論僵尸企業的成因及法治化治理對策

鄭曙光

近幾年來,“清理僵尸企業”頻頻出現在我國政府文件中,成為推進供給側結構性改革的重要途徑。然而,何謂僵尸企業,它與目前已概念化了的“休眠企業”“破產企業”“僵局企業”“虧損企業”有何不同,在防范與整治上應當作哪些創新性的制度設計,需要作出理論檢視和制度反思。目前,學界對僵尸企業的探討大都集中于經濟學領域,通過經濟學理論并運用計量分析方法,對僵尸企業在不同經濟發展階段的形成機理、表現形式以及對經濟績效的影響作出分析研討,但鮮有從法律層面,尤其是從概念法學和經濟法學的視角進行解讀與檢討。鑒于對僵尸企業的成因、退出機制與防范策略的分析視域更多的是從國家推進供給側結構性改革的宏觀意圖出發的,因而運用經濟法學、民商法學的相關理論來探討僵尸企業的基本特性和規制性問題,進而尋求防范與出清僵尸企業的法治化路徑,具有一定的現實意義。

一、僵尸企業的概念厘定與識別

（一）僵尸企業的概念及特征

“僵尸企業”(Zombiecompany)一詞最早見于20世紀90年代初的日本,由經濟學家彼得·科伊(Peter Coy)提出,是指那些無望恢復生氣,但由于獲得放貸者或政府的支持而免于倒閉的企業。①參見何帆、朱鶴：《僵尸企業的識別與應對》,載《中國金融》2016年第5期。也有學者認為,“僵尸企業”一詞最早可以追溯到經濟學者愛德華·凱恩(EdwardJ.Kane)對日本20世紀80年代經濟危機和90年代金融危機的解析。凱恩認為,當一個機構的損失使其資產實際價值低于債務價值時,該機構在經濟上發生破產。僵尸機構是僅靠政府公開或不公開的信貸支持償還各種債務、維持運轉的嚴重的破產機構。②See Edward J.Kane,“Gaps and Wishful Thinking in the Theory and Practice of Central-Bank Policymaking”,Chapters in Suerf Studies,2013.據此而論,凱恩是運用“僵尸企業”一詞來形容日本經濟危機中無望恢復生氣,但由于獲得放貸者或者政府支持而暫時免于倒閉的負債企業,以及受這些企業連累形成的經營不善、缺乏活力的銀行體系。

我國法律層面尚未出現“僵尸企業”一詞。依筆者之見,在民商法學領域,基于對市場主體身份的抽象性的立法特點,難以引入這一概念,但基于經濟法學對各類企業形態運行狀況的識別性要求以及政府干預法治化的需要,在產業政策法中引入“僵尸企業”概念有其必要性。

目前,在我國政府的有關文件中,通常將低效占用資源,完全依靠政府或銀行的支持存活,持續虧損三年以上且不符合結構調整方向的企業定性為僵尸企業。比如,在2015年12月召開的國務院常務會議上,對僵尸企業給出的定義是不符合能耗、環保、質量、安全等標準和長期虧損的產能過剩行業企業。而國家工信部對僵尸企業給出的定義是已停產、半停產、連續虧損、資不抵債,主要靠政府補貼和銀行續貸維持經營的企業。其他部門或地方政府的相關文件中,對僵尸企業給出的定義還包括：持續虧損、資產負債率高;半年以上未繳納增值稅;暫停用電;不符合產業調整方向的企業等。③參見前引①,何帆、朱鶴文。對何謂僵尸企業尚未有一個確切、統一的定義。

