尖端醫(yī)療行為的刑法挑戰(zhàn)及應(yīng)對(duì)

劉建利

(東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇南京 211189)

近年來(lái)，人工輔助生殖醫(yī)療、器官移植、克隆醫(yī)療、基因醫(yī)療等尖端醫(yī)療技術(shù)正逐步由科研階段走向臨床運(yùn)用。傳統(tǒng)的醫(yī)療倫理和法律已經(jīng)跟不上這些日新月異的尖端醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展，已經(jīng)很難對(duì)其做出合理規(guī)制。歷史教訓(xùn)告訴我們，如果尖端醫(yī)療技術(shù)用錯(cuò)了方向，會(huì)造成重大人權(quán)侵害，會(huì)給人類(lèi)帶來(lái)災(zāi)難。所以，包括刑法在內(nèi)，我國(guó)的法律制度必須要做出適當(dāng)調(diào)整，建立起行之有效的規(guī)制框架。但是，如果法律過(guò)于干涉，也會(huì)走向另一個(gè)極端，將會(huì)阻礙醫(yī)學(xué)發(fā)展，影響將來(lái)的人類(lèi)福祉。另外，還有可能與《憲法》第47條所保障的科學(xué)研究自由相抵觸。尖端醫(yī)療技術(shù)究竟會(huì)給刑法學(xué)帶來(lái)哪些挑戰(zhàn)；是否有必要進(jìn)行刑法規(guī)制；如果需要，規(guī)制根據(jù)是什么；又該以何種方式，規(guī)制到何種程度？這是一連串需要深入探討的問(wèn)題。因此，基于以上問(wèn)題意識(shí)，本文從刑事法的角度出發(fā)，以人工輔助生殖醫(yī)療、器官移植、克隆醫(yī)療、基因醫(yī)療等尖端醫(yī)療技術(shù)為例，對(duì)尖端醫(yī)療行為的刑法規(guī)制進(jìn)行理論探討。

一、尖端醫(yī)療技術(shù)對(duì)傳統(tǒng)刑法的挑戰(zhàn)及其刑法規(guī)制根據(jù)

(一)尖端醫(yī)療技術(shù)對(duì)犯罪構(gòu)成理論的挑戰(zhàn)

第一個(gè)案例，無(wú)錫的一對(duì)夫婦在車(chē)禍中喪生，留下了悲痛欲絕的雙方父母和此前保存在醫(yī)院、用于人工輔助生育的四枚胚胎。為“延續(xù)香火”，幾位老人就胚胎的繼承問(wèn)題爭(zhēng)執(zhí)不下，訴至法院。該案的一審法院認(rèn)為胚胎“不是普通的物”，因?yàn)椴荒艹蔀槔^承的標(biāo)的。而二審法院江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院則認(rèn)為胚胎的地位取決于對(duì)于當(dāng)事人的意義，是一種寄托了當(dāng)事人情感的“物”，因而可以處置和監(jiān)管。最終判決：冷凍胚胎由夫妻雙方的父母共同監(jiān)管處置。(1)參見(jiàn)江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院2014年12月3日判決(北大法寶引證碼CLI.CR.419015)。本案雖為民事判決，但其核心爭(zhēng)議問(wèn)題是冷凍胚胎究竟是“人”還是“物”？該問(wèn)題與刑法密切相關(guān)。比如，在類(lèi)似于本案的情形下，這幾枚胚胎被人偷走或故意毀滅，針對(duì)這樣的行為究竟該定何罪，是“盜竊”還是“故意傷害”？這些問(wèn)題對(duì)“盜竊罪”和“故意傷害罪”的構(gòu)成要件理論提出了挑戰(zhàn)。第二個(gè)案例，在我國(guó)的人體器官移植醫(yī)療中，已有眾多親屬將自己的活體器官捐獻(xiàn)給了患者。根據(jù)國(guó)家醫(yī)政醫(yī)管局的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，我國(guó)2015年實(shí)施器官移植手術(shù)突破1萬(wàn)例，位居世界第二位，其中74%的移植器官來(lái)源于公民逝世后捐獻(xiàn),26%來(lái)源于親屬間活體捐獻(xiàn)。(2)參見(jiàn)中國(guó)政府網(wǎng)醫(yī)政醫(yī)管局：《中國(guó)人體器官捐獻(xiàn)與移植委員會(huì)工作會(huì)議召開(kāi)》，http://www.nhfpc.gov.cn/yzygj/s3586/201603/eea11b587bf44c72a77a16c5717bf176.shtml，2018年4月15日訪(fǎng)問(wèn)。可見(jiàn)，僅2015年，在我國(guó)發(fā)生的活體器官移植就有2600多起。但是，器官捐獻(xiàn)人被摘取腎臟等大器官已經(jīng)超出“輕傷”范疇，按照傳統(tǒng)的被害人同意法理其實(shí)難以輕易出罪，在刑法解釋論上存在一定的問(wèn)題。這對(duì)“被害人同意”這一阻卻違法性原理提出了新的挑戰(zhàn)。

(二)尖端醫(yī)療技術(shù)對(duì)正當(dāng)醫(yī)療行為與醫(yī)療犯罪之界限認(rèn)定的挑戰(zhàn)

第三個(gè)案例，中國(guó)科學(xué)院2018年1月24日宣布，世界上首只體細(xì)胞克隆猴“中中”和“華華”先后在中國(guó)科學(xué)院神經(jīng)科學(xué)研究所、腦科學(xué)與智能技術(shù)卓越創(chuàng)新中心的非人靈長(zhǎng)類(lèi)平臺(tái)誕生。該成果標(biāo)志中國(guó)率先開(kāi)啟了以體細(xì)胞克隆猴作為實(shí)驗(yàn)動(dòng)物模型的新時(shí)代，實(shí)現(xiàn)了我國(guó)在非人靈長(zhǎng)類(lèi)研究領(lǐng)域由國(guó)際“并跑”到“領(lǐng)跑”的轉(zhuǎn)變。(3)參見(jiàn)新華網(wǎng)《重磅！世界首個(gè)體細(xì)胞克隆猴“中中”在我國(guó)誕生》，http://www.xinhuanet.com/politics/2018-01/25/c_129798386.htm，2018年4月15日訪(fǎng)問(wèn)。利用體細(xì)胞克隆技術(shù)制作腦疾病模型猴，為人類(lèi)面臨的重大腦疾病的機(jī)理研究、干預(yù)、診治帶來(lái)前所未有的光明前景。與此同時(shí)，該技術(shù)的進(jìn)步也增大了人們對(duì)制造克隆人的擔(dān)憂(yōu)。制造克隆人能夠幫助某些喪子家庭彌補(bǔ)遺憾、實(shí)現(xiàn)愿望，具有一些醫(yī)療行為的屬性，而且具有不存在具體被害人以及明顯保護(hù)法益的特征，但卻又顯然不能完全放任不管，但究竟是否構(gòu)成刑事犯罪以及構(gòu)成何罪實(shí)在難以認(rèn)定，用傳統(tǒng)的法益保護(hù)理論已經(jīng)難以做出合理解釋。

