證據失權的理論型構

李蘭圖

一、引 言

“證據失權”，即“逾期舉證的法律后果，是指當事人在法院指定的舉證期限內未向法院提交證據，且不存在舉證期限的延長或舉證期限重新指定之情形的，喪失提出證據的權利，喪失證明權”，它作為我國民事證據制度的核心內容之一，[1]“(其)必然性在于，它是由訴訟程序的不可逆轉性決定的。訴訟猶如流水線作業，是在特定的時間和空間條件下進行的特定活動，訴訟程序具有不可逆性，這種不可逆性表現在程序的展開對當事人和法官的拘束性上，當事人和法官都不能隨意地推倒重來。當事人的舉證也應當遵守程序的不可逆性，講究時效性?！盵2]

證據失權制度既有積極面，也有消極面：既能督促負舉證責任的當事人在舉證時限內及時提交證據，在提升訴訟效率的同時也保障了程序正義；但如將當事人逾期提交的關鍵證據排除于司法審查之外，可能有損判決的結果正義。這種獨特的兩面性使其成為我國“最具有制度創新意義、最具有顛覆性、爭議最大、實施中遇到的阻力最大”[3]的民事證據制度。自2001年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《證據規定》)第三十四條首次規定證據失權制度以來，2012年《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民訴法》)第六十五條、2015年《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)第一百零二條多次對該制度進行了“顛覆式修改”，立法取向屢屢在“失權”與“不失權”之間搖擺不定。立法背后的考量與邏輯是什么？證據失權今后是否還可能會修改？為此，筆者將上述修改歷程型構為抽象的理論模型，并結合證據失權制度在我國民事訴訟中的實際運轉，通過揭示制度變遷背后程序正義與結果正義的深層沖突，以期為進一步完善民事證據制度提供有益參考。

二、分析框架

證據失權總與當事人舉證行為密切相關。在真實的訴訟進程中，各方當事人不會簡單滿足于 “證據提供者”的被動地位，在利益驅使下，勢必采取更靈活、更主動的訴訟策略，將舉證的權利運用到極致；或駁斥對方的舉證于法無據，或為拖延時間與對方虛與委蛇，或套取對方證據為己所用，更有甚者還隱匿、變造對己不利的證據。訴訟實踐中這些復雜多樣的舉證狀態，顯然不是《民訴法》第六十四條第一款“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”這短短的十幾個字所能概括。盡管當事人的舉證方式千差萬別，法院處理方式大相徑庭，但大體而言，仍可歸納為當事人、裁判者這兩個彼此關聯的層面。

在當事人層面，根據證據失權是由當事人自發形成的“合意”所主導，還是由法定證據規則所“強制”主導，在水平方向描出“合意—強制”之軸，以反映舉證過程中不同角色對證據失權的主觀立場：“合意”極代表當事人一致同意放棄特定證據的證明效力，越向這極移動，雙方合意的一致性就越明顯；“強制”極代表法官依法定證據規則徑直宣布特定證據失去證明效力，越向這極移動，法官強制證據失權的傾向就越突出；在法官層面，依據《證據規定》第七十三條的規定，在垂直方向描出“法律真實—客觀真實”之軸，以反映舉證過程中不同程度的證明標準對法官把握證據證明效力的裁量尺度：“客觀真實”極代表法官的內心確信與客觀事實高度一致，越向這極移動，意味著司法認定越精確、越接近案件真實；“法律真實”極代表法官的內心確信高度依賴法定的證據規則，越向這極移動，意味著司法認定越依靠“法律擬制事實”。當然，這兩條軸線只是理論的推演，實踐中受當事人舉證力量、訴訟策略、法官裁量空間等多因素影響，合意—強制、法律真實—客觀真實的軸線并非如理論模型中那樣涇渭分明、水火不容。但畢竟它能為我們提供繼續深入分析的框架。組合這兩條軸線，可得如圖1所示模型。

