金磚國家國際投資仲裁的差異立場及中國對策

●陶立峰

一、問題的緣起

在后國際金融危機時期，國際資本流動呈現出向新興市場國家流入之傾向。〔1〕See UNCTAD, World Investment Report 2017: Investment and The Digital Economy, United Nations, 2017, p.8.作為世界經濟的重要推動力量，金磚國家人口眾多，GDP占全球的23%，〔2〕See UNCTAD, World Investment Report 2018: Investment and New Industrial Policies, United Nations, 2018, p.5.經濟活力和巨大市場使其成為了吸引外資的重要目的國。隨著越來越多外國資本的涌入，金磚國家正面臨著能否公正處理其與外國投資者爭議的現實考驗。

伴隨新興國家深入參與國際投資和簽訂的投資協定不斷增多，國際社會對投資者保護的范圍和力度逐步提升，投資仲裁的案件數量劇增，投資仲裁裁決在深刻影響投資者與東道國利益的同時，也越來越多地受到更加嚴格的審視，改革投資仲裁機制的呼聲日益強烈，國際投資仲裁已走到重大變革的“十字路口”。當前，國際上對投資仲裁的批評觀點主要有三：其一，投資仲裁庭對國際投資法解釋沖突和對同一事實的認定不同，使得國際投資法的穩定性和可預見性備受質疑。〔3〕See Stephen W. Schill, Crafting the International Economic Order: The Public Function of Investment Treaty Arbitration and Its Signi fi cance for the Role of the Arbitrator, 23 Leiden Journal of International Law, 2010.其二，投資協定和投資仲裁重視保護投資者利益，漠視東道國公共利益和管制權力，偏袒外國投資者已形成制度化，造成東道國對國際投資法和仲裁機制不信任。〔4〕See Charles N. Brower & Stephen W. Schill, Is Arbitration a Treat or a Boon to the Legitimacy of International Investment Law? , 9 Chicago Journal of International Law 2009.其三，投資仲裁缺少透明度，仲裁程序拖沓，仲裁費用高昂（東道國為抗辯每個投資仲裁案件的平均支出達500萬美元）。〔5〕See Matthew Hodgson, Costs in Investment-Treaty Arbitration: The Case for Reform, 1 Transnational Dispute Management,2014.上述弊端使國際投資仲裁正陷入“正當性危機”（legitimacy crisis）的境地，〔6〕See Susan D. Franck, The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law Through Inconsistent Decisions, 73 Fordham Law Review 2005.或者至少處在“正當性缺失或不足”（legitimacy gap/legitimacy de fi cit）的狀態，〔7〕See William W. Burke-White, Andreas von Staden, Private Litigation in a Public Law Sphere: The Standard of Review in Investment Arbitration, 35 Yale Journal of International Law 2010.若不對投資仲裁機制加以改革，將會有越來越多的國家像玻利維亞、厄瓜多爾、委內瑞拉以及尼加拉瓜等那樣選擇退出《關于解決各國和其他國家的國民之間的投資爭端的公約》（以下簡稱《ICSID公約》）等方式來表達不滿。〔8〕See Becky L. Jacobs, A Perplexing Paradox:“De-Stati fi cation” of “Investor-State” Dispute Settlement?, 30 Emory International Law Review 17, 2015.

在投資仲裁備受各方指責的國際背景下，“去商事化”已成為晚近改革投資仲裁的措施或方案所蘊含的共同邏輯，〔9〕參見蔡從燕：《國際投資仲裁的商事仲裁化與“去商事化”》，《現代法學》2011年第1期。國際投資仲裁改革的大幕已經拉開。〔10〕參見郭玉軍：《論國際投資條約仲裁的正當性缺失及其矯正》，《法學家》2011年第3期。金磚國家日益提高的國際投資地位決定了這些國家的投資仲裁立場和實踐不僅關乎前往金磚國家投資的外國投資者的權益保護，而且也將影響到國際投資程序規則的發展走向，是一個重要的研究課題。

二、金磚國家國際投資仲裁的實踐差異

投資協定是外國投資者向東道國提起國際投資仲裁的最重要依據。目前，全球共締結有3 322項投資協定，〔11〕同前注〔2〕，第 88 頁。但并非每個投資協定都對投資仲裁這一爭端解決方式進行規定。一國的投資協定有無規定投資仲裁、啟動仲裁條件以及可仲裁范圍，一國參與投資仲裁的案件有無、數量多少以及裁決結果，是研判該國投資環境優劣和投資政策包容度的參考指標。是故，金磚國家投資條約和投資仲裁實踐是分析金磚五國投資仲裁立場的起點。

（一）“絕緣”投資仲裁的巴西

巴西從1994年2月與葡萄牙簽署第一個雙邊投資協定（BIT）以來共簽訂了22個BIT，以及18個含投資規則的經貿協定。〔12〕See http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/27#iiaInnerMenu, last visit on May 30, 2018.除了2015年巴西與安哥拉BIT外，其對外簽署的BIT皆因國內力量抵觸強烈而無一生效。考察這些未能生效的早期投資協定可見，其并不排斥投資仲裁方式，也允許投資者采用國際投資爭端解決中心（ICSID）仲裁、臨時仲裁或ICSID附加機制下的仲裁方式解決與東道國之間的爭端。〔13〕參見1998年巴西與荷蘭BIT。進入21世紀后，巴西簽訂的經貿協定中未明確規定爭端解決條款，僅規定設立締約雙方組成的協商委員會，承擔信息交換和后續談判等職能。〔14〕參見2003年南方共同市場與印度的合作協定。而晚近簽訂的BIT主要通過指定聯絡中心（National Focal Point）或巡查員（Ombudsmen）以緩解投資者與東道國的對立，方便爭端的解決。〔15〕參見2015年巴西與馬拉維BIT。根據協定文本的字面含義，國家聯絡中心和巡查員并不具有爭端裁判者的身份，主要發揮的是促進雙方協商的職能。

盡管巴西從未在國際投資爭端解決機制下被投資者提起仲裁，巴西投資者也未向外國政府提起過仲裁，〔16〕See http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/CountryCases/175?partyRole=2, last visit on May 30, 2018.但這并不影響其對外資的吸引力。數據顯示，2017年巴西引進外資金額位居全球吸引外資國家的前20強，但對外投資保持了負14億美元的增長。〔17〕同前注〔2〕，第 4～6 頁。作為國際投資的熱土，巴西卻無法向外國投資者提供國際通行的投資爭端解決途徑，與國際投資仲裁“絕緣”，這一狀況實屬罕見。