(三)刑法規(guī)制尖端醫(yī)療行為的根據(jù)

1.生命法益與尊嚴(yán)法益。在尖端醫(yī)療中，不僅有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)值得保護(hù)，其他相關(guān)法益也應(yīng)予以配套保護(hù)。因?yàn)樵诤芏喱F(xiàn)代高科技的醫(yī)療行為或者研究中，看似沒(méi)有損害到人的生命或者身體法益，有時(shí)甚至是在保護(hù)它們，但實(shí)際上對(duì)個(gè)人尊嚴(yán)的侵害卻在不斷加深，特別是在當(dāng)人類(lèi)對(duì)尊嚴(yán)的重視程度不斷增加的當(dāng)下。尖端醫(yī)療行為除了可能侵害傳統(tǒng)的健康、生命法益外，也會(huì)侵犯到人的尊嚴(yán)法益，其中包括患者的知情同意權(quán)、自我決定權(quán)甚至是更為抽象的人的非商品性以及人的獨(dú)特性。

刑法要保護(hù)的核心法益是每個(gè)個(gè)體的生命、健康、尊嚴(yán)等，然后，由這些個(gè)人法益上升到整個(gè)社會(huì)、國(guó)家的集體法益。更進(jìn)一步，一些侵害還會(huì)上升到整個(gè)人類(lèi)層面，即所謂的人類(lèi)尊嚴(yán)(human dignity)。個(gè)人尊嚴(yán)相較于個(gè)人生命是建立在“實(shí)”基礎(chǔ)上的“虛”，那人類(lèi)尊嚴(yán)則是超越或者說(shuō)建立在個(gè)人尊嚴(yán)之上，也就是建立在“虛”之上的“太虛”，是屬于全人類(lèi)的法益。與個(gè)人法益不同，人類(lèi)尊嚴(yán)法益受損并不能在短期內(nèi)立即顯現(xiàn)。但是，當(dāng)全球變暖、能源緊缺等全球化問(wèn)題愈來(lái)愈多時(shí)，人們不得不開(kāi)始關(guān)注“全人類(lèi)法益”。當(dāng)人類(lèi)越來(lái)越需要團(tuán)結(jié)起來(lái)共同解決這些問(wèn)題時(shí)，不少?lài)?guó)家開(kāi)始試著跳出個(gè)人尊嚴(yán)而考慮人類(lèi)整體的尊嚴(yán)。

其實(shí)，“人類(lèi)尊嚴(yán)”,是早就被《世界人權(quán)宣言》以及諸多國(guó)際人權(quán)條約所承認(rèn)的擁有最高價(jià)值的概念，是現(xiàn)代人權(quán)的由來(lái)根據(jù)。(4)參見(jiàn)[日]秋葉悅子：《克隆的處罰根據(jù)：克隆主體尊嚴(yán)與人權(quán)的侵害》，載《理想》總第671期(2003年)。它不同于“個(gè)人尊嚴(yán)”，已經(jīng)超出了傳統(tǒng)意義上的個(gè)人法益與社會(huì)法益的范疇，是一種新型的社會(huì)法益。其理論根據(jù)主要源自康德的哲學(xué)思想。康德曾經(jīng)指出：“無(wú)論對(duì)自己或?qū)e人，你始終都要把人看成目的，而不是把他僅僅作為一種工具或手段。”“目的王國(guó)中的一切，或者有價(jià)值，或者有尊嚴(yán)。一個(gè)有價(jià)值的東西能被其他東西所代替，這是等價(jià)；與此相反，超越于一切價(jià)值之上，沒(méi)有等價(jià)物可代替的，才是尊嚴(yán)。”人類(lèi)尊嚴(yán)的內(nèi)容比較抽象，很難用語(yǔ)言進(jìn)行正面定義。其本質(zhì)要求在于，人享有作為人的尊嚴(yán)，要把人作為人來(lái)對(duì)待。這個(gè)關(guān)于尊嚴(yán)的法益越來(lái)越受到人們的關(guān)注，顯然也值得用刑法加以保護(hù)。

2.尖端醫(yī)療技術(shù)的研究與濫用對(duì)法益的侵害與危險(xiǎn)。犯罪的本質(zhì)是對(duì)法益的侵害，即對(duì)刑法所保護(hù)的生活利益造成侵害或者引起危險(xiǎn)。刑法的任務(wù)是保護(hù)法益，所以刑法所干預(yù)的只能是侵害法益的行為。刑法不能處罰單純違反倫理秩序而沒(méi)有侵害法益的行為，倫理秩序的維持應(yīng)該依靠刑法以外的方法。在研究和實(shí)施尖端醫(yī)療技術(shù)的過(guò)程中，除了會(huì)對(duì)生命、健康等傳統(tǒng)法益造成侵害或危險(xiǎn)之外，還會(huì)在不同程度上對(duì)人類(lèi)尊嚴(yán)造成危險(xiǎn)與侵害。

在大多數(shù)情形下，患者可以通過(guò)“行使自我決定權(quán)”的形式讓某種侵害行為實(shí)現(xiàn)正當(dāng)化。即把病情和發(fā)展預(yù)后告知本人，并闡述各種方案及對(duì)應(yīng)的后果，然后在獲得患者知情同意的基礎(chǔ)上，再實(shí)施運(yùn)用各種尖端醫(yī)療技術(shù)。此時(shí)的自我決定權(quán)固然重要，但事實(shí)上有時(shí)自我決定權(quán)會(huì)被用來(lái)掩蓋非法行為。尖端醫(yī)療技術(shù)的實(shí)施通常需要醫(yī)患雙方積極配合，受試者和實(shí)施者均知其危害性但由于某種原因(經(jīng)濟(jì)誘惑或迫于壓力)使雙方在“合意”下進(jìn)行，這種“合意”能否稱(chēng)之為“自我決定權(quán)”的行使，能否成為某些尖端醫(yī)療行為的阻卻違法性事由，值得商榷。自我決定權(quán)重要，但不是萬(wàn)能。(5)參見(jiàn)甲斐克則：《醫(yī)事刑法的基礎(chǔ)理論》，劉建利譯，載《法律科學(xué)》2012年第2期。當(dāng)某些尖端醫(yī)療行為侵害到人類(lèi)尊嚴(yán)，即使存在患者的“自我決定”，情節(jié)嚴(yán)重的，仍然完全有必要通過(guò)刑法予以禁止。