微觀經濟學原理提到的“停產臨界點”理論,可以算是僵尸企業的經濟學理論的基礎,而經濟法學中的產業組織法原理是剖析國家對衰退產業規制政策的理論基礎。

僵尸企業通常具有以下特征：① 虧損性。該類企業處于長期虧損狀態,沒有競爭能力和營利能力。② 依賴性。該類企業長期依靠政府或銀行的“輸血”而免于倒閉。③ 失效性。該類企業已失去作為正常微觀活動主體的經濟功能,通常具有不可挽救性且不符合產業結構調整要求,但也存在部分例外情形。④ 演化性。企業僵尸化通常是在企業生命周期進入到衰退期后應關閉而未及時關閉所引發的,其演化過程通常包括隱患期、暴露期、趨于僵化期和完全僵化期四個階段。④參見胡冰：《關于供給側結構性改革背景下處置僵尸企業的探討》,載《西南金融》2016年第12期。

僵尸企業并非我國經濟所獨有,日本、美國、韓國這些市場經濟發達國家在20世紀80年代、90年代也相繼出現過僵尸企業;企業僵尸化現象也并非為我國現階段經濟所特有,在我國改革開放近40年的經濟發展階段中,一定比例的國有企業、集體企業甚至上市公司的僵尸化一直存在著,政府對其態度總是在“容忍”與“非容忍”的搖擺中尋求著相應的治理對策。整治僵尸企業之所以在近階段引起足夠重視,是因為隨著經濟新常態的到來,中央政府積極實行供給側結構性改革,其中清理僵尸企業,減小社會經濟資源不當消耗便進入政府工作視野,同時它也成為學者們的一項重要研究課題。

近幾年來,中央政府與地方政府已開始出臺相應政策,來應對僵尸企業的惡性發展。2014年10月,國務院出臺了《關于加強地方政府性債務管理的意見》,強調了債務考核機制,引導地方政府減少對過剩產能僵尸類企業的無效投資。目前國有資產管理委員會以及全國各省(自治區、直轄市)均制定了處置僵尸企業的方向性政策措施。如廣東省政府于2016年2月出臺了《廣東省供給側結構性改革總體方案(2016—2018年)》,提出到2018年年底基本實現僵尸企業的市場出清。

（二）僵尸企業與其他“病態”企業的比較

僵尸企業作為“病態”企業,與其他已在法律法規文本中概念化了的“病態”企業,如“休眠企業”(歇業企業)、“僵局企業”“虧損企業”“破產企業”相比較,它們之間既有聯系也有差異。厘清僵尸企業與其他“病態”企業的區別有助于對僵尸企業精準“把脈”,對癥下藥。

1.僵尸企業與休眠企業

休眠企業,或稱歇業企業,是指處于停止經營活動或喪失營業資格狀態,但是未按照法律規定辦理清算或者注銷程序的一種公司存在狀態。⑤參見薛智勝、張元琦：《對休眠公司法律規制的路徑》,載《天津法學》2015年第4期。主要表現為以下兩類情形：一是企業經營資格存在卻無實體經營業務,如企業為逃避債務保留公司空殼。一是公司法人資格存在,經營資格喪失但未履行相應解散、注銷程序。比如,已被吊銷營業執照,但長期未履行解散程序;已解散但未在法定期限內啟動清算程序;已清算但未辦理注銷登記。我國法律未直接對休眠企業作出規定,但我國《公司法》和《企業法人登記管理條例》對歇業制度所做出的規定體現出對休眠企業的法律要求。⑥參見《中華人民共和國公司法》第211條、《企業法人登記管理條例》第22條。其需滿足兩個條件：一是該企業未開展經營活動或已停止其經營活動;二是未開展經營活動或停止經營活動必須達到一定的期限。故僵尸企業不同于歇業企業之處在于,大多數僵尸企業依靠政府或銀行的持續輸血,仍能維持運行,并未停業或喪失營業資格。

2.僵尸企業與僵局企業

僵局企業是指企業(通常是指公司制企業)在存續、運行中,由于股東、董事之間矛盾激化而處于僵持狀況,導致股東會、董事會等公司機關不能按照法定程序做出決策,從而使公司陷入無法正常運轉,甚至癱瘓的狀況。最高人民法院在《公司法司法解釋二》中,將公司僵局事由設定為無法召開股東會會議、無法形成股東會有效決議、董事長期沖突、運行機制失靈造成經營管理困難四個方面。按《公司法》規定,在符合一定事由時,單獨或者合計持有公司全部股東表決權10%以上的股東可以提起解散公司訴訟。僵尸企業不同于僵局企業之處在于兩者的成因不同。大多數僵尸企業的成因并非決策層、管理層的僵持狀況所導致,而是由于行業周期性影響、產業政策不當、企業經營管理不善等因素造成。