（二）投資仲裁活躍的俄羅斯

俄羅斯的BIT最初承繼自蘇聯，最新的投資協定是2016年與被占巴勒斯坦國達成的協定。俄羅斯共締結了84個BIT，簽署的經貿協定數量僅為6個。〔18〕See http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/175#iiaInnerMenu, last visit on May 30, 2018.早期的BIT允許投資者與國家爭端通過瑞典斯德哥爾摩仲裁院機構仲裁或臨時仲裁解決，少數的BIT將爭端案件范圍限定為賠償、征收和轉移條款下條約義務的違反。〔19〕參見1989年俄羅斯與英國的BIT。晚近以來，俄羅斯對投資仲裁的立場更顯包容，允許采用ICSID仲裁、臨時仲裁、其他機構仲裁、ICSID附加機制等。〔20〕參見2015年歐亞經濟聯盟與越南自貿協定。

近年來，俄羅斯在吸引外資和對外投資方面表現突出，均躋身全球前20強。〔21〕同前注〔2〕，第 4～6 頁。活躍的資本流動也提升了投資風險和投資爭端的概率。從1996年首次被德國投資者提起投資仲裁至今，俄羅斯被訴投資仲裁案件有24起，提起仲裁的外國投資者主要集中在歐洲國家，如英國、比利時、意大利、西班牙、塞浦路斯等。不過，由于俄羅斯未批準《ICSID公約》，在俄羅斯投資的外國投資者更多選擇將俄羅斯訴至常設仲裁法院（PCA）等非ICSID仲裁機構。除一起投資仲裁以和解方式結案外，其他結案案件的裁決結果為俄羅斯勝訴3起、外國投資者勝訴7起。其中僅因尤科斯（Yukos）石油公司遭俄羅斯政府不當管制就引發了至少8起國際投資仲裁，且均是外國投資者勝訴。俄羅斯投資者向東道國政府提起投資仲裁的案件共有16起，被訴東道國多為摩爾多瓦、烏克蘭、立陶宛等原蘇聯加盟共和國，這與俄羅斯對外投資主要集中在原蘇聯加盟共和國不無關系。〔22〕參見［英］戴維·科林斯：《金磚國家對外直接投資》，朱鶯、顧健譯，化學工業出版社2017年版，第59頁。

（三）屢被提起投資仲裁的印度

印度是南亞投資協定大國，其簽訂的BIT數量與俄羅斯接近。隨著印度對既有BIT的重新審議，已有22個BIT被陸續終止，〔23〕See http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/96#iiaInnerMenu, last visit on May 30, 2018.導致其BIT數量呈下降趨勢。印度無論是在早期的BIT（如1994年印度與英國BIT），還是在晚近的經貿協定（如2011年印度與日本經濟伙伴協定）中，投資者與國家爭端解決條款均設置有投資仲裁方式。

印度迄今被訴的投資仲裁案件有24起，始于2003年被印度洋小國毛里求斯投資者所訴，其他仲裁案的投資者主要來自英國、法國、荷蘭、奧地利、瑞士等歐洲國家。在結案的10起仲裁案中，印度除在與澳大利亞投資者的一起仲裁案中敗訴外，其余案件全部以和解結案。近兩年，印度對外投資規模一直保持在340億美元左右，〔24〕同前注〔1〕，第 225 頁。其投資者從2004年起已分別向德國、英國、波蘭、印尼、波黑政府提起了5起投資仲裁。

（四）投資仲裁與協定數量懸殊的中國

一方面，中國是世界上第二大BIT締結國，自1982年與瑞典達成BIT以來共締結了145個協定。同時，還簽署了22個含投資規則的經貿協定。〔25〕See http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/42#iiaInnerMenu, last visit on May 30, 2018.中國的投資協定絕大部分已批準生效并按期更新重簽（只有與印度、印度尼西亞的雙邊投資協定到期后被終止），而且所有的投資協定都包含有解決投資者與國家爭端的仲裁條款。蓋因首次對外締結投資協定缺乏經驗，中國與瑞典BIT的投資爭端解決條款除了協商之外僅規定了專設仲裁，只字未提東道國國內救濟，解決投資爭端的國際化程度之高超乎尋常，好在之后又以議定書的方式補充了東道國法院解決、ICSID仲裁解決和中國行政復議解決等途徑，基本上完成了中國投資協定國內、國際途徑并舉的多元解決投資者與國家爭端機制。值得注意的是，雖然中國與不同國家簽署的投資協定在投資仲裁處理爭端范圍上寬泛程度不一，〔26〕中國于1993年1月7日通知ICSID，僅將因征收或國有化產生的賠償投資爭議提交ICSID解決。參見https://icsid.worldbank.org/en/Pages/about/MembershipStateDetails.aspx?state=ST30，2018年5月30日訪問。多數投資協定要求外國投資者在中國用盡行政復議作為投資仲裁的前置條件，但整體而言，中國對接受投資仲裁的立場沒有改變。

另一方面，中國雖是一個投資協定簽訂大國，但并不是一個投資爭端仲裁大國。根據統計，中國迄今為止被訴投資仲裁的案件只有3起，分別是2011年因撤銷土地使用權被馬來西亞投資者提起的投資仲裁（最終雙方達成和解結案）、2014年韓國投資者因高爾夫球場建設項目糾紛提起的國際投資仲裁（最終中國勝訴），以及2017年德國投資者提起的投資仲裁（目前尚未裁決）。相形之下，中國投資者對外國政府提起的投資仲裁數量略多，共5起，被訴東道國主要是發展中國家，如秘魯、也門、蒙古、老撾，也有發達國家，如比利時。

（五）鮮有投資仲裁的南非

南非自1994年與英國簽訂第一個BIT以來，共計簽署BIT 49個，而簽訂含投資規則的經貿協定數量只有11個。與印度相類似，南非單方終止了9個與歐洲發達國家之間的BIT以及與阿根廷的BIT。〔27〕See http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/195#iiaInnerMenu, last visit on May 30, 2018.南非的BIT集中簽訂于上世紀90年代末到20世紀初，除與津巴布韋簽訂的雙邊投資協定外，2000年后簽訂的其他雙邊投資協定均未能生效。早期的南非投資協定接受投資仲裁解決投資者與國家間的爭端，但在晚近簽訂的經貿協定中基本沒有投資者與東道國爭端解決條款，保留的仲裁條款多限于解決締約國之間的爭端。

南非的投資仲裁實踐不多，被訴案件僅有1起，緣起于南非立法變化導致盧森堡和意大利投資者在南非的礦產權被剝奪。最終該案因投資者申請終止審理而結案。〔28〕See Piero Doresti, Laura de Carli and Others v.South Africa, ICSID Case No.ARB（AF）/07/1.南非投資者提起的投資仲裁有3起，唯一結案的“南非投資者訴萊索托案”的仲裁庭僅裁定確定責任但未涉及賠償，故難以確定到底對哪一方有利。〔29〕See Swissbourgh Diamond Mines（Pty） Limited, Josias Van Zyi, The Josias Van Zyl Family Trust and Others v. Lesotho （PCA Case No. 2013-29）.