3.刑法介入的必要性和謙抑性。尖端醫(yī)療行為會(huì)給傳統(tǒng)刑法理論帶來(lái)一系列挑戰(zhàn)。雖然目前的沖擊仍然有限，但是這種沖擊將循序漸進(jìn)，越來(lái)越強(qiáng)。尖端醫(yī)療行為本身具有一定的有用性，但同時(shí)也存在嚴(yán)重侵害患者生命、健康、自我決定權(quán)甚至人類(lèi)尊嚴(yán)的巨大危險(xiǎn)。在社會(huì)生活的一般領(lǐng)域，大致遵循“倫理一般法律刑法”的規(guī)制路徑，只有經(jīng)過(guò)這種三階段遞進(jìn)收縮式的過(guò)濾，刑事立法才好將某一行為予以犯罪化。(6)參見(jiàn)梁根林：《刑事法網(wǎng)：擴(kuò)張與限縮》，法律出版社2005年版，第34頁(yè)以下。具體到尖端醫(yī)療領(lǐng)域，規(guī)范路徑則應(yīng)為醫(yī)療倫理醫(yī)療行業(yè)自主規(guī)范一般醫(yī)療法律(民事法、行政法)醫(yī)事刑法。這意味著，只有當(dāng)無(wú)法期待通過(guò)其他方式對(duì)患者的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)時(shí)，刑法才會(huì)出場(chǎng)。但遺憾的是，整體而言，針對(duì)尖端醫(yī)療行為，我國(guó)當(dāng)下存在一般法律規(guī)范路徑欠佳的問(wèn)題。而且，刑法是其他醫(yī)療法規(guī)的保障法，如果沒(méi)有刑法作為后盾，醫(yī)療倫理和其他法律規(guī)范在很大程度上將最終無(wú)法被貫徹執(zhí)行。對(duì)于那些明顯違反醫(yī)學(xué)適應(yīng)性、醫(yī)術(shù)正當(dāng)性或用虛假說(shuō)明而獲得患者知情同意的尖端醫(yī)療行為，造成患者死亡或者嚴(yán)重?fù)p害患者身體健康的，應(yīng)當(dāng)追究當(dāng)事人的刑事責(zé)任。刑法作為保障人權(quán)的最后堡壘，必須要予以規(guī)制。但刑法具有嚴(yán)厲性，這使它不能也不應(yīng)該具有最廣的適用性，而應(yīng)該作為防衛(wèi)的最后一道武器，在窮盡其他救濟(jì)方式都無(wú)法控制某種危害時(shí)，才應(yīng)該用刑法處以相應(yīng)刑罰。雖然刑罰是一種可以有效抑制和震懾犯罪的手段，但不是唯一的方式，(7)參見(jiàn)張甘妹：《刑事政策》，三民書(shū)局股份有限公司1979年版，第18頁(yè)。刑法的謙抑性還體現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)為科學(xué)發(fā)展預(yù)留空間。刑法在尖端醫(yī)療領(lǐng)域設(shè)置邊界應(yīng)該是去維持一個(gè)平衡，一邊是高科技醫(yī)療的科研自由以及醫(yī)學(xué)進(jìn)步所帶來(lái)的獲益，另一邊是個(gè)人、社會(huì)、國(guó)家以及人類(lèi)作為整體的基本法益不受侵害。

二、尖端醫(yī)療行為的類(lèi)型化法律分析

(一)應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)促進(jìn)的尖端醫(yī)療行為

應(yīng)該鼓勵(lì)促進(jìn)的對(duì)象，是指能夠改善人類(lèi)健康、增進(jìn)人類(lèi)福祉，而自身又相對(duì)不帶有危害性的醫(yī)療行為。具體而言，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)的尖端醫(yī)療行為可以分為以下兩類(lèi)：

第一類(lèi)，經(jīng)過(guò)醫(yī)療臨床實(shí)踐，已經(jīng)被納入到常規(guī)醫(yī)療范圍之內(nèi)的尖端醫(yī)療行為。例如，現(xiàn)今眾多醫(yī)療機(jī)構(gòu)正在實(shí)施的心臟支架手術(shù)。當(dāng)然，屬于常規(guī)醫(yī)療的行為并不一定立即合法。醫(yī)療行為要想合法還需要符合以下要件。首先，作為形式性要件，醫(yī)療行為的主體必須合法。按照《刑法》第336條(非法行醫(yī)罪)的規(guī)定，醫(yī)療行為的主體必須是取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，否則，情節(jié)嚴(yán)重的將構(gòu)成非法行醫(yī)罪。所謂具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，是指取得三證的人：(1)通過(guò)考試取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格證書(shū)(或執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格)；(2)經(jīng)注冊(cè)取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書(shū)；(3)所在執(zhí)業(yè)地點(diǎn)獲得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》。其次，合法的醫(yī)療行為還需要符合三個(gè)實(shí)質(zhì)性要件：(1)醫(yī)學(xué)適應(yīng)性，即該醫(yī)療行為的實(shí)施是為維持或恢復(fù)患者生命和健康所必需；(2)醫(yī)術(shù)正當(dāng)性，即該醫(yī)療行為應(yīng)當(dāng)符合行為當(dāng)時(shí)的醫(yī)學(xué)水準(zhǔn)；(3)具有患者的知情同意，即在給與充分說(shuō)明基礎(chǔ)之上所獲得的患者同意。只要符合這些要件，即使手術(shù)未成功，造成患者法益侵害，仍然可以作為正當(dāng)醫(yī)療行為從而阻卻違法性實(shí)現(xiàn)合法化。從社會(huì)政策的角度而言，為了增進(jìn)國(guó)民健康，此類(lèi)行為當(dāng)然需要鼓勵(lì)和促進(jìn)。