圖1 證據失權的模型

三、證據失權的理論型構

(一)自認型失權

如舉證過程始終嚴格奉行客觀真實的證明標準，不存在法律規則勒令特定證據強制失權(即強制為零)，促使當事人把舉證權利運用到極致，除非他基于訴訟策略主動放棄，否則證據極難失權，這種舉證模式本文歸納為“自認型失權模型”。

在這種模型中，“只要不違反強行法規，當事者在訴訟中自由地選擇和解或妥協是民事訴訟最基本的內容之一”[4]。自認型失權模型就符合這種與將事實完全交由當事人自行協商的理想。在糾紛發生初期，雙方當事人往往神氣十足，信心滿懷，“正確”而不是“迅速”，解決糾紛的意愿更強烈。由于他們都剛剛親身經歷了糾紛，自然會固執堅持對己有利的全部證據，力圖以事無巨細、面面俱到的舉證方式“淹沒”對方。由于缺乏證據失權的強制規則，裁判者無權以證據逾期為由宣告其失效，而且客觀真實的證明標準也不允許輕易為之：通過舉證再現的案件事實越詳細、越全面，裁判的事實基礎就越準確，判決就越可能接近“結果正義”。但隨著訴訟進程的持續延長，當針鋒相對的當事人逐步厭倦了“漫無止境”的舉證和質證，此時糾紛“迅速”解決的意愿就無形中壓過了“正確”，對相持不下、各執一詞的爭議證據，舉證方可能主動承認其失權，以換取訴訟程序的快速推進。

但這種模型是內在不穩定的。首先，在“法律真實—客觀真實”之軸上，即使不存在舉證時限的外部強制約束，但舉證能力也非常重要。強勢方舉證可通過聘請律師或調查機構增加實力，而弱勢方舉證只能孤軍奮戰，但在高度程式化的舉證過程中，限于舉證能力的匱乏，弱勢方無法像強勢方那樣進行無休止的舉證，不得不舍棄部分證據，這樣雙方經“合意”確認的事實就不再完整，從而背離了客觀真實的初衷；其次，在“合意—強制”之軸上，基于訴訟進程持續推進的內在壓力，法官不可能坐視雙方無休止的拖延舉證程序，雖然法律沒有規定證據逾期即失權，但審判過程中他完全可以通過釋明、勸解直至警示、威脅等方式，“建議”某一方放棄證據或“要求”某一方強化證據，從而加速雙方形成證據失權的合意。無論法官勸解過程中如何放低姿態，但在當事人看來，其公權力背景足以讓他的“建議”“要求”多少帶有施加壓力的嫌疑，這樣第三方介入后再形成的合意，就不再是純粹意思自治的結果，而是摻雜了不情愿、不甘心的強制因素，當這些因素累積到足夠越過“合意—強制”的中點后，此時就從以自愿失權為特征的“自認型失權模型”自然過渡到了以法院裁斷失權為特征的“裁斷型失權模型”。

這種理論推演與我國民事舉證制度的變化趨勢是一致的。我國民事舉證制度長期符合“自認型失權模型”。1991年原《民事訴訟法(試行)》(現已廢止)第一百二十五條第一款規定，“當事人在法庭上可以提出新證據”，但并未限定舉證時限，也未特定舉證階段，這意味當事人得在民事訴訟的任何階段、任何期間隨時舉證：無論起訴答辯期間，還是法院開庭前后，甚至審理完結以后，當事人始終都能提出新的證據，這種“證據隨時提出主義”顯然體現出了強烈的“客觀真實”取向，要求法院應當最大限度查明“真相”?；谶@樣的證明標準，法院不得不多次、反復開庭，極大耗費了有限的司法資源。更有學者直言不諱地指出：“證據隨時提出主義破壞了訴訟的階段性劃分，從而使民事訴訟難以公平、高效率地運作。在這個意義上，它是我國民訴制度的一大弊端?！盵5]因此，2001年最高人民法院在《證據規定》第三十四條中確立了“舉證時限”制度，規定逾期證據一律不予認可，從而開啟了從“自認型”向“裁斷型”的轉型歷程。