綜上可見，首先，BIT是金磚國家采取的重要的對外投資合作方式，巴西雖然鮮明地拒絕批準含有投資仲裁條款的BIT，但并不意味其斷然封閉與他國的經貿合作。事實上，包括巴西在內的金磚國家近年來更加注重通過經貿協定來實現更加全面的經貿交往。其次，金磚國家是其各自所在地區的投資大國和投資協定大國，對所在地區資本流動和投資規則發揮了重要作用。盡管金磚國家的投資協定數量可觀，但必須注意到，印度與南非正在陸續單方終止投資協定，這將一定程度地改變原有的投資保護平衡，對所在地區尤其是周邊鄰國的投資政策產生負面影響。最后，金磚國家投資協定中對投資者與國家爭端解決的設置，除巴西表現出較為明顯的離散趨向外，其他金磚國家均不同程度地接受了投資仲裁這一爭端解決方式。

從參與投資仲裁的經驗來看，俄羅斯和印度是金磚國家被訴至投資仲裁較多的國家，經驗相對豐富；印度傾向于在被訴后尋求和解結案，與中國和南非的做法相近；巴西與投資仲裁“絕緣”，根本原因在于含有投資仲裁的BIT都未生效，以至于外國投資者缺乏將巴西訴至國際仲裁的法律依據。在仲裁機構的選擇上，雖然將投資爭端提交國際仲裁尤其是提交ICSID仲裁已成為趨勢，〔30〕See Markus, Challenging International Arbitral Awards: To ICSID or Not to ICSID?, 27 Arbitration International, 2011.但是現有的對金磚國家提起的投資仲裁案件的受理機構呈現出ICSID與非ICSID仲裁平分秋色的局面，ICSID的優勢并不明顯。其中，對中國與南非提起的投資仲裁均由ICSID解決，對俄羅斯與印度提起的投資仲裁案件主要由PCA解決。而ICSID在解決外國投資者與金磚國家投資爭端方面的作用有限與大部分金磚國家未加入《ICSID公約》有關。〔31〕在金磚國家中，只有中國簽署并批準了《ICSID公約》，俄羅斯簽署但未批準該公約，印度、南非和巴西則未簽署該公約。其他仲裁機構在處理外國投資者與金磚國家的投資糾紛時，一般多參照聯合國國際貿易法委員會（UNCITRAL）的仲裁規則進行。總體而言，金磚國家對通過投資仲裁方式解決投資者與東道國爭端的立場并不一致，對投資仲裁的接受度從強到弱依次為俄羅斯、中國、印度、南非和巴西。

二、金磚國家對投資仲裁立場差異的原因

（一）經濟發展定位

在經濟全球化背景下，一國實行開放經濟能把國內經濟與國際市場聯系起來，使其盡可能充分地參與國際分工并從中發揮本國經濟的比較優勢。一國參與國際分工合作的程度愈深，說明該國設置爭議機制越具包容性。在金磚國家中，國際資本在俄羅斯和中國的經濟發展參與度較高，且在俄羅斯和中國的可控監管下，俄羅斯和中國有意愿接受投資仲裁以更好地保護外國投資者，最終實現其經濟利益。

能源大國俄羅斯的經濟政策隨其政治制度的轉變，對國際投資的態度表現為整體開放。從1999年公布《外國投資法》以來，俄羅斯致力于對內改善國內投資環境以吸引外資來發展本國經濟，對外則大力推行能源外交，與歐盟等保持密切的國際投資合作。譬如，接受歐盟的“塔西斯計劃”（technical assistance to the commonwealth of independent states），依靠西歐發達國家的資金、先進生產技術和社會管理經驗進行社會的改造和重建。〔32〕參見羅英杰：《歐盟國家對俄羅斯投資淺析》，《俄羅斯研究》2005年第3期。在解決投資爭端問題上，《外國投資法》明確規定，外國投資者在俄羅斯境內的投資爭議應按照俄羅斯簽署的國際條約和俄羅斯聯邦法，在俄羅斯法院、仲裁機構或國際仲裁機構解決。〔33〕See Federal Law on Foreign Investments in Russian Federation 2011, Article 10.如此一來，俄羅斯不僅在國際法層面承繼了原蘇聯BIT投資仲裁的內容，而且在國內法層面確認了國際仲裁方式，進一步推進了投資協定相關條款的采納。

值得注意的是， 2005年因Yukos引發的多起投資仲裁案加劇了俄羅斯對《能源憲章條約》負面影響的擔憂。2009年俄羅斯決定終止申請加入《能源憲章條約》的進程。2014年俄羅斯在Yukos相關投資仲裁案的敗訴招致高達500億美元的賠償裁決后，以《能源憲章條約》的仲裁條款與其國內法不兼容，對俄羅斯無約束力為由，向仲裁裁決執行地法院提出了拒絕執行仲裁裁決的申請。2016年荷蘭海牙地方法院作出的判決支持了俄羅斯拒絕執行仲裁裁決的主張，體現出對俄羅斯主權和憲法分權原則以及俄羅斯對本國境內投資管制權的尊重。〔34〕參見黃世席：《國際投資仲裁裁決的司法審查及投資條約解釋的公正性——基于“Sanum案”和“Yukos案”判決的考察》，《法學》2017年第3期。不過，拒絕執行仲裁裁決的司法審查結果尚待海牙上訴程序的最終判決，其他國家（如法國、美國）法院則對俄羅斯拒絕執行仲裁裁決的申請態度反應不一。毫無疑問的是，涉及巨額賠償的投資仲裁案件的敗訴將在一定程度上影響俄羅斯支持投資仲裁的立場，存在調整回退之可能性。

中國自上世紀70年代末開始推行對外開放的基本國策，大力吸引外資并努力提升投資環境。其時，作為典型的資本輸入國，中國一方面通過頒布三資企業法等法律法規，向外國投資者提供國內法的保護，另一方面通過簽訂和加入雙邊和多邊協定，向外傳遞啟動市場經濟改革的信號，在投資爭端的解決上更是傾向于自主向國際組織授權，接受國際仲裁的方式。隨著中國經濟的快速增長和對外投資內生動力的提升，對確定國際仲裁方式解決本國投資者與外國政府間爭端的偏好更加明顯。〔35〕實證研究顯示，中國并未運用自己的經濟權力使得他國接受更多國際授權的爭端解決機制。參見陳兆源、田野、韓冬臨：《雙邊投資協定中爭端解決機制的形式選擇——基于1982～2013年中國簽訂雙邊投資協定的定量研究》，《世界經濟與政治》2015年第3期。盡管1993年中國通知ICSID僅將與征收補償款額有關的爭議提交ICSID解決，限制了外國投資者至ICSID仲裁解決爭端的范圍，但在1998年中國與巴巴多斯BIT中則規定任何爭議均可提交投資仲裁，突破了中國政府有關ICSID解決爭議類別的保留。這從一個側面反映出新版的投資協定已展現出“自由主義”或確定性的趨勢，無論是爭端的定義還是仲裁同意均較以前更加寬泛或精細，〔36〕參見沈偉：《論中國雙邊投資協定中限制性投資爭端解決條款的解釋和適用》，《中外法學》2012年第5期。表明中國已經步入到全面接受國際投資仲裁管轄的時代。