第二類(lèi)，更為前沿，同時(shí)具有巨大醫(yī)學(xué)運(yùn)用前景和失敗風(fēng)險(xiǎn)，且對(duì)患者沒(méi)有造成實(shí)質(zhì)傷害的尖端醫(yī)療行為。主要指那些正處于開(kāi)發(fā)研究初始階段，暫時(shí)沒(méi)有太大好處但同時(shí)也沒(méi)有太明確壞處的技術(shù)。比如，第四個(gè)案例，2017年5月，山東濟(jì)南的展女士在病床上停止了心跳和呼吸，醫(yī)生宣布其臨床死亡。隨后，山東銀豐生命科學(xué)研究院的工作人員對(duì)展女士實(shí)施了一場(chǎng)長(zhǎng)達(dá)55個(gè)小時(shí)的手術(shù)——人體冷凍，展女士以頭朝下的姿態(tài)沉睡在零下196度的極低溫液氮罐內(nèi)，期待在將來(lái)可以“死而復(fù)生”。這是我國(guó)首例人體冷凍實(shí)施案例。(8)參見(jiàn)佚名：《專(zhuān)家爭(zhēng)議“冷凍人”法律身份：類(lèi)似植物人》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2017年8月26日。這其實(shí)是一項(xiàng)“緊急保護(hù)和復(fù)蘇”的尖端醫(yī)療技術(shù)。冷凍的形式與程度有多種類(lèi)型，此處所討論的主要是用于急救剛死患者的人體冷凍技術(shù)。這項(xiàng)技術(shù)的流程是將患者體內(nèi)的血液置換成低溫的生理鹽水，降溫到零下196度，讓患者處于一個(gè)“休眠”狀態(tài)，等到了技術(shù)進(jìn)步到能夠救治患者時(shí)，再逐步恢復(fù)體溫并通過(guò)靜脈輸回自身的血液。這項(xiàng)技術(shù)的使用可以為患者贏得更多的時(shí)間。雖然這項(xiàng)技術(shù)爭(zhēng)議很大，但是它在急救領(lǐng)域所能帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)最壞也不過(guò)就是死亡，而送來(lái)的患者已經(jīng)處于死亡狀態(tài)，且除此之外沒(méi)有其他可替代的救治途徑。雖然風(fēng)險(xiǎn)極高，但卻為患者帶來(lái)希望，更為重要的是對(duì)患者并沒(méi)有造成實(shí)質(zhì)性傷害。從法益保護(hù)的觀點(diǎn)出發(fā)，無(wú)法益侵害，則無(wú)需刑法出場(chǎng)，因此，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)和促進(jìn)此類(lèi)尖端醫(yī)療技術(shù)。

(二)應(yīng)當(dāng)全面禁止的尖端醫(yī)療行為

應(yīng)當(dāng)全面禁止的，主要指有明顯犯罪特征，符合犯罪構(gòu)成，侵害到刑法保護(hù)法益的尖端醫(yī)療行為。首當(dāng)其沖的是那些侵害到傳統(tǒng)刑法保護(hù)法益的違法犯罪行為，例如，會(huì)給被害人帶來(lái)重大傷亡后果的非法人體試驗(yàn)等。此外，特別需要指出的是，全面禁止的還應(yīng)當(dāng)包括一些侵害到人類(lèi)尊嚴(yán)這一新型法益的尖端醫(yī)療行為。侵害人類(lèi)尊嚴(yán)的尖端醫(yī)療技術(shù)，最為典型的就是案例三中所涉及到的克隆醫(yī)療技術(shù)的利用行為。所謂克隆技術(shù)，主要指體細(xì)胞克隆技術(shù)，是指一種人工誘導(dǎo)的無(wú)性繁殖技術(shù)，即通過(guò)無(wú)性繁殖的方式，產(chǎn)出遺傳基因與“基因由來(lái)體”完全相同的復(fù)制品。根據(jù)使用目的的不同，現(xiàn)在一般可以分為生殖性克隆與醫(yī)療性克隆。生殖性克隆，是指以制造克隆人或人獸雜交體為目的的克隆，是一種終極的人工輔助生殖醫(yī)療措施。借助此技術(shù)，只要提供體細(xì)胞，就可以獲得和自己同樣遺傳基因的后代。但是，針對(duì)生殖性克隆，幾乎遭到所有國(guó)家的反對(duì)。其反對(duì)理由大致可歸納為以下五點(diǎn)：(1)侵害或威脅克隆子體的健康與福祉。從動(dòng)物實(shí)驗(yàn)的結(jié)果看來(lái)，存在著克隆子體成活率不高、壽命不長(zhǎng)、易帶有某種缺陷的傾向。(2)侵犯或威脅女性人權(quán)。生殖性克隆需要大量消費(fèi)卵細(xì)胞，而且最終還需要女性來(lái)進(jìn)行代孕，促使女性成為“生孩子的機(jī)器”。(3)侵害或威脅人類(lèi)子孫后代的遺傳安全。體細(xì)胞當(dāng)中一般存在著不少已經(jīng)受傷的基因。當(dāng)用這種體細(xì)胞來(lái)克隆新個(gè)體時(shí)，這些傷害自然會(huì)遺傳給“克隆子體”，而且會(huì)代代相傳，會(huì)對(duì)人類(lèi)子孫后代的健康安全產(chǎn)生巨大影響。(4)破壞現(xiàn)有社會(huì)秩序。克隆兒往往并不是基于遺傳學(xué)上父母的意志而出生，而是根據(jù)遺傳學(xué)上的“哥哥”或“姐姐”的意志而出生，其家屬關(guān)系難以認(rèn)定，必將對(duì)當(dāng)今社會(huì)的家庭制度帶來(lái)巨大影響。(5)侵害“人類(lèi)尊嚴(yán)”。這是生殖性克隆需要用刑法加以規(guī)制的根本理由。生殖性克隆對(duì)“人類(lèi)尊嚴(yán)”的侵害主要表現(xiàn)為破壞了人的唯一性和不可代替性，導(dǎo)致人被“工具化”與“手段化”。因?yàn)椋寺∪硕际前殡S著他人的某種目的而被制造，其遺傳基因被他人決定與操作，其本身僅僅是被當(dāng)作“工具”和“手段”來(lái)利用。考慮到以上法益的重要性，完全應(yīng)當(dāng)用刑法來(lái)嚴(yán)格禁止生殖性克隆。(9)參見(jiàn)劉建利：《刑法視野下克隆技術(shù)規(guī)制的根據(jù)與方法》，載《政法論壇》2015年第4期。至于醫(yī)療性克隆的法律規(guī)制留待下文詳細(xì)論述。