(二)裁斷型失權

當沿著“合意—強制”之軸持續向“強制”極移動，并在“法律真實—客觀真實”之軸向上移動，這樣在理論上就推演出了“裁斷型失權模型”。

嚴格失權是該模型的基本特征。只要當事人在法定舉證時限外提交證據，法院即能以逾期為由徑直宣布該證據失權，任何證據都可能因“逾期”喪失證明效力。與自認型相反，裁斷型失權模型放棄了當事人互相舉證、互相說服進而形成事實合意的舉證思路，將事實認定交由法官依法裁斷：在舉證時限的嚴格壓力下，能否及時提交證據就成為審查焦點，當事人舉證能力、訴訟策略甚至證據潛在證明效力都必須服從舉證時限的要求。證據一旦逾期，即使它有助于查明基本事實，也不得不被排除在審查范圍之外。與這種強硬的證據失權制度相適應，證明標準不再要求案件事實一定要符合客觀事實，只要達到法官認可的“法律真實”即可裁判。在裁斷型失權模型中，既避免了自認型模型中因當事人惡意舉證導致的訴訟遲延，也無須總是被隨時舉證打斷訴訟進程，極大提升了審判質效。

遺憾的是，裁斷型失權的內在缺陷同樣十分明顯，集中體現于法官強制裁斷權與當事人主觀意愿之間的嚴重不對稱。在“合意—強制”之軸，基于剛性的舉證時限約束，逾期證據一律失權，即使關鍵證據也不例外，無論當事人主觀是否接受。這就動搖了判決的事實基礎，偏離了“結果正義”；在“法律真實—客觀真實”之軸，與常人僅憑生活經驗就足以識別、判斷的客觀真實不同，法律真實是基于證據規則對當事人親身經驗客觀真實的“二次擬制”，與直觀經驗不同，一旦其與當事人的認知經驗相抵牾，就會引發當事人對司法裁判結果正義的質疑。

與裁斷型失權的理論推斷相一致，從2001年《證據規定》到2012年《民事訴訟法》修訂前，民事舉證制度中剛剛確立的舉證時限制度引發了實務界的廣泛質疑?！啊蹲C據規定》中舉證時限制度的實施遇到了重重的困難與阻力。各地法院普遍發現由于普通群眾訴訟能力的限制，逾期提出證據的現象非常普遍，如果法院嚴格按照‘新的證據’的規定來辦理，那么很多案件的處理結果會與客觀事實發生沖突，敗訴方就會認為法院判決不公，到處上訪、申訴，影響社會穩定與和諧。而如果法院遷就一方，對此證據加以認定，對方又會認為法院違反《證據規定》，是違法裁判，法院處于兩難境地。”[6]由于《證據規定》要求法官對逾期證據應當依職權裁斷失權，但這種過于嚴苛的處理方式卻無形中限制了舉證權：如果當事人僅因輕微疏忽未能按期舉證，法官卻一律裁斷該證據失權，不僅導致他很可能喪失勝訴機會，最終裁判更可能因缺乏充足的證據支撐，文書質量不盡如人意，而這又明顯悖背了設置舉證時限制度的初衷。為確保當事人服判息訴，訴訟實踐中即使當事人逾期提出證據，只要該證據有助于認定事實，法官總體持寬容態度，不會輕易使其失權，導致舉證期限制度很大程度上被架空，客觀上引發了證據失權制度的再次變遷。

(三)協商型失權

在“自認型失權模型”中，當事人過度參與、漫無邊際的舉證致使訴訟程序過分遲滯；在“裁斷型失權模型”中，法官裁斷過于苛刻，凡是逾期證據一律失權，似為兩個極端。當沿“合意—強制”之軸回縮，賦予當事人更多合意空間的同時，繼續堅持“法律真實”的證明標準，就得到本文稱之為“協商型失權模式”。