3.僵尸企業與虧損企業

虧損企業是指企業經營收入小于企業經營成本的企業。可通過虧損額、虧損時間和虧損前景指標來衡量企業的虧損程度。⑦參見王欣新：《僵尸企業治理與破產法的實施》,載《人民司法·應用》2016年第13期。僵尸企業也表現為效益不佳、長期虧損,故其必然是虧損企業。但并非所有的虧損企業都是僵尸企業。判斷企業是否僵尸化不僅要看其是否具有自我修復能力和自我發展能力,還要分析該企業是否只能通過獲得放貸者或政府的長期支持才能維持生存。

4.僵尸企業與破產企業

破產企業是指因經營管理不善造成嚴重虧損,不能清償到期債務的企業。僵尸企業盡管同樣存在經營虧損事實,自身債務清償能力喪失,但卻獲得了放貸者或政府的不斷輸血而使其免于倒閉。相當數量的僵尸企業可以通過兼并、債務重組加以挽救或通過破產清算加以出清,但這僅僅是對僵尸企業處置后出現的結果,而非現狀。⑧參見王強：《企業失敗定義研究》,載《北京工業大學學報》(社會科學版)2002年第2期。故不能將僵尸企業完全混同于破產企業。

二、僵尸企業的成因與危害

僵尸企業的生成是內、外因共同作用,多方面因素疊加的結果。就我國而言,主要受行業周期性、政府過度保護、銀行信貸歧視和企業自身發展能力等因素影響所致。僵尸企業對我國經濟發展造成極大危害。

（一）僵尸企業的成因

1.行業周期影響

2008年國際金融危機爆發以來,世界經濟迎來了經濟寒流。隨著各國市場需求和國際貿易的萎縮,煤炭、石油、鋼鐵價格一路下滑。作為世界最大的貿易出口國,在這場國際金融危機中,我國無法獨善其身,在出口萎縮的同時,國內經濟也顯出疲態。受此影響,在鋼鐵行業、光伏行業、房地產業、能源行業、船舶運輸與制造業,我國出現了相當數量的僵尸企業。調查數據顯示,僵尸企業比例最高的五個行業分別是：鋼鐵(51.43%)、房地產(44.53%)、建筑裝飾(31.76%)、商業貿易(28.89%)和綜合類(21.95%)。⑨參見聶輝華等：《中國僵尸企業研究報告——現狀、原因和對策》,載“新華網”,http：//sike.news.cn/statics/sike/posts/2016/07/219503685.html,最后訪問時間：2017年11月27日。可以認為,當前我國形成的僵尸企業主要出現在傳統重化工業和部分新興產業上,究其原因,客觀上是全球經濟形勢走低和我國進入工業化后期造成的結果。⑩參見鄧洲：《我國處置僵尸企業的進展、困境及對策》,載《經濟縱橫》2016年第9期。

2.政府過度保護

面對經營不善的企業,地方政府出于地區生產總值指標、就業、稅收、地方政績的考慮,仍會提供各種政策支持。政策支持通常表現為財政補貼、稅收減免、政策性融資擔保、政府救市行動(如針對某一企業債務處理的政府協調會)以及其他政策優惠等。

政府對僵尸企業給予過度保護,其原因錯綜復雜。其中最主要的是“政企合謀”,企業通過經濟的或非經濟的行政力量,一時減少生產經營成本,或暫時解決資金鏈斷裂問題,而地方政府則提升了地區生產總值,一時解決了就業難題,同時也擴大了地方政府官員晉升的概率。然而,地方政府與企業的合謀造成的后果則是由整個社會來承擔的。這種資源錯配所造成的“劣勝優汰”機制,影響著公平的市場競爭環境;通過各種補貼實行的產業政策,往往缺乏透明、公開的程序,很容易留下尋租的空間;通過政策支持,一些無運營價值的企業依靠強大的行政干預力量生存下來,其后果是進一步加劇產能過剩。