（二）國家主義的回歸

國際投資仲裁對東道國司法主權的沖擊，以及對東道國外資管制權的掣肘，使得印度和南非對投資仲裁的態度趨于謹慎。印度和南非在近代被英國殖民的遭遇，使得兩國政治獨立后的國家意識直接影響到其外資政策。譬如，印度堅持內資為主、外資為輔的經濟發展原則，積極引導外資企業進入資金和技術知識密集型產業，獨特的小規模行業政策有效地保護了本國大量的中小企業。〔37〕參見王宏軍：《論印度外資法的體系及其對我國的啟示》，《經濟問題探索》2009年第2期。南非則更多地關注黑人，確保外國投資中黑人經濟利益的保護，通過出臺《黑人經濟振興法》以及修改其他國內法律，強制南非的礦業公司向當地黑人轉讓股份，增加管理層中黑人的人數等。〔38〕參見朱偉東：《南非〈投資促進與保護法案〉評析》，《西亞非洲》2014年第2期。在接受國際機構解決經濟爭端方面，印度和南非均對讓渡主權持保守立場，兩國均未加入《ICSID公約》，不接受該機構的仲裁。雖然印度和南非兩國并不排斥專設仲裁，甚至印度對ICSID仲裁及ICSID附加程序仲裁還預留了足夠的適用空間，〔39〕See India Model BIT 2015, Article 16.1.但是印度在“White Industries案”中的敗訴，〔40〕See White Industries Australia v. India, UNCITRAL, 2010.以及受到英國沃達豐等外國投資者的投資仲裁威脅，導致其開始重新審視投資仲裁和投資協定。2015年印度BIT范本的出臺表明其加大了對投資者提起投資仲裁限制的態度，趨向于采取國內爭端解決方式來解決外國投資者與印度政府之間的爭端。〔41〕參見陶立峰：《印度投資條約之投資者與國家爭端解決機制的最新發展與中國的應對》，《社會科學》2017年第12期。而且，印度BIT范本對投資仲裁解決爭端范圍作了諸多限制，包括不受理對東道國司法機構實體判決的爭議和應由締約方之間解決的投資爭端等。〔42〕See India Model BIT 2015, Article 13.5.南非則在恢復黑人經濟權益的斗爭中，不僅試圖通過修改憲法的方式實現無償征收白人土地，而且從2013年開始陸續終結了與西班牙、瑞士、丹麥、德國等多個歐洲國家的BIT，其終止舊BIT且反對簽訂新BIT做法的目的在于把投資爭議納入國內解決程序。〔43〕See HAN Xiuli, The China-South Africa Bilateral Investment Treaty: National Rule of Law Versus International Rule of Law, 24 South African Journal of International Affairs 3, 2017.2015年南非《投資保護法》明確規定，政府同意接受國際仲裁的前提是投資者必須用盡當地救濟。〔44〕See South Africa Protection of Investment Act 2015, Section 13.5.對外資權益本地化轉移和外資爭議本地化解決的新變化凸顯出在國家主義的強勢回歸下印度和南非對當地救濟的重視，進一步增強了對東道國司法主權的尊重。

相形之下，巴西走得更遠。雖然在上世紀90年代巴西積極與發達國家達成BIT，但因巴西議會認為BIT間接征收和投資爭端解決條款違憲且限制公共政策實施，故拒絕批準BIT，〔45〕See Daniel Godinho, Statement on UNCTAD World Investment Forum, Geneva, 16 October 2014, http://unctadworldinvestmentforum.org/wp-content/uploads/2014/10/Godinho.pdf, last visit on August 30, 2018.以至于巴西BIT的投資仲裁條款無法被外國投資者所援用。巴西主張，賦予外國投資者直接利用國際仲裁的權利將致投資者與巴西主權處于平等地位，此舉無異于損害國家利益以保護外國投資者。〔46〕See Robert G. Volterra & Giorgio Francesco Mandelli, India and Brazil: Recent Steps Towards Host State Control in the Investment Treaty Dispute Resolution Paradigm, 6 Indian Journal of Arbitration Law 90, 2017.同樣地，巴西未加入《ICSID公約》的原因在于巴西政府在過去150多年通過外交途徑或司法程序解決了外國投資者的爭議請求，故而再無必要接受其他爭端解決方式。〔47〕See Jean Kalicki and Suzana Medeiros, Investment Arbitration in Brazil—Revisiting Brazil’s Traditional Reluctance Towards ICSID, BITs and Investor-State Arbitration, 24 Arbitration International 3, 2008.基于憲法等原因造成東道國國家力量強勢介入投資爭端解決，成功地阻斷了巴西的投資條約仲裁實踐。而阿根廷等拉美周邊國家頻繁被外國投資者訴至國際仲裁機構并承擔巨額賠償裁決義務的現況更進一步加劇了巴西對投資協定侵蝕東道國主權的擔憂。事實上，部分對投資仲裁機制不滿的南美國家已在南美國家聯盟（Union of South American Nations, UNASUR）的交流平臺開展了新的區域爭端解決機制的談判合作，強調在透明化的程序下以協商或調解方式解決爭端。〔48〕See Catharine Titi, Investment Arbitration in Latin American：The Uncertain Veracity of Preconceived Ideas, 30 Arbitration International 2, 2014.

2015年巴西發布該國雙邊投資合作與便利協定（Cooperation and Facilitation Investment Agreement,CFIA）范本，正式向國際社會宣告放棄投資仲裁的立場。該范本涉及投資者與東道國投資爭端的條款只有兩條，分別是“爭端預防條款”和“締約雙方爭端仲裁解決條款”，〔49〕See Brazil Model CFIA 2015, Article 22, Article 23.完全刪除了傳統主流的投資仲裁條款，也未提及東道國法院的解決方式。采此新投資協定模式使其既能繞過此前國內批準的法律障礙，又能更好地實現提升吸引外資投資環境與保留公共政策的平衡。〔50〕同前注〔45〕，Daniel Godinho文。這一爭端解決機制的創新不僅是對巴西晚近投資協定締約實踐的回應，而且得到了拉丁美洲其他國家的響應。〔51〕See Intra-Mercosure Investment Facilitation Protocol 2017, Article 23.更重要的是，巴西在其CFIA范本的基礎上與安哥拉簽署的BIT已獲國會批準生效，該BIT不包含投資者與政府之間的投資仲裁解決條款，而是代之以爭端預防與解決條款，規定由聯合委員會參與協商和締約方仲裁的方式處理，這意味著放棄了投資仲裁的巴西新型BIT得到了巴西最高權力機構的認可，早期BIT不獲批準的法律障礙已被掃除。“卡爾沃主義”的復蘇已不單是發生在某一國家或某一地區的現象，更暴露出現行主導地位的投資自由主義制度在東道國與外國投資者之間權利義務不平衡的根本缺陷。〔52〕參見單文華：《從“南北矛盾”到“公私沖突”：卡爾沃主義的復蘇與國際投資法的新視野》，《西安交通大學學報》（社會科學版）2008年第4期。印度、南非和巴西對投資爭端解決機制的革新反映的正是新興發展中國家在重塑國際投資規則上的努力。