(三)應(yīng)當(dāng)附條件允許的尖端醫(yī)療行為

應(yīng)當(dāng)附條件許可的對(duì)象，主要指那些既有利又有弊的尖端醫(yī)療行為。由于是新技術(shù)，優(yōu)缺點(diǎn)還不夠明了，屬于法律規(guī)制空白地帶的較多。法律規(guī)制需要保持彈性、韌性，不僅要對(duì)具有嚴(yán)重危害性的行為進(jìn)行規(guī)制，還需要為正常積極的醫(yī)學(xué)科研留出必要的空間。因?yàn)椋@其中涉及到受《憲法》第47條所保障的科學(xué)研究自由以及社會(huì)中的患者和潛在患者有獲得最佳醫(yī)療的權(quán)利。

1.醫(yī)療性克隆。醫(yī)療性克隆是指不以制造克隆人或人獸雜交體為目的的克隆。將其運(yùn)用到醫(yī)療領(lǐng)域，會(huì)帶來(lái)前所未有的技術(shù)革新。例如，將其與人體干細(xì)胞(stem cell)技術(shù)結(jié)合，可以制造出病人所需要的各種不會(huì)產(chǎn)生排斥反應(yīng)的細(xì)胞、身體組織以及器官，可以治療白血病、帕金森癥等疾病，并且能夠克服目前世界上人體移植器官?lài)?yán)重不足的問(wèn)題。但問(wèn)題的關(guān)鍵在于，生殖性克隆需要消費(fèi)大量的人類(lèi)胚胎，這類(lèi)胚胎是否享有人類(lèi)尊嚴(yán)，是否需要用刑法加以保護(hù)？簡(jiǎn)言之，由于醫(yī)療性克隆所使用的胚胎在被植入子宮之前并不能發(fā)育成人，因此不具有生命權(quán)，也不享有人類(lèi)尊嚴(yán)，所以不存在完全禁止醫(yī)療性克隆的法律根據(jù)。但是，胚胎作為人類(lèi)“生命的萌芽”，仍然具有一定的需要保護(hù)性。因此，只有那些符合一定條件(10)比如，具有明確的醫(yī)療目的，具有高度的醫(yī)療運(yùn)用前景，只使用剩余胚等。的醫(yī)療性克隆研究才能獲得允許。

2.有償捐獻(xiàn)器官。無(wú)論是死體還是活體，捐獻(xiàn)人體器官在我國(guó)被要求貫徹?zé)o償化原則。(11)我國(guó)《人體器官移植條例》第7條規(guī)定：“人體器官捐獻(xiàn)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、無(wú)償?shù)脑瓌t。”依據(jù)我國(guó)《人體器官移植條例》第10條的規(guī)定，目前我國(guó)的活體器官的接受人限于活體器官捐獻(xiàn)人的配偶、直系血親或者三代以?xún)?nèi)旁系血親，或者有證據(jù)證明與活體器官捐獻(xiàn)人存在因幫扶等形成親情關(guān)系的人員。這就大大限制了活體器官的合法來(lái)源。從而導(dǎo)致因“救命需要”而延伸出來(lái)的地下黑市器官交易。但法律并不支持迫于經(jīng)濟(jì)考量而進(jìn)行的器官“捐獻(xiàn)”(買(mǎi)賣(mài))。依據(jù)《刑法》第234條之一(組織出賣(mài)人體器官罪)的規(guī)定，組織出賣(mài)人體器官的，處5年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，將會(huì)被處5年以上的有期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。雖然，單純買(mǎi)賣(mài)行為沒(méi)有被規(guī)定為犯罪，但所有圍繞器官捐獻(xiàn)的“付款”行為均屬違法。立法本意是為了保護(hù)處于弱勢(shì)地位的器官供體方。但現(xiàn)實(shí)問(wèn)題是，中國(guó)現(xiàn)在每年約30萬(wàn)人需要器官移植，而2015年共有2766人捐獻(xiàn)了7785個(gè)器官組織。(12)參見(jiàn)佚名：《中國(guó)每年約30萬(wàn)人需器官移植去年僅2766人捐獻(xiàn)》，中國(guó)新聞網(wǎng)http://www.jx.chinanews.com/2016/0408/1950625.html，2018年4月15日訪(fǎng)問(wèn)。器官的供需比約為40：1，嚴(yán)重不平衡。一方面存在巨大的市場(chǎng)需求，另一方面捐獻(xiàn)方的捐獻(xiàn)動(dòng)力不足。僅僅靠人的“善良與無(wú)私”其實(shí)難以解決此類(lèi)問(wèn)題。問(wèn)題的關(guān)鍵是如何在現(xiàn)有法律框架內(nèi)，解決“捐獻(xiàn)”與經(jīng)濟(jì)激勵(lì)之間的矛盾。即，如何讓器官提供方獲得一定利益，但同時(shí)此利益又并不會(huì)增加沒(méi)錢(qián)受體方的負(fù)擔(dān)，相反，還要使這些不富有的病人也可以公平地享受到器官移植醫(yī)療。

鑒于此，本文提議設(shè)立一個(gè)“塘子”(a pool)，與受體方向供體方直接給予報(bào)酬不同，該塘子中將統(tǒng)一匯集所有接受方給出的報(bào)酬，每隔一段時(shí)間“放一次水”，將所得的錢(qián)以一種公平的方式分配給所有供體方或供體家屬。理由在于，不是所有受體方都會(huì)給錢(qián)以示感恩，但是所有供體方都應(yīng)得到獎(jiǎng)賞。感激并給予報(bào)酬是一個(gè)較高的標(biāo)準(zhǔn)與臺(tái)階，但身體極易受損得到補(bǔ)償則應(yīng)在更低的門(mén)檻上得以實(shí)現(xiàn)。從而可以激勵(lì)捐贈(zèng)者，增大移植器官的供給量。這種有償?shù)钠鞴倬璜I(xiàn)，可以實(shí)現(xiàn)供體和受體多贏，完全可以附條件許可。