以寧波市慈溪地區家電行業為例,2010年地方政府啟動“家電下鄉”財政補貼政策,其初衷是拉動國內消費,減緩在國際市場上因金融危機帶來的出口壓力。隨著政府啟動補貼政策,家電行業產生了價格競爭優勢,刺激了行業內的發展,原本在這場金融危機中難以立身的一些家電企業又存活了下來。而近年來“家電下鄉”政策停止之后,那些躺在政策溫床上的企業,沒有了財政補貼的哺育,又產生了停產、資金鏈斷裂等狀況。

3.銀行盲從與不良動機

一些銀行或是堅信國企“大而不倒”,或是迫于地方政府壓力,不斷為喪失營利能力的國企輸血,進而催生出大量僵尸化的國有企業。

由于有些地方政府對鋼鐵、煤炭、水泥等對地區生產總值貢獻較大的行業給予持續補貼的安排,只要這些企業愿意承貸,就意味著銀行的利潤就會源源不斷地攀升,單個銀行自身的市場份額也會越來越高。在這一思想指導下,一些銀行總是以與地方政府、企業簽訂戰略合作協議等方式競相“送貨”上門。而當這些企業陷入嚴重虧損時,銀行總是以企業有政府背景為由繼續放松對不良企業的監管。

按銀行經營要求,風險程度越高的貸款類別要求銀行計提的壞賬損失準備金比例也就越高。而銀行計提壞賬損失準備金將會導致銀行利潤下降,從而導致銀行核心資本充足率的降低。某些銀行為掩蓋壞賬損失,控制賬面資產質量,會通過借新還舊、利息轉本金、利息掛賬等“技術操作”在銀行賬面上隱瞞不良貸款。銀行為掩蓋壞賬損失的不良動機也是僵尸企業產生的重要原因。

4.企業自身發展能力不足

企業自身發展能力不足主要分成以下兩類情況：一類是因質量低下或缺乏創新導致的競爭力低下。長期以來,我國企業以低廉的勞動力成本換取在國際市場中的競爭力,缺乏技術創新的動力,然而,信息技術的高速發展加速了產品的更新換代,如果企業在經營策略上仍不迎頭趕上,那么企業必將被市場所遺棄。第二類是企業管理水平低下,缺乏效率,甚至決策失誤。一些家族企業,沒有建立起現代企業治理結構,管理混亂;一些國有企業機構臃腫,人浮于事,效率低下。這些企業一旦遭遇經濟寒流,便陷入經營虧損困境。

（二）僵尸企業的危害

我國僵尸企業的行業分布主要集中于資源型產業和勞動密集型產業。前者如煤炭、鋼鐵行業,其表現特征為產能過剩引發長期價格下跌,最終形成僵尸企業;后者如服裝業和加工業。由于勞動力價格上升,生產成本逐年上升,國際比較優勢不復存在,從而導致企業經營虧損。從所有制結構分析,我國僵尸企業大多屬于國有和集體企業,這主要是因為這類企業規模偏大、員工眾多,社會包袱較重,員工下崗分流難度較大,在地方經濟中占有重要地位,容易獲取政府支持和銀行貸款,具備成為僵尸企業的潛質。[11]參見胡冰：《關于供給側結構性改革背景下處置僵尸企業的探討》,載《西南金融》2016年第12期。