三、金磚國家投資仲裁立場差異的負面影響

（一）不利于金磚國家之間相互資本的流動

作為最具活力的新興經濟體，金磚國家為了促進經濟發展采取了諸多吸引外資的政策，如印度取消對外國直接投資與技術轉讓掛鉤的限制，建立外國投資促進委員會鼓勵外國直接投資；降低外資準入門檻，提高外資在合資中的比例；簡化投資手續，大幅提升審批速度。巴西的外資開放程度更高，被國際金融公司評定為“可以完全自由進入的市場”。〔53〕參見李潔：《中國、巴西、印度三國利用外資政策和績效比較》，《世界政治與經濟》2005年第6期。然因金磚五國分處不同的地理區域，擁有不同的政治、經濟、文化傳統與法律制度，各國間的差異性導致了相互間的深層合作面臨著挑戰。〔54〕參見劉曉紅：《金磚國家間多元化爭議解決機制的構建》，《上海法治報》2015年11月16日第A07版。

首先，金磚國家之間投資者與政府的爭端時有發生，比如，2012年 Maxim Naumchenko, Andrey Poluektov and Tenoch Holdings Limited v. The Republic of India 案源起于印度政府撤銷了簽發給俄羅斯投資的印度通信企業的頻率分配許可，至今尚未解決。〔55〕See PCA Case No. 2013-23.又如，俄羅斯行政和司法部門以逃稅和破壞生態環境等借口沒收中國投資者林場等。〔56〕參見宋艷梅：《俄羅斯加入世貿組織對改善外資環境的影響》，《東北亞論壇》2014年第4期。

其次，當前金磚國家之間的投資合作并不充分。根據聯合國貿易發展會議（UNCTAD）的統計，金磚五國2016年對外投資達2 100億美元，超過全球投資總量的8%，但在相互投資方面，五個成員之間的投資只占到五國對外投資的10%左右。〔57〕同前注〔1〕，第 18～19 頁。雖然BIT本身是否能促進外國直接投資尚存爭議，但是作為BIT中一種重要的信用承諾機制，爭端解決機制增加了投資者與東道國違反條約的成本，〔58〕See Axel Berger, Matthias Busse, Peter Nunnenkamp, Martin Roy, More Stringent BITs, Less Ambiguous Effects on FDI? Not a BIT!, WTO Staff Working PaperERSD-2010-10, https://core.ac.uk/download/pdf/24061418.pdf, last visit on August 30, 2018.含有仲裁條款的“強勢”BIT在吸引直接投資上發揮了有效作用。〔59〕See Jason Webb Yackee, Bilateral Investment Treaties, Credible Commitment, and the Rule of （International） Law: Do BITs Promote Foreign Direct Investment?, 42 Law & Society Review, 2008.金磚五國投資爭端解決安排存在的差異在客觀上影響到投資者對獲得金磚國家（東道國）充分保護的信心，盡管并無確切證據表明金磚五國之間相互投資乏力與之有著直接關聯，但金磚國家內部若能建立協調一致的投資者與政府爭端解決機制，提高投資便利和投資保護水平，無疑將有助于對金磚國家之間的私人直接投資的保護。

（二）增加了投資仲裁機制變革的不確定性

當前，國際投資仲裁面臨的深刻挑戰，不僅有其本身開放性和透明度欠缺等問題，而且有與東道國憲法原則沖突的問題。〔60〕See Stephan W. Schill, Reforming Investor-State Dispute Settlement: A Comparative and International Constitutional Law Framework, 20 Journal of International Economic Law, 2017.投資仲裁機制的變革引發了國際社會前所未有的關注和行動。

一方面，投資大國加入了投資仲裁改革的隊伍。如美國于1994年通過《北美自由貿易協定》（NAFTA）允許爭端第三方和法庭之友提交意見，努力革除投資仲裁透明度不足等弊端。2005年美國與烏拉圭BIT對投資仲裁上訴機制作出了未來可進行談判的開放規定。2018年9月30日美國與加拿大和墨西哥達成《美墨加協定》（USMCA），更新了長達24年的NAFTA，廢除了投資者與國家爭端解決制度，但在美國與墨西哥之間予以了保留。與美國相比，歐盟更加積極務實地提出了歐盟版投資爭端解決模式新方案，其對投資仲裁機制改革的動力，最初與歐盟成員國應對國際金融危機調整財政政策，以至于頻繁陷入投資爭端有關。歐盟的改革方案明顯受到歐盟法院、歐盟人權法院等常設爭端解決機構的影響，其提出的常設仲裁庭和投資法院模式出現在2016年歐盟與加拿大的《全面經濟貿易協定》（CETA）、歐盟與越南的自由貿易協定、歐盟與新加坡的自由貿易協定，以及歐盟與美國的《跨大西洋貿易與投資伙伴關系協定》（TTIP）的投資爭端解決條款中。澳大利亞則宣布其未來商簽的投資協定將不再納入投資者與國家爭端解決條款，將投資仲裁從澳大利亞投資協定中移出。

另一方面，國際組織也在努力尋求投資仲裁改革困境的突破，如ICSID在2006年修訂其仲裁規則時針對透明度作出了修改，并于2016年再次啟動了對仲裁規則的全面修訂。2013年UNCITRAL通過了《投資者與國家間基于條約仲裁的透明度規則》，并于2014年公布了《聯合國投資者與國家間基于條約仲裁透明度條約》，從而完成了投資仲裁透明度改革條約化的目標。2017年UNCITRAL專門召開會議審議投資者與國家爭端解決制度改革，確定各國對該制度的關切和改革方案，投資者與國家爭端解決機制進入全面反思與改革階段。〔61〕See UNCITRAL, Report of Working Group III（Investor-State Dispute Settlement Reform） on the Work of Its Thirty-fourth Session, http://www.uncitral.org/pdf/english/workinggroups/wg_3/WGIII-34th-session/930_for_the_website.pdf, last visit on May 30, 2018.