3.基因診斷和治療。目前基因技術(shù)在醫(yī)學(xué)上的臨床應(yīng)用主要體現(xiàn)在基因檢查和基因治療上。通過(guò)基因檢查所獲得的個(gè)人的遺傳信息，既是被檢者的個(gè)人信息，也是與被檢者有血緣關(guān)系的人的共同信息，而且，檢查的結(jié)果在人的一生當(dāng)中幾乎都不會(huì)變化。(13)參見(jiàn)[日]巖志和一郎、増井徹、白井泰子、長(zhǎng)谷川知子、甲斐克則：《生命科學(xué)與法》，尚學(xué)社2008年版，第117頁(yè)。遺傳基因檢查已經(jīng)能夠非常準(zhǔn)確地預(yù)知我們將來(lái)的健康狀況。通過(guò)檢查能夠使診療更加明確，能夠使某些疾病的早期預(yù)防和治療成為可能，可以為血緣關(guān)系者提供遺傳風(fēng)險(xiǎn)警告，使人在教育、就業(yè)、保險(xiǎn)以及對(duì)人關(guān)系方面，更容易制定人生規(guī)劃。另一方面，負(fù)面的基因信息，容易使人增加不安及罪惡感等心理負(fù)擔(dān)，使自己或血緣親屬容易被特定，在上學(xué)、就業(yè)、加入保險(xiǎn)等方面受到歧視。(14)參見(jiàn)劉建利：《醫(yī)務(wù)人員違反守密義務(wù)的犯罪界限》，載《中國(guó)刑事法雜志》2017年第4期。

由于基因信息具有以上特點(diǎn)，基因信息的檢查和利用會(huì)帶來(lái)一些新的法律問(wèn)題。其中最為典型的問(wèn)題就是患者的親屬能否撤回患者的同意。如第五個(gè)案例，冰島有一位患者參加醫(yī)學(xué)試驗(yàn)，同意將自己的基因信息供科研機(jī)構(gòu)使用。但患者死后， 15歲的少女反對(duì)科研人員將其已故父親的遺傳信息轉(zhuǎn)送、添加至國(guó)家保健數(shù)據(jù)庫(kù)。(15)參見(jiàn)甲斐克則：《醫(yī)事法》，信山社2008年，第212頁(yè)。針對(duì)一般的醫(yī)療信息，患者擁用完全的處分權(quán)不受他人干涉，經(jīng)其本人同意，醫(yī)務(wù)人員的守密義務(wù)就會(huì)獲得解除。但基因信息乃是血緣者的共有之物，適當(dāng)考慮患者親屬的信息控制權(quán)也有一定的合理性。日本政府所頒布的《關(guān)于解析研究人類(lèi)染色體、基因的倫理指針》(16)具體內(nèi)容可參見(jiàn)日本政府網(wǎng)站：http://www.mhlw.go.jp/general/seido/kousei/i-kenkyu/genome/0504sisin.html，2018年4月15日訪(fǎng)問(wèn)。規(guī)定，如果包括遺屬在內(nèi)的代諾者撤回患者當(dāng)初的知情同意，那么，原則上關(guān)于患者的相關(guān)試驗(yàn)材料以及研究成果必須要銷(xiāo)毀。針對(duì)案例五，冰島最高法院認(rèn)為家屬對(duì)被驗(yàn)者的基因信息擁有隱私利益，判定少女擁有拒絕的權(quán)利。由于少女的基因信息與其父親的基因信息極為相似，如果少女父親的基因信息被科研機(jī)構(gòu)對(duì)外公開(kāi)，不懷好意者可以從中推測(cè)出少女的基因信息，而這些信息對(duì)該少女而言又極為敏感，可能導(dǎo)致其法益遭受?chē)?yán)重侵害。因此，少女應(yīng)當(dāng)可以撤回其父親的同意，該判決的理由值得支持。

當(dāng)下，基因治療已經(jīng)可以治療重癥聯(lián)合免疫缺陷病(SCID)等人類(lèi)遺傳病，截至2016年2月，在NIH臨床注冊(cè)的基因治療已達(dá)到2300多項(xiàng)。只要具體的基因治療法在安全性和實(shí)效性方面能夠得到保障，符合正當(dāng)醫(yī)療行為的合法化要件，臨床運(yùn)用完全不存在法律問(wèn)題。其最為棘手的法律問(wèn)題在于，是否允許以改造生殖細(xì)胞為目的的基因治療。從基因理論上講，通過(guò)改造生殖細(xì)胞，讓人長(zhǎng)出翅膀并不是完全沒(méi)有可能。從維護(hù)人類(lèi)自身的統(tǒng)一性、唯一性和保護(hù)人類(lèi)尊嚴(yán)等角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決反對(duì)用基因治療改造生殖細(xì)胞。除了生殖細(xì)胞改造等重大人體改造外，只要符合正當(dāng)醫(yī)療的合法化要件，基因治療就應(yīng)當(dāng)合法。因此，基因診斷和治療的研究與實(shí)施行為應(yīng)當(dāng)獲得附條件的許可。

(四)我國(guó)應(yīng)當(dāng)采用的法律規(guī)制模式

目前，針對(duì)尖端醫(yī)療行為，世界上比較有代表性的法律規(guī)制模式大約有刑法模式、行政法模式以及混合模式。刑法模式以德國(guó)為代表。比如，德國(guó)通過(guò)制定《胚保護(hù)法》來(lái)規(guī)制克隆技術(shù)，該法為特別刑法，不但禁止了生殖性克隆，而且也幾乎禁止了醫(yī)療性克隆。德國(guó)模式把刑法推到最前面，在一定程度上限制了科學(xué)家的研究自由，阻礙了醫(yī)學(xué)發(fā)展。我國(guó)仍然屬于發(fā)展中國(guó)家，在尖端醫(yī)療領(lǐng)域與發(fā)達(dá)國(guó)家仍然存在差距，需要鼓勵(lì)科學(xué)家迎頭趕上，所以這種模式不太適合我國(guó)。 行政法模式主要以英國(guó)為代表。不管是生殖醫(yī)療還是人體器官移植，英國(guó)采取的規(guī)制方式都是通過(guò)立法(該法類(lèi)似于我國(guó)的行政法)設(shè)置認(rèn)可機(jī)關(guān)，規(guī)定認(rèn)可程序和認(rèn)可要件，僅對(duì)較為嚴(yán)重的違反行為規(guī)定了刑事處罰。英國(guó)模式既嚴(yán)格禁止了“濫用”行為，又為“合理利用”留下了自由空間，值得我國(guó)參考。混合模式以日本為代表。日本采取的是特別刑法加指針的模式。除用《人體器官移植法》和《克隆技術(shù)規(guī)制法》來(lái)嚴(yán)厲禁止人體器官買(mǎi)賣(mài)和生殖性克隆之外，日本一般都是用指針來(lái)規(guī)制新興的尖端醫(yī)療技術(shù)。指針在日本也被稱(chēng)為“軟法”，一般是政府或相關(guān)學(xué)會(huì)制定出來(lái)的自主行為規(guī)范。這種規(guī)制方法的優(yōu)點(diǎn)在于能夠給予研究者充分的自由，激發(fā)研究者的科研熱情，而且修改程序十分簡(jiǎn)單、便利。但是，其缺點(diǎn)在于“軟法”不具有強(qiáng)制性，相關(guān)法益很難從法律制度層面上得到保護(hù)，只能依靠科學(xué)研究者高度自律精神以及強(qiáng)烈的社會(huì)責(zé)任感。顯然，由于文化背景以及國(guó)情的不同，我國(guó)不適合照搬這一模式。(17)參見(jiàn)劉建利：《刑法視野下克隆技術(shù)規(guī)制的根據(jù)與方法》，載《政法論壇》2015年第4期。