“協商型失權模型”是作為自認型與裁斷型的折衷而推演出的。它在改進自認型“縱容”反復舉證的同時，也摒棄了裁斷型下不分青紅皂白一律排除的苛刻規則，轉而強調當事人遲延舉證的可歸責性，試圖在這兩者之間構建一個合意與強制的衡平空間。同裁斷型一樣，在“法律真實—客觀真實”之軸上，協商型模型仍然位于“法律真實”這端，以追求法律真實為價值取向，但達致該目標的路徑不是通過裁判職權的強制規定提升訴訟效率，而是將舉證過程盡量委諸各當事者的理性選擇。在“合意—強制”之軸上，當事人的合意壓倒了舉證時限規則的強制，在訴訟利益的驅使下，當事人總會將希望達到的舉證效果與愿意付出的舉證成本反復衡量，從而挑選出最優的舉證路徑支持己方訴求；由于此時法官不必“屈從”舉證時限，得以在綜合各方舉證基礎上從容就證據失權問題進行裁判。這與裁斷型失權模型中法官為提升訴訟效率刻意強化職權判斷(要求當事人被動接受舉證的壓力)，以及自認型失權模型中當事人的無休止舉證(要求追求客觀真實的壓力)存在本質區別。在此意義上，協商型失權模型似乎得以避免陷入程序效率與結果正義的兩難處境。

然而，協商型失權同樣不是完美的。首先，當事人在提起訴訟之前往往已經過了充分協商，一般是前期協商無果、矛盾十分尖銳時才會訴至法院，舉證過程中就特定證據是否失權再次針鋒相對，難免進一步激化對立情緒，此時雙方未必能取得共識。其次，當事人對舉證成本和證據效力的預測并不總是正確的，即使舉證過程中一方當事人愿意妥協，但具體放棄哪些證據，自己退讓到哪一步，實踐中很難確定合理的基準。由于雙方所能形成的共識往往取決于各自的舉證能力以及討價還價的技巧，這樣最終就證據失權形成的合意更可能傾向舉證能力更強、談判技巧更精妙的一方。為平衡因各自舉證能力造成的利益差別，法官舉證前就應對雙方詳細釋明，充分提示各自的舉證幅度或范圍；如果釋明后雙方還是無法形成共識，法官不得不走出“中立地帶”，將壓力單方面收斂到其中一方，以職權“促成”雙方盡快達成對證據失權的共識。這樣一來，協商型失權模型就偏移向了裁斷型，不得不再次受到裁斷型失權模型兩難處境的困擾。

與證據失權理論模型的推演趨勢相一致，為避免協商型失權模型重蹈裁斷型失權的“覆轍”，相關部門在修改民事舉證制度過程中，在保留舉證時限制度的同時，賦予法官更靈活的裁量空間：《民事訴訟法》第六十五條允許法官自行決定是否采納逾期證據：或裁斷其失權，不得進入訴訟程序；或要求當事人說明理由，即使理由不成立，法官予以訓誡、罰款的程序制裁后，依然有權允許該證據進入審查范圍。并在隨后《民訴法解釋》第一百零二條中進一步細化了逾期舉證的法律后果，對當事人僅因輕微過失逾期提交的證據，法院應當采納。至于主觀過錯的大小能否影響到證據的證明效力,輕微過失如何認定等關鍵問題則一律交由法官判斷。這實質是將證據是否失權的判斷權交回了法官手上。但正如本文對協商型失權模型的分析，基于這種失權模型本質上的“不穩定”，始終處于流變之中：或允許當事人過度協商導致倒退回至“自認型”，或法官過度干涉導致蛻變為“裁斷型”。從《民訴法解釋》第一百零二條看，它將《民事訴訟法》第六十五條中的“可以采納”修改為“應當采納”，略有矯枉過正之嫌：單從文義理解，只要逾期證據與案件“基本事實”有關，法官就有義務采納。實務中法官為避免違反該義務，不免對“基本事實”進行擴大解釋，直至將一切有助證明案件事實的證據都納入審查范圍。而不惜代價追求客觀真實、盡量使當事人所有證據全部有效，恰好是自認型失權模型的基本特征。故本文認為，《民訴法解釋》的修正似乎意味著我國證據失權又有退回自認型模型的趨勢。