伴隨新的力量對比在全球直接投資領域的形成，新興經濟體無論在吸引國際資本還是在對外投資方面都發揮了日益重要的作用，世界已進入到發展中國家投資的時代。〔62〕參見李妍：《“金磚國家”引領國際投資變局》，《國際商報》2011年1月4日第A2版。盡管金磚國家在投資規則制定過程中的話語權日漸增強，但它們在投資仲裁選擇立場上的差異又進一步增加了投資仲裁變革的不確定性。詳言之，俄羅斯和中國對投資仲裁的態度包容，盡管俄羅斯不接受ICSID仲裁；印度和南非加快了對投資協定的審議，以用盡當地救濟等手段增加投資仲裁的適用限制條件，南非在自由貿易協定投資規則的商簽上顯示出其擯棄投資者與政府爭端解決條款的跡象，正在向巴西的做法靠攏；〔63〕有學者將南非和巴西歸為一類，屬于國際投資仲裁的“革命者（revolutionist）”。See Anthea Roberts, The Shifting Landscape of Investor-State Arbitration: Loyalists, Reformists, Revolutionaries and Undecideds, https://www.ejiltalk.org/the-shifting-landscape-ofinvestor-state-arbitration-loyalists-reformists-revolutionaries-and-undecideds/, last visit on May 30, 2018.而巴西是金磚國家中對投資仲裁反應最激烈的國家，不僅拒絕批準含有投資仲裁條款的雙邊投資協定，而且在區域經貿協定投資規則中以爭端預防和國家間爭端解決全面替代投資者與國家的投資爭端仲裁機制。從金磚國家對投資仲裁立場選擇的路徑上看，印度和巴西在晚近的投資協定談判和投資協定范本修訂中更多地體現其強調東道國控制投資者與政府爭端的意圖，在國際投資治理中逐漸從規則跟隨者（rule-taker）向規則制定者（rule-maker）轉變。〔64〕同前注〔46〕，Robert G. Volterra & Giorgio Francesco Mandelli文。尤其是巴西CFIA范本，更加強調投資便利化，突破了BIT的傳統模式，更具互通性，使其有望成為投資協定多邊改革的新選項。〔65〕See Henrique Choer Moraes & Felipe Hees, Breaking the BIT Mold: Brazil’s Pioneering Approach to Investment Agreements,112 American Journal of International Law, UNBOUND, 2018.

四、金磚合作機制下我國投資爭端解決的應對

（一）我國與金磚伙伴國家投資爭端解決的安排

在與金磚伙伴國家投資合作中，我國主要處于資本輸出國的地位。2016年，我國對金磚伙伴國家直接投資23.5億美元，投資流量排名依次為俄羅斯、南非、巴西和印度。對金磚伙伴國家的投資行業日趨多元化，投資存量分布在多個行業領域，包括采礦業、租賃和商務服務業、制造業、批發和零售業、建筑業、能源、金融業等。〔66〕參見商務部：《2017年中國對外投資合作發展報告》，第130～133頁。我國投資的多數領域是金磚伙伴國家被訴投資仲裁頻率較高的產業，出現投資爭端的風險較大，因此必須正視我國的投資母國身份，做好爭端解決的事前準備工作，梳理和分析我國與金磚伙伴國家投資協定中投資爭端解決的安排。

由于巴西未與我國簽訂投資協定，而印度與我國的投資協定已經終止，〔67〕See http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/96#iiaInnerMenu, last visit on May 30, 2018.目前我國只與俄羅斯和南非存在有效的投資協定，而南非正在推進審查投資協定工作，故我國與南非BIT存在被終止或更新之可能。〔68〕中國與南非BIT于1998年4月1日生效。根據該BIT第12條的規定，10年有效期屆滿后，任一方可經提前1年書面通知程序隨時終止BIT。2015年印度公布了BIT范本、巴西公布了CFIA范本，極可能要求我國在范本的基礎上商簽投資協定。綜觀金磚伙伴國家在投資爭端解決機制上的立場變化，對我國可能帶來的挑戰主要有如下方面。

1.面臨印度和南非方面提出的用盡當地救濟的挑戰

通常而言，在當地救濟與國際仲裁之間，許多投資條約規定二者間只能選其一，目的既為防止出現東道國法院判決與國際仲裁的沖突，也為促使爭端能夠盡快得到解決。〔69〕參見余勁松：《國際投資法》第5版，法律出版社2018年版，第324頁。盡管如此，要求投資者在國際仲裁之前先至當地法院解決爭議正在以多種形式重新出現，顯示“卡爾沃主義”家族并未被徹底拋棄，〔70〕反而在金磚國家中的南非和印度重獲新生。比如，南非2015年《投資保護法》規定，其可以同意以國際仲裁的方式解決外國投資者與南非的爭端，但前提是投資者用盡當地救濟。〔71〕See South Africa Protection of Investment Act 2015, Section 13.5.又如，印度2015年BIT范本規定，外國投資者在用盡當地司法或行政救濟，或者全力尋求當地救濟但無此救濟或者即便有此救濟但無法在合理時間內提供后，可向國際仲裁機構提起仲裁。〔72〕See India Model BIT 2015, Article 14.3.

當然，用盡當地救濟對于我國而言并非全新事物，在投資協定中我國允許締約方要求用盡當地救濟，但是救濟方式僅限于行政復議，并不包括司法救濟或其他救濟途徑。值得注意的是，我國與多數發達國家投資協定中的用盡行政復議具有單邊特征，即外國投資者必須在中國用盡行政復議之后才能提起國際仲裁，而中國投資者無需在該外國用盡行政復議即可提起國際仲裁，如2003年中國與德國BIT、2005年中國與西班牙BIT等。這種非對等的強制行政復議要求反映出BIT談判的定制性（tailored）優勢。〔73〕參見陶立峰：《中歐BIT談判中投資者與國家爭端解決的模式選擇》，《法學》2017年第10期。

結合我國用盡當地救濟的條約實踐，慮及我國企業向金磚伙伴國家投資的潛力，不妨可從用盡當地救濟的方式和時限著手來應對南非和印度等金磚伙伴國家投資爭端條款的新變化。由于南非和印度未將當地救濟限定為行政復議，我國可以適當放寬對當地救濟方式的限定，接受行政和司法等救濟。但是，為了防止南非和印度等國因司法或行政效率較低、當地救濟久拖不決導致損害我國投資者利益，我國政府必須堅持設置當地救濟的最長時間，既可以分別就行政救濟和司法救濟設置不同的時長，如90天和1年，也可以不加區分地針對所有當地救濟設置一個最高上限，如2年或3年等。印度2015年BIT范本對包括行政和司法救濟在內的當地救濟設置了5年的上限，〔74〕See India Model BIT 2015,Article 15.2.但該時限過長不應接受，因為國際投資仲裁處理案件的平均時間為4年，〔75〕See Investment Treaty Arbitration: Cost, Duration and Size of Claims All Show Steady Increase, http://www.allenovery.com/publications/en-gb/Pages/Investment-Treaty-Arbitration-cost-duration-and-size-of-claims-all-show-steady-increase.aspx, last visit on August 30, 2018.這意味著在印度投資的中國投資者如不滿意當地救濟再尋求國際投資仲裁解決，將會耗費9年時間才能得到最終裁決，此舉無疑不利于保護投資者的權益。故此，我國在與印度或南非重新商簽BIT的用盡當地救濟條款時，不妨可參考2018年荷蘭BIT范本草案的相關規定，〔76〕See Netherlands Draft Model BIT 2018 （Internetconsultatie）, Article 18.4.要求當地救濟最長時間為2年。