我國(guó)雖然先后出臺(tái)了《人體器官移植條例》《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》等規(guī)范性法律文件。但整體而言，效力層級(jí)低、缺乏體系性、內(nèi)容覆蓋面少、與刑事法整合性差。在立足我國(guó)現(xiàn)狀并參照國(guó)外立法成果的基礎(chǔ)上，我國(guó)針對(duì)尖端醫(yī)療技術(shù)應(yīng)當(dāng)采取混合規(guī)制方式來(lái)進(jìn)行應(yīng)對(duì)，但不是采用日本的特殊刑法加指針的模式，而應(yīng)當(dāng)是采用刑法加行政法和指針的模式。首先，必須要用強(qiáng)有力的刑法來(lái)禁止嚴(yán)重侵害患者個(gè)人法益以及人類(lèi)尊嚴(yán)法益的行為。其次，通過(guò)制定行政法來(lái)綜合引導(dǎo)和規(guī)制醫(yī)療性克隆、基因治療等尖端醫(yī)療技術(shù)的科研與運(yùn)用。這一點(diǎn)在制度上可以參照英國(guó)模式，通過(guò)設(shè)定認(rèn)可機(jī)構(gòu)和準(zhǔn)入制度來(lái)監(jiān)督和管理。至于具體的要件與程序，則可以適當(dāng)?shù)亟梃b日本的“軟法”來(lái)提倡行業(yè)自主規(guī)制。

三、我國(guó)刑法應(yīng)該采取的介入方法

(一)傳統(tǒng)刑法的新解釋

傳統(tǒng)刑法解釋框架有行為無(wú)價(jià)值論與結(jié)果無(wú)價(jià)值論之爭(zhēng)。很多尖端醫(yī)療技術(shù)的科研或?yàn)E用行為侵害的法益比較抽象，而且與社會(huì)倫理密切關(guān)聯(lián)，因此，醫(yī)事刑法的解釋框架與“二元論”的行為無(wú)價(jià)值論有天然的親近性。但是，當(dāng)下“保守對(duì)自由”、“全體主義對(duì)自由主義”之類(lèi)的僵硬設(shè)定已經(jīng)失去其有效性。針對(duì)尖端醫(yī)療的刑法解釋框架，應(yīng)放棄僵硬的學(xué)派立場(chǎng)，必須針對(duì)具體問(wèn)題，在總結(jié)和積累理論界和實(shí)務(wù)界所選擇的微妙的價(jià)值判斷的基礎(chǔ)上，構(gòu)建醫(yī)事刑法整體形象。關(guān)于解釋方法當(dāng)下也存在形式解釋和實(shí)質(zhì)解釋之辯。尖端醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步，使得人類(lèi)對(duì)人、胚胎、身體組織、生命、死亡、人類(lèi)尊嚴(yán)等概念有了新的認(rèn)識(shí)。圍繞尖端醫(yī)療的相關(guān)違法犯罪行為，對(duì)構(gòu)成要件的解釋不能停留在法條的字面含義上，必須以保護(hù)法益為指導(dǎo)，使行為的違法性與有責(zé)性達(dá)到必須科處刑罰的程度；在遵循罪刑法定原則的前提下，可以適當(dāng)做出擴(kuò)大解釋?zhuān)詫?shí)現(xiàn)入罪合法、出罪合理，以回應(yīng)尖端醫(yī)療對(duì)刑法犯罪構(gòu)成理論的挑戰(zhàn)。

刑法解釋的目的在于建立起連接性，最大程度地彌補(bǔ)各項(xiàng)專(zhuān)門(mén)的醫(yī)療法規(guī)里所提到的“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”與刑法中本應(yīng)關(guān)聯(lián)的罪名的“虛置”現(xiàn)狀。就目前而言，在《人類(lèi)精子庫(kù)管理辦法》中所提到的絕大多數(shù)行為都無(wú)法適用到刑法中的具體罪名。從目前的現(xiàn)行刑法框架來(lái)看，要尋求對(duì)相關(guān)尖端醫(yī)療行為的入罪化依據(jù)，應(yīng)以目前可涵蓋的較重要的尖端醫(yī)療違法犯罪行為的罪名為中心，對(duì)一些新型概念、傳統(tǒng)概念的釋義做出解釋。

針對(duì)上述的案例一，冷凍胚胎究竟是“人”還是“物”，在我國(guó)現(xiàn)行法律中的地位比較模糊，國(guó)外判例也多有分歧。在《人工輔助生殖技術(shù)規(guī)范》中也賦予醫(yī)務(wù)人員可以在多胎妊娠的情形中，通過(guò)“減胎”手術(shù)預(yù)防多胎出生。“減少”胎兒數(shù)量的手術(shù)其實(shí)就是中止其“生命”，如果在此語(yǔ)境下將在子宮中的胚胎或胎兒定義為“人”的話(huà)，那么醫(yī)生的行為便滿(mǎn)足刑法中故意殺人罪的構(gòu)成要件。顯然行政規(guī)章不能與刑法相沖突，那么，在邏輯上只能把“胎兒”解釋為非“人”。對(duì)于尚未植入母體，完成著床的冷凍胚胎，不具有、也不曾具有意識(shí)，不曾擁有“生命”，在現(xiàn)行法律下，顯然更不能解釋為法律上的“人”。當(dāng)然，由于胚胎及受精卵等生殖細(xì)胞具有發(fā)展為人的潛在可能性，寄托著精子和卵子提供者的情感，與普通的“物”相比應(yīng)當(dāng)享有更高的“要保護(hù)性”。不能將其歸為“普通的物”，而應(yīng)將其視為“特殊的物”，是一種“人與物的中間狀態(tài)”。