(四)自覺型失權

當沿著“合意—強制”之軸持續向“合意”極移動，并在“法律真實—客觀真實”之軸向下移動，這樣理論上就推演出了最后一種證據失權模型：“自覺型”。這種模型在追求客觀真實的同時，還承認舉證時限制度的必要性，本質是試圖在程序正義與結果正義之間尋求平衡。

不同于自認型失權模型，自覺型雖然同樣以客觀真實作為證明標準，但當事人既不會被動接受法官對證據失權與否的裁斷，也不會重復、多次舉證以拖延訴訟，而是平等、善意、自覺地運用舉證規則，將各自持有的有效證據而非全部證據如實、客觀地向對方展示。如有一方不同意繼續，舉證程序就此終結，法官依職權固定雙方已展示的證據，并裁斷未展示的證據失權。在自覺型失權模型中，雙方當事人始終恪守誠實信用原則，確保互相展示的證據均是有效證據，都有助于查明案件事實，而非細節瑣碎、毫無關聯的泛泛展示。這樣法官無須也不必就每份證據一一裁判是否失權，即使需要適當引導，他也不是凌駕于雙方，而是依據各自展示的具體證據，充分說明其裁斷結論的正當性，使其得到當事人的理解和認同。

“如果欲充分發揮某種制度解決糾紛的功能，必須由適合于它的一定社會條件存在；反之，如果不存在這樣的條件或條件不充分，該制度就會慢慢地變為有名無實，或者其實際的糾紛解決過程逐漸向適合于既存社會條件的方向轉化。換言之，無論什么樣的糾紛解決制度，在現實中其解決糾紛的形態和功能總是為社會的各種條件所規定的。”[7]自覺型失權在司法實踐得以運作的一個必要前提是，各方當事人對程序價值的高度認同。原本尖銳對立的當事人在訴訟中克制利益最大化沖動，甘冒證據泄露甚至敗訴的風險，主動事先向對方展示己方的關鍵證據，這顯然不會是因為信賴對方(否則也不會選擇訴訟解決糾紛)，答案只能是雙方當事人對司法體系、對訴訟制度的信賴：只要按法定程序全面、完整地展出證據，法院的裁判必然是現有條件下最接近結果正義的，即便裁判于己不利也自愿接受。由于這種正義是通過自覺舉證程序實現的，與這種程序意欲實現的結果正義之間并不存在著必然關聯，因而獨立于裁判的結果正義之外，得以取得自身的獨立價值。

這種“天方夜譚”式的自覺型失權在我國尚缺乏實踐對照，需要在證據規則發達的英美法系國家中尋找?！笆聦嵣?，所有的評論者都同意對證據進行嚴格的預先篩選是英美事實認定模式的一個顯著特征?！盵8]依《美國聯邦民事訴訟規則》第十六條第三款之規定，雙方當事人及代理律師應當在證據開示階段共同協商合理的舉證期限，報經法官確定后，非經法定事由不得更改，雙方都必須在該期限內自覺完成全部的舉證；證據開示階段完全由當事人主導，各方應當最大限度地互相展示己方證據，凡是沒有經過開示的證據，一律喪失證明效力；正式庭審上法官只審查已開示的證據，嗣后當事人無權再提出開示范圍之外的證據。

遺憾的是，我國民事舉證制度依然體現了結果正義優先的價值取向。雖然《民事訴訟法》歷經多次修正以凸顯程序正義，但程序仍被看作是實體的手段，最典型的就是違反法定程序必須達到“嚴重”程度，二審法院才有權發回重審(《民事訴訟法》第一百七十條)。在我國當前的司法實踐中，犧牲程序正義追求結果正義的價值取向還沒有從根本上轉變，貫徹程序正義的獨立價值取向，尚需時日。

