上訴人唐邦礦業投資有限公司股權轉讓合同糾紛二審民事判決書((2011)冀民三終字第49號)也采用了同樣的認定標準。在潘秀飛、王丹、匯聚(中港)醫學美容技術傳播有限公司合伙協議糾紛二審民事判決書((2013)桂民四終字第6號)中，廣西壯族自治區高院得出了類似結論。[注]廣西壯族自治區高級人民法院作出的潘秀飛、王丹、匯聚(中港)醫學美容技術傳播有限公司合伙協議糾紛二審民事判決書((2013)桂民四終字第6號)中，法院認為，“雖然匯聚公司系在香港登記注冊成立的公司，其在中國內地開展了大量業務活動。在二審審理期間，本院向王丹及匯聚公司釋明，要求其提供匯聚公司在中國內地之外的營業地開展營業活動的證據，但王丹、匯聚公司在規定的時間內均未提供。”據此，認定匯聚公司的主要營業地在內地。

在“劉祥富案”中，法院認為，應當以從事生產經營活動地以及登記地作為認定標準。法院對于“法人主營業地”的認定作出了如下分析：關于在本案中能否確定香港泰和公司的主營業地位于大陸地區成都的問題。劉祥富認為，香港泰和公司與印度項目方簽訂的供貨合同內容、香港泰和公司在招商銀行開設賬戶的申請表以及案外人東方電機廠報價單等證據顯示，香港泰和公司的交易行為所在地、對外聯系地址、銀行賬戶等均位于四川成都，案外人東方電機廠也認為香港泰和公司的營業地在成都，因此，成都為香港泰和公司的主營業地。對此，本院認為，劉祥富提交的前述證據，能夠反映香港泰和公司與印度項目方的合同簽訂地以及香港泰和公司在合同中預留的聯系地址位于成都，香港泰和公司向第三人東方電機廠提供的聯系電話亦屬于成都地區，但上述內容僅能反映香港泰和公司訂立的該合同與成都具有一定程度聯系，不足以證明其主要經營活動在成都地區開展，進而以此判定成都為其經常居所地。香港泰和公司在成都開設銀行賬戶，亦不足以證明成都為其主要經營場所所在地。劉祥富主張成都為香港泰和公司唯一對外聯系地點以及交易對象均認為該公司營業地在成都，未提供相應事實依據。此外，我國港、澳、臺企業在我國大陸地區開展經營活動，中國內地的有關法律、行政法規、規章有相應的管理規定。[注]中華人民共和國國家工商局令第10號《關于外國(地區)企業在中國境內從事生產經營活動登記管理辦法》第2條、第18條。本案中，劉祥富未舉證證明香港泰和公司已取得有關部門批準同意能夠在大陸地區開展經營活動，成都作為香港泰和公司的主營業地具有合法依據。因此，劉祥富認為將成都認定為香港泰和公司主營業地的事實和法律依據不足，適用大陸地區公司法確定權利義務的上訴主張不能成立。至于中國其他法律中對于法人經常居住地和主營業地兩個概念是否作出區分，不影響法律適用法在規范涉外民事關系法律適用中的相應規定，據此認為一審裁定對于法律適用法相關規定的理解有誤的理由也不能成立。鑒于此，在未來的司法解釋中對于“法人的經常居所地”亟待明確。