由此可見(jiàn)，目前在我國(guó)胚胎是既非“物”又非“人”。在理想狀態(tài)下，應(yīng)當(dāng)通過(guò)刑事立法對(duì)此予以專(zhuān)門(mén)保護(hù)，但在既有刑法體系下，為了實(shí)現(xiàn)對(duì)其予以刑法保護(hù)，暫且只能將胚胎以及受精卵等生殖細(xì)胞認(rèn)定為一種“特殊的物”。這樣盜竊和故意毀壞胚胎及受精卵等生殖細(xì)胞的行為就可以通過(guò)盜竊罪或故意毀壞財(cái)物罪加以處罰。這樣的解釋路徑雖然不是最佳，但至少可以在現(xiàn)有刑法框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)對(duì)胚胎及受精卵等生殖細(xì)胞予以最大的保護(hù)。

針對(duì)上述的案例二，中的活體器官捐獻(xiàn)問(wèn)題，僅僅依靠被害人同意理論來(lái)獲得刑事正當(dāng)性難以成立。因?yàn)椋凑招谭ɡ碚撏ㄕf(shuō)的觀點(diǎn)，被害人的承諾能夠阻卻違法性，僅限于財(cái)產(chǎn)法益以及輕微的身體法益。而摘取活體器官，特別是腎臟、肝臟等大器官，顯然已經(jīng)超出侵害輕微身體法益的范圍，此時(shí)的被害人承諾當(dāng)然無(wú)效。但現(xiàn)實(shí)所面臨的問(wèn)題是，我國(guó)目前人體器官移植治療中的器官?lài)?yán)重供需不平衡，很多患者只能通過(guò)活體器官移植才能延續(xù)生命。而且《人體器官移植條例》又明確規(guī)定允許符合條件的親屬可以向患者捐獻(xiàn)活體器官。從刑法解釋論來(lái)說(shuō)，“被害人同意”所代表的是“被害人的自我決定權(quán)法益”，此時(shí)的法益衡量不再僅僅是“被害人的自我決定權(quán)法益”和“被害人失去器官所受損法益”之間的衡量，而是(1)“捐獻(xiàn)者的自我決定權(quán)法益”加上(2)“接受器官移植的患者所增進(jìn)的健康法益”和 (3)“捐獻(xiàn)者失去器官后所受損法益”之間的衡量。只要(1)與(2)之和大于(3)，依據(jù)優(yōu)越法益原則，該“被害人同意”就有效，該活體器官移植行為就能夠解釋為合法。

(二)傳統(tǒng)刑法的立法完善

盡管通過(guò)刑法解釋可以將一部分尖端醫(yī)療違法犯罪行為加以規(guī)制，但是仍有增設(shè)罪名的必要。因?yàn)橐勒辗ɡ怼⑿谭ㄔ瓌t等對(duì)現(xiàn)行刑法的相關(guān)罪名及條文做出擴(kuò)大解釋固然可以解決部分問(wèn)題，但刑法解釋很難涵蓋所有的新型尖端醫(yī)療違法犯罪行為。比如在目前的刑法中，商業(yè)代孕、制造克隆人等無(wú)法入罪。針對(duì)那些嚴(yán)重侵害刑法保護(hù)法益的行為應(yīng)當(dāng)根據(jù)需要及時(shí)增設(shè)或修改具體罪名及罪狀。關(guān)于立法的具體方法，首先，對(duì)于必須要立法的新領(lǐng)域可以進(jìn)行從行政法到刑法的配套立法。以克隆技術(shù)為例，第一步應(yīng)該制定專(zhuān)門(mén)的行政法規(guī)來(lái)做出引導(dǎo)與規(guī)范，可以將其命名為《克隆技術(shù)管理規(guī)范》，在規(guī)定基本原則、基本制度的同時(shí)，將不按規(guī)范操作的非法行為納入到規(guī)范中，并明確其應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。同時(shí)，考慮到行政規(guī)范與刑法的銜接問(wèn)題，對(duì)于刑法的擴(kuò)充應(yīng)體現(xiàn)在增設(shè)相關(guān)罪名上，比如可以將其中的某些違反規(guī)定私自制造克隆人行為定以“非法制造克隆人罪”等相關(guān)罪名，而此處非法的“法”也有所指，即上述的行政法規(guī)《克隆技術(shù)管理規(guī)范》，相同地，在該行政規(guī)范中所指出的犯罪也在刑法中有明確的體現(xiàn)，即“非法制造克隆人的”。其次，對(duì)于已有行政規(guī)范但缺少對(duì)應(yīng)刑法罪名的，應(yīng)將現(xiàn)有的行政規(guī)范中所提到的有關(guān)犯罪行為的描述進(jìn)行歸納總結(jié)，在刑法中增設(shè)類(lèi)型化的罪名。比如，關(guān)于臨床實(shí)驗(yàn)，我國(guó)已經(jīng)有《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》等相關(guān)規(guī)定，對(duì)醫(yī)生及研究人員的臨床實(shí)驗(yàn)行為做出界定，針對(duì)其中嚴(yán)重侵害被試者法益，情節(jié)嚴(yán)重的，刑法應(yīng)該增設(shè)“非法開(kāi)展人體試驗(yàn)罪”來(lái)明確其刑事責(zé)任。

結(jié)語(yǔ)

綜上，筆者主要以人工輔助生殖醫(yī)療、克隆醫(yī)療、器官移植、基因醫(yī)療等為例對(duì)尖端醫(yī)療技術(shù)的刑事法律規(guī)制問(wèn)題進(jìn)行了探討。尖端的醫(yī)療技術(shù)就像是一把雙刃劍，既可以造福于人類(lèi)，也可以侵害法益，甚至給人類(lèi)帶來(lái)災(zāi)難。所以，以保護(hù)法益和保障人權(quán)為目的的刑法學(xué)有必要對(duì)該領(lǐng)域進(jìn)行關(guān)注和研究，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他部門(mén)法采用適當(dāng)?shù)姆绞綄?duì)該領(lǐng)域進(jìn)行綜合性規(guī)制。這是一個(gè)新興的法學(xué)研究領(lǐng)域，僅僅依靠傳統(tǒng)的刑法解釋學(xué)已經(jīng)難以圓滿(mǎn)解決這類(lèi)問(wèn)題。今后在加強(qiáng)這方面的法學(xué)理論研究時(shí)，應(yīng)虛心地聽(tīng)取尖端醫(yī)療技術(shù)研究人員的意見(jiàn)，并在此基礎(chǔ)上建立起妥當(dāng)?shù)姆梢?guī)制框架。只有這樣，才能在保障基本人權(quán)不被侵犯的基礎(chǔ)之上，促進(jìn)尖端醫(yī)療技術(shù)不斷地獲得創(chuàng)新與發(fā)展并最終造福人類(lèi)社會(huì)。