四、證據失權的未來：從自認走向自覺

本文型構的四種證據失權理論模型分別對應著我國證據失權制度的不同規定。隨著2015年2月《民訴法解釋》的出臺，最高人民法院對逾期證據的認定與《證據規定》已大相徑庭：《證據規定》是以逾期證據失權為原則，以不失權為例外；《民訴法解釋》則以逾期證據不失權為原則，以失權為例外，同時兼顧當事人的主觀狀態。證據失權制度在我國經過近三十年的發展，經過各方隨時舉證、缺失證據失權規則的自認型失權，再到逾期證據一律失權的裁斷型失權，現在暫時停留在以逾期證據一般不失權，以當事人主觀態度為補充的協商型失權階段。之所以稱作“暫時”，一方面因為學界認為《民訴法解釋》對證據失權的規定過于寬泛，無論證據逾期與否都能作為定案依據，只要與“案件基本事實”相關，這就引發了這項“命運多舛”的民事訴訟制度是否可能迎來被再次修改的質疑：“(此次修改)具體到個案來說，當事人遲延提交證據、關鍵證據不被法院采納的結果是法院不能查清案件事實，有礙個案正義的實現。在這種情況下，法院恐不敢做出失權制裁的處理，折衷的方式則是采納證據的同時給予懲罰，但這實際上又回到了隨時提出主義的老路上去?！盵9]依此看來，我國證據失權制度是否還存在進一步改進優化的空間呢？

本文認為，隨著我國民事訴訟改革,特別是民事庭審實質化配套措施的推進，根據本文對證據失權的理論型構，未來的證據失權制度完全可能是以程序正義為主導的自覺型失權模型。一方面，民事訴訟利益沖突復雜多變，法官對結果正義的判斷往往力不從心，而公開的舉證程序作為各方當事人親身體驗、親手觸摸之物，其象征意義有助于充分激發當事人對司法程序客觀公正的信賴感；另一方面，即便一方當事人利益可能因證據失權而受損，但鑒于他已平等參與了舉證全過程，平等討論了對方的證據和意見，平等尊重了對方的利益訴求，可以說證據效力的裁判同樣也是他自身參與、理性抉擇的結果，與法官單方面的職權裁斷相比，程序優先的自覺型失權顯然更易吸納當事人對實體裁斷的不滿，從而將實體難以解決的問題，轉移到訴訟程序中解決。誠如學者所指出，在以“對抗與判定”為特征的現代民事訴訟中，當事人自我責任已經成為最基本的程序法原理，在尊重當事人主體性地位和賦予其充分程序保障的前提下，當事人應當對其訴訟行為所引起的法律后果承擔責任，[9]而自擔其權、自負其責恰好是自覺型失權的本質特征。但在這之前，現行的“協商型失權”依然還存在一定的改良空間。具體在制度設計上，一是可引入答辯失權制度作為證據失權的配套，強制要求被告必須對原告所舉證據作出實質回應，否則法院可將被告答辯的不作為視作承認原告的舉證事實，以潛在的不利后果督促爭議兩方積極參與舉證質證；二是夯實審前會議制度，為各方當事人自覺出示、交換證據提供中立平臺，引導而不是代替各方整理證據材料，在庭前會議中排除證據的重復和無爭議部分，明確庭審質證重點；三是多元化送達方式，推廣電子送達，在法庭的監督下，督促各方當事人利用現代通信工具，確保各方舉證質證過程中意思聯絡暢通無阻。本文認為，以程序公正證成實體公正，從既無標準、又無程序的自認型失權走向程序優先的自覺型失權，完全可能成為未來完善證據失權制度的可行方向。還要強調的是，證據失權制度不是孤立存在的，它只有與其他舉證制度聯合起來，才能發揮出“一加一大于二”的協同效應。比如對進一步明確“基本事實”“客觀原因”等含糊概念的范圍；允許針對逾期證據是否發生失權應當聽取各方當事人的申辯意見；如法官錯誤裁定失權證據，應當建立損害賠償機制；對法官裁定予以或不予失權的關鍵證據，法律還要強制其說明理由，否則就將他怠于行使釋明權視作程序瑕疵等。