(二)“公司的主營業地與登記地不一致的，可以適用公司主營業地法”的司法考察

對于“可以適用主營業地法律”的司法認定，從“中國裁判文書網”上得到的21例涉及“法人的主營業地與登記地不一致的”有效“樣本案件”來看，[注]上海市楊浦區人民法院作出的“馬紅其與李國柱股東資格確認糾紛一案一審民事判決書”((2013)楊民二(商)初字第S883號)/上海市第二中級人民法院作出的二審民事判決書((2014)滬二中民四(商)終字第S1474號)，義烏市人民法院作出的曹仁貴與金曉光、金宏飛等貨運代理合同糾紛一審民事判決書((2013)金義商外初字第7號)，湖北省高級人民法院作出的王秀群、天九公司訴農產品公司、白沙洲公司股權轉讓合同糾紛案一審民事判決書((2011)鄂民四初字第00001號/最高人民法院作出的二審民事判決書((2014)民四終字第33號)，廣西壯族自治區高級人民法院作出的潘秀飛、王丹、匯聚(中港)醫學美容技術傳播有限公司合伙協議糾紛二審民事判決書((2013)桂民四終字第6號)，河北省高級人民法院作出的李藝秋因與上訴人李世國、李繼紅，被上訴人唐邦礦業投資有限公司股權轉讓合同糾紛二審民事判決書((2011)冀民三終字第49號)，浙江省高級人民法院作出的紹興縣泰霖紡織品有限公司與DLS有限公司、陳祥達國際貨物買賣合同糾紛二審民事判決書((2015)浙商外終字第50號)。其中有14例表明，在出現“法人的主營業地與登記地不一致的”情形下，并沒有出現“可以”不適用法人主營業地法律的情形，而是無一例外地都無條件適用了法人的主營業地法律。例如，在江蘇省高級人民法院作出的江蘇中金再生資源有限公司與保國武、徐麗雯等侵權責任糾紛二審民事裁定書((2015)蘇商外終字第00029號)中，一審法院認為，中國金屬公司雖然注冊在開曼群島，但其主要營業地在香港，故涉及中國金屬公司臨時清盤人相應民事行為能力等事項的判斷，應當適用香港特別行政區法律。再如在紹興縣泰霖紡織品有限公司與DLS有限公司、陳祥達國際貨物買賣合同糾紛二審民事判決書((2015)浙商外終字第50號)中，浙江省高院再次對適用法人主營業地法律給予肯定式的回答。[注]浙江省高級人民法院作出的紹興縣泰霖紡織品有限公司與DLS有限公司、陳祥達國際貨物買賣合同糾紛二審民事判決書((2015)浙商外終字第50號)中，法院認為，本案可以適用《公司法》。根據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第14條，判定內地作為DLS公司的主營業地，一審法院適用中華人民共和國法律并無不當。

其余7例由于沒有出現“法人的主營業地與登記地不一致”的情形，否則，也會得出一致的結論。[注]在上述6例案件中，沒有給出不予認定“主營業地”的理由和標準。四川省高級人民法院作出的劉祥富與譚正敏、成都泰和電氣有限公司、香港泰和電氣有限公司、香港泰和有限公司損害公司利益責任糾紛二審民事裁定書((2013)川民終字第744號)中，雖給出了標準和理由，但是，該標準出現了偏離，并且，貌似嚴格，實為寬松。例如，在最高人民法院作出的“福建省人民政府駐天津辦事處與天津中亞房地產開發有限公司一案再民事裁定書”((2013)民申字第1302號)中就得出了類似的結論。[注]最高人民法院作出的“福建省人民政府駐天津辦事處與天津中亞房地產開發有限公司一案再審民事裁定書”((2013)民申字第1302號)中，法院審查認為：由于開寶公司系在香港特別行政區注冊成立的公司，故一、二審裁定依據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第14條第一款的規定確定本案應適用香港特別行政區的法律并無不當。

(三)司法爭議問題的法理分析

《涉外民事關系法律適用法》第14條第2款的規定究竟所指何意，這需進一步了解該法頒布之前的有關規定。從最高人民法院制定的《民法通則意見》第184條規定來看，[注]《民法通則意見》第184條。中國在公司法律適用方面，是根據屬人法的模式來確定適用法的，并且將法人的登記地國法作為法人本國法，但是，外國法人在中國境內從事民事活動時，既要適用其登記地法，也要適用中國法，且沒有“民事活動”的具體解釋。根據該條規定，如果外國法人的主營業地在中國境內，那么其在中國境內的所有活動都“必須”適用中國法。該規定最大缺陷是，將外國法人與第三人進行的外部民事活動納入到“必須”適用中國法的范圍中，顯然擴大了規范的適用范圍，完全不符合國際私法的規范原則。

應該說，《涉外民事關系法律適用法》的上述規定目的在于修正司法解釋，但這二者存在以下不同：首先，《涉外民事關系法律適用法》規定了適用公司主營業地法的情形，具體來說，當且僅當在外國公司的主營業地與登記地不同的情況下，才有可能適用公司主營業地法；其次，并非在符合條件時“必須”適用，而是“可以”適用。《涉外民事關系法律適用法》規定適用的例外情形主要是去緩和上述司法解釋的機械性，為公司登記地法律的適用作出限制性和例外性的規定。但是，將“必須”一詞改為“可以”也并不一定會實現這種目的。在沒有理論闡釋和實踐指引標準的情況下，法官主觀確定法人的準據法，在國際私法適用法“回家化”的背景下，司法實踐中不可能實現限制對公司登記地法適用的目的，全部結果走向了適用主要營業地的法律。