2.面臨巴西提出的投資爭端預防機制的挑戰

2015年巴西CFIA范本規定由締約雙方共同設立聯合委員會，采取友好方式尋求解決一方投資者的投資爭議。每一締約方可指定一個國家聯絡中心或巡查員，力求避免與政府和相關私營機構投資事宜產生分歧。〔77〕See Brazil Model CFIA 2015, Articles 17- 23.巴西CFIA范本未就聯合委員會如何友好地解決爭議作過于細致的規定，但友好方式本身涵蓋了多種替代方式，聯合委員會的優勢在于能為投資者提供確定可知的由其母國參與的中立協調服務。這一設置并非巴西獨有，同處南美洲的秘魯也是爭端預防機制的擁躉者。〔78〕See UNCTAD, How to Prevent and Manage Investor-State Disputes: Lessons from Peru, Best Practice in Investment for Development Series, 2011.在國際層面，UNCTAD也提出以包括替代和預防在內的替代性爭議解決方法作為投資爭端解決機制改革的路徑之一。〔79〕See UNCTAD, Reform of Investor-State Dispute Settlement: in Search of a Roadmap, IIA Issues Note, No.2, 2013.實踐中，預防機制不僅適用于投資爭端，在貿易爭端中亦有預防機制，如WTO貿易政策審議機制即屬于此。〔80〕參見吳建功：《TPRM關于爭端預防的制度安排及其機理》，《法學雜志》2011年第6期。爭端預防機制之所以逐漸受到一些國家的關注，主要是因為其一方面能通過有效監督機構建立的早期預警系統，最大可能地在投資者遭受重大損失之前解決問題，另一方面能在有效溝通的基礎上使東道國政府機構充分了解其投資協定義務，使其監管措施與協定義務保持一致性，從而提升東道國政府的國內法治水平。〔81〕See Roberto Echandi, Investor-State Dispute Prevention Mechanisms: Why Are They so Important for Developing Countries and for the Healthy Evolution of the International Investment Regime? Susan D. Franck and Anna Joubin-Bret ed., Investor-State Disputes:Prevention and Alternatives to Arbitration II, UNCTAD, 2011.

我國在2012年《海峽兩岸投資保障與促進協議》中也曾做過政府協調職能強化的有益嘗試。該協議下設立的兩岸經濟合作委員會投資工作小組通過投資爭端協處機制，協助處理投資者與投資所在地一方的投資爭端，并相互通報處理情況。作為一種行政主導的爭端解決程序而非“剛性機制”或“結果導向”，〔82〕參見季燁：《兩岸投資爭端解決機制的制度創新及其完善》，《臺灣研究》2014年第2期。兩岸經濟合作委員會的作用與巴西CFIA范本下的聯合委員會功能比較接近。《海峽兩岸投資保障與促進協議》的投資爭議解決創新方式還被2015年我國《外國投資法》（草案征求意見稿）所吸納，〔83〕參見2015年《外國投資法》（草案征求意見稿）第八章投資協調處理。未來將可能在國內對接推行。

受亞洲國家盡量避免法律沖突的歷史法律文化〔84〕See Céline Lévesque, Encouraging Greater Use of Alternative Dispute Resolution in Investor-State Dispute Settlement:Opportunity and Challenge, 107 American Society of International Law Proceedings 29, 2013.以及拉美國家強調爭端預防機制現實做法的雙重影響，中國國際貿易促進委員會正在籌建國際爭端預防與解決中心，〔85〕參見《貿促會籌建國際爭端預防與解決中心》，《法制日報》2018年1月29日第6版。由此反映出我國對國際社會投資爭端解決機制改革方案的包容態度，愿意在原有爭端解決方式的基礎上嘗試增加爭端預防手段，從而為投資者提供更多的選項。當然，我國不應效仿巴西的做法，在雙邊投資協定層面以爭端預防機制完全替代爭端解決機制，因為替代方式畢竟只是爭端解決機制的補充，尚不能取代爭端解決機制。〔86〕See Jeswald W. Salacuse, Is There a Better Way? Alternative Methods of Treaty-Based, Investor-State Dispute Resolution, 31 Fordham International Law Journal, 2007.而且，我國正在推動更多地運用投資仲裁方式，國內仲裁機構如深圳國際仲裁院和中國國際經濟貿易仲裁委員會已相繼開始提供投資仲裁服務。〔87〕參見2016年《深圳國際仲裁院仲裁規則》第2條、2017年中國國際經濟貿易仲裁委員會《國際投資爭端仲裁規則（試行）》。

考慮到巴西為抵制投資仲裁已設置國內法和國際法雙重障礙之現實，中國在與巴西商簽BIT時，最有可能達成一致的是爭端預防機制，但應設立或指定專門的國內投資爭議預防管理部門，負責投資條約義務的國內實施和推廣，負責信息的收集、交換，獲得授權以負責投資爭議的預防管理工作。具體傳播工具包括問卷調查、發布指南、組織信息交流和技術培訓、建立專門用于國際投資協定的網站和討論平臺等。〔88〕參見漆彤：《論“一帶一路”國際投資爭議的預防機制》，《法學評論》2018年第3期。目前我國主要有外商投訴中心、外商投資企業協會和臺商投訴協調處（中心）三類平臺處理外資對行政機關的投訴，存在投訴機構分散、定位不明，處理爭議范圍過寬，處理投訴方式不合理等問題，〔89〕參見徐芳：《論我國新型外國投資投訴協調處理機制的構建——兼評〈外國投資法（草案征求意見稿）〉相關規定》，《河北法學》2016年第2期。從機構性質和協調處理能力上看，可考慮由商務部外商投資企業投訴協調辦公室承擔此項工作，該辦公室可在現有解決投資投訴的基礎上，〔90〕《商務部外商投資企業投訴工作暫行辦法》（中華人民共和國商務部令第2號）第6條規定：“商務部外商投資企業投訴協調辦公室負責協調、指導和監督全國外商投資企業投訴工作，負責處理由全國外商投資企業投訴中心提交的涉及部門和行業過多、需要召開部際協調會議加以解決的外商投資企業投訴，制訂解決爭議的政策原則，完善相關法律法規規定。”增加監控投資條約執行和培訓等爭端預防職能。