在未根本改變現有立法的前提下，糾正現有立法缺陷和不足的解決路徑是對“主營業地”作出限定。由于中國目前在法律包括相應的司法解釋中均未對法人主要營業地的認定標準作出明確的規定，司法實踐中才出現了上述問題。在司法解釋中對“主要營業地”進行定義或規定審查認定的方法是解決上述問題的最佳做法。法人的主營業地是法人主要開展經營業務的地方，反映了法人在該地方營業的長期性、穩定性。認定法人的主營業地主要有以下三種方式：第一，“神經中樞”法，法人的“神經中樞”地即為法人的主營業地，其特征就是法人的高管進行指導、控制和協調法人經營活動的地點，通常來說也是公司總部；第二，“業務活動”法，根據法人收入主要來源地來判斷主營業地；第三，折中法，結合前兩種方法來確定法人的主營業地。[注]http://www.robinskaplan.com/resources/articles/u-s-supreme-court-defines-principal-place-of-business-for-diversity-jurisdiction.訪問日期為2017年5月29日。此外，主張某地為法人“主營業地”的一方負責舉證。折中法不僅為“可以適用主營業地法律”提供了適用標準，避免現有法律帶來的不確定性，而且能夠為中國之后出臺認定法人“主營業地”的標準和方法的司法解釋提供參考。適用公司登記地法律間接的放縱了法人的成立者選擇更寬松的法律成立公司，但其并不在成立登記地開展經營活動或者有其他的任何聯系，導致大量的空殼外國公司。因此，在一定范圍內對法人登記地法適用的限制以及例外是有必要的，這樣才能避免在本區域經營的法人能夠誠信經營和維護股東、債權人的相關利益。因此，應將“可以適用主營業地法律”嚴格限定在保護第三方利益或者社會公共利益的范疇內，其他情況下，無需適用主營業地法律，否則就會造成規范立場和規范例外無法明確區割，甚至導致原本規范例外的設置會直接取代變為規范立場。在此方面，瑞士國際私法的相關規定應值得參考與借鑒。

五、結論

在中國涉外公司法律適用的司法實踐中，《涉外民事關系法律適用法》第14條的適用所產生的爭議問題主要體現在規范主體的確定、規范范圍的限定以及規范立場與規范例外的區分等方面。這都是《涉外民事關系法律適用法》第14條的設計和表達存在適用范圍的模糊不清和適用例外的立場不明所導致。

涉外公司法律適用中規范主體和范圍的準確確定都與《涉外民事關系法律適用法》第14條所列舉事項的內容相關，該規定所列舉的事項之間是否存在內在關聯性以及分類的標準？在以上列舉的四項內容基礎之上是否有可供提煉的主觀標準？這些問題在確定將公司的內部治理行為作為適用《涉外民事關系法律適用法》第14條的主觀標準時都會迎刃而解。對于涉外公司法律適用中規范主體確定的問題，由于外商投資企業是中國法人，對于中國法人的內部治理行為和內容在三資企業法和公司法中都直接作出了相關的規定，自然不會涉及到法律選擇的問題；對于涉外公司法律適用中規范范圍確定的問題，即有關事項是否屬于已列明的“民事權利能力、民事行為能力、組織機構、股東權利義務等事項”，公司的內部治理行為自然就成為解釋和審查的明確依據。

對于涉外公司法律適用中規范立場與規范例外確定的問題，“法人的主營業地與登記地不一致的，可以適用主營業地法律”的主要目標是保護第三方利益或者社會公共利益，在具備一定的條件下適用公司主營業地法，但公司主營地法的適用應嚴格限制在一定的條件和范圍內。要解決“法人的主營業地與登記地不一致的”都適用主營業地法的問題，在未根本改變現有立法的前提下，唯一辦法是明確“主營業地”和“可以適用主營業地法律”的具體內涵和適用標準。“主營業地”的限定應考慮公司經營與所在國之間的利益聯系和經濟影響，“可以適用主營業地法律”應嚴格限定在保護第三方利益或者社會公共利益的范疇內，并進行具體列舉。