（二）金磚國家間投資爭端解決合作創新機制的探索

金磚國家雖已于2015年設立金磚國家新開發銀行，并在上海國際仲裁中心設立了“金磚國家爭議解決上海中心”，但整體上仍缺乏具有制度約束力的實質性投資合作規范。金磚國家積極參與的國際投資規則調整過程大多局限在單邊或雙邊層面，忽視了金磚內部投資規則的重建。〔91〕參見李楊、黃寧：《金磚國家投資合作機制的發展與對策》，《河北學刊》2016年第5期。金磚國家投資保護主義升溫且制度化傾向日趨清晰，金磚國家內部存在政策、理念和文化沖突，導致統一規范的投資機制難以形成。〔92〕參見屠新泉、婁承蓉：《逆全球化背景下金磚國家加強投資合作的價值及實現路徑》，《東南學術》2017年第4期。投資仲裁機制上的現實差異決定了金磚國家間的投資爭端解決合作可考慮著力于以下兩方面的工作。

1.從爭端解決利益導向角度出發，促進金磚國家統一的投資調解規則和調解中心的構建

由于爭端所涉領域的深度、廣度的增加，客觀上要求應更多地思考商業化且更具成本效益的中立解決爭端方式。〔93〕See George A.Avery and Ernest J.Ierardi, Alternative Dispute Resolution, 2012 American Bar Association, Recent Developments in Public Utility, Communications and Transportation Industries 1, 2012.以司法或仲裁之外的其他方式（如協商、調解等）在國際投資爭端解決中越來越受到重視。相比于投資仲裁裁決的單一維度（如裁定金錢給付或拒絕金錢給付），替代方式能夠考慮爭端雙方利益以多維度的裁決來實現共贏。例如，在土地征收中，仲裁庭往往裁定是否為非法征收以及如何補償，而調解則可提出由政府以其他地塊補償被征收投資者等方案。〔94〕同前注〔86〕，Jeswald W.Salacuse文。相對而言，協商和調解是爭議雙方對抗度相對低的方式，且對東道國的司法主權影響較小，有機會彌合金磚國家的差異化選擇。由于調解有中立的第三方調解人的參與，能夠兼顧爭端解決的效率和公平，而且調解比協商更具有程序制度優勢，故而比協商更容易在金磚國家間建立起合作機制。

在金磚國家的投資協定實踐中，中國和俄羅斯都允許運用ICSID及其附加程序下的調解方式，印度BIT范本中規定了覆蓋調解的第三方參與程序，南非更是在其投資保護法中明確要求外國投資者一旦與南非政府發生投資爭議，需先啟動調解方式處理，〔95〕See South Africa Promotion of Investment Act 2015, Section 13.1.巴西CFIA范本雖徹底取消了投資爭端解決條款，但規定了締約雙方組成聯合委員會的職能之一便是努力以友好方式處理與一方投資者有關的爭議，〔96〕See Brazil CFIA 2015, Article 14.7（e）.發揮的是調解的部分作用。實際上，巴西所屬的南美國家聯盟對調解功能的支持與加強，一方面反映了拉美國家投資爭端解決的改革路徑，〔97〕See Katia Fach Gómez, Catharine Titi, International Investment Law and ISDS: Mapping Contemporary Latin America, 17 Journal of World Investment & Trade, 2016.另一方面也為巴西參與金磚國家有關調解解決投資爭端跨區域合作創造了基礎。金磚國家可以著力于統一的適用于投資者與國家爭端的調解規則的制訂，確立開放的調解員名冊，最終實現金磚國家投資爭端調解中心的設立。

2.從投資便利化角度出發，促進金磚國家投資爭端預防和協商對話機制的構建

投資便利化是國際投資治理的新議題，雖目前尚未形成諸如《貿易便利化協定》之類的有約束力的國際協定，但是亞太經合組織、經合組織（OECD）、UNCTAD等國際組織已就投資便利化展開了討論。

作為投資便利化的踐行者和推動者，我國于2017年在WTO發起成立“投資便利化之友”，率先提出了投資便利化議題。WTO第十一屆部長級會議通過了《關于投資便利化的聯合部長聲明》，而中國方案在WTO也獲得了積極響應。〔98〕參見http://www.xinhuanet.com/world/2017-12/11/c_1122091712.htm，2018年5月30日訪問。此外，金磚國家已在不同國際平臺上重申了對投資便利化的共識。比如，2016年二十國集團（G20）杭州峰會通過了《全球投資指導原則》，倡導包括全部金磚國家在內的G20成員使用有效預防機制、爭端解決機制。〔99〕See G20 Guiding Principles for Global Investment Policymaking, III.又如，2017年《金磚國家投資便利化合作綱要》首次將金磚成員的國內有關投資便利政策上升到國家間協調，并主張建立公私對話機制，搭建政府傾聽企業意見、解決企業關切的平臺，以有利于營造開放、透明、便利的投資政策環境，為實現包容性增長和可持續發展創造條件。〔100〕參見商務部有關負責人解讀《金磚國家投資便利化合作綱要》，http://www.dzwww.com/xinwen/guoneixinwen/201708/t20170822_16324651.htm，2018年5月30日訪問。可以預見，投資便利化的有效開展將有利于投資者及時、方便地了解東道國的法律政策，有利于投資者對其投資活動作出理性決定或選擇。公私對話機制的建立，促使政府在投資爭端發生前早期介入協調處理，政府通過提升對投資者的服務質量，進而幫助投資者提高投資成功率，能夠最大限度地避免并降低投資爭端的產生，達到防患于未然之效。

五、余論

長期以來，融入和追隨是金磚國家參與國際經濟合作機制的主要方式，〔101〕參見張海冰：《世界經濟格局調整中的金磚國家合作》，《國際展望》2014年第5期。是故，在未來的國際投資協定的談判中，金磚國家并不占有結構性權力的優勢，尚不具備足夠的結構性權力與發達國家相抗衡。〔102〕參見黃河：《國際直接投資規則的新變化及其對金磚國家的影響與挑戰》，《深圳大學學報》（人文社會科學版）2015年第4期。但是，金磚國家經濟實力的不斷增強和各成員投資協定網絡的逐漸擴大亦不可小覷，我們相信未來金磚國家將會是改變歐美主導的國際投資治理話語權的重要力量。

面對當前投資仲裁正在經歷的或改良或革新或擯棄的重大挑戰，金磚各國以其投資協定范本為載體，基于本國的政治、經濟和法律傳統，對投資仲裁作出立足于本國實際的選擇，并通過開展雙邊或多邊投資協定談判，進一步發揮和擴大本國在國際投資爭端解決中的影響力。

作為“南南合作”之典范，金磚國家投資爭端解決機制的創新發展可為更多的發展中國家參與的“一帶一路”建設積累經驗，發揮“試金石”的作用。在開放包容原則的引領下，應尊重國家之間存在的差異并探索投資爭端的多元解決模式，〔103〕See M. Sornarajah, The Unworkability of “Balanced Treaties” and the Importance of Diversity of Approach Among the BRICS,112 American Journal of International Law, UNBOUND, 2018.通過兼顧各方利益需求的制度安排，如設立調解中心和推進投資便利化，使其成為構建“一帶一路”投資爭端解決合作機制的基礎。