僵尸企業給我國的經濟發展造成很大危害,被稱為“中國經濟最大的癌癥”。其危害主要有：

1.浪費社會資源,降低行業生產率

僵尸企業主要是靠政府的長期補貼和銀行的持續資金支持生存的,它們占據著大量的經濟資源和市場空間而無有效率的經濟產出,造成生產要素配置扭曲,社會資源整體利用效率降低。國外學者對日本20世紀90年代經濟危機中僵尸企業的研究表明,當一個行業中僵尸企業占比不斷提高時,對僵尸企業的非市場支持因素直接制約了行業內其他企業的擴大發展和效率提高;當僵尸企業數量超過一定比例后,整個行業的全要素生產率會被拖累甚至加速下行。[12]參見鄒蘊涵：《我國僵尸企業的判別、影響及對策建議》,載《中國物價》2016年第7期。

2.損害債權人和職工權益

大多數僵尸企業無力清償債務,使眾多的債權人利益無法實現,從而拖垮債權企業;大多數僵尸企業拖欠職工工資、社保欠費嚴重,職工的切身利益得不到保障,嚴重影響職工隊伍穩定。

3.誘發金融風險

僵尸企業除依賴正規金融為其“輸血”外,還吸引著高利息的非正規金融。低效率的產出與高息借貸導致資金鏈斷裂,極易誘發區域性民間金融危機。

4.感染并拖垮優質企業

僵尸企業具有傳染特質,如果銀行或政府持續不斷地為僵尸企業“輸血”,稍有不慎便會產生“僵尸銀行”“僵尸經濟”;僵尸企業往往涉及擔保等關聯方利益,一旦僵尸企業難以為繼,承擔連帶擔保責任的其他企業也將被拖至生死邊緣。

當前,我國的供給側結構性改革戰略已經提出,鋼鐵、煤炭等產能過剩行業脫困意見也已出臺,處置僵尸企業成為直接影響供結側結構性改革成效的關鍵。目前,我國的僵尸企業主要集中在重化工業和部分新興產業,如何妥當處置僵尸企業,作為供給側結構性改革的重要內容,對“十三五”時期調整產業結構、轉變發展方式的總體目標具有重要意義。

三、處置僵尸企業的法治原則

處置僵尸企業既關系到市場主體退出中金融債權安全、眾多投資者和債權人的利益保護、職工安置等利益平衡,也涉及生產要素重新配置所引發的國有資產維護、非公經濟保護等一系列問題。在處置僵尸企業過程中,應設定若干法治原則,并以此指導工作實踐。

（一）分類處置原則

分類處置的核心問題是因企制宜,對僵尸企業實行“救活一批”“死亡一批”“重組一批”的處置政策。

僵尸企業作為一種特殊的“病態”企業,其病因各有不同,生存狀態也各有差異,有些屬“絕癥”,無法避免消亡的命運,有的則屬“疑難雜癥”,只要治理得當仍能重現生機。因此需要因企而治,不可拘泥于某一僵化的模式。

20世紀80年代末,美國經濟初次遭遇僵尸企業問題,在2007年全球性的次貸危機爆發以后,美國一些僵尸企業再次陷入嚴重虧損泥潭。美國政府采取了兩種截然不同的處置方式：一是對扭虧無望的企業,嚴格執行破產程序,促使其破產出清,或實現破產重組;二是對核心業務健康發展、流動性暫時緊張的企業實施政府救助。在實施救助的過程中,嚴格評估企業基本生產情況,設定可救助企業的條件;救助企業實行破產重組的計劃需得到政府專家審核后才能從政府部門拿到救助資金;如果企業重組失敗發生破產清算,則必須無條件償還政府救助的貸款本息。嚴格的救助計劃從事前與事后兩個方面,減小了對企業實施救助的風險性,同時也激發了企業主動造血的潛力。

在法律政策上,對僵尸企業是倒逼其死亡還是支持其重生,首先要判斷該企業是否具有繼續運營和存續的價值。可以將僵尸企業分為“不可挽救企業”與“可挽救企業”兩類。由此而論,實行分類處置的前提是制定出相應的識別標準。在此基礎上,對納入僵尸企業范圍內的各類企業進行全面排查、體檢與評估。可以從資產負債率、經營狀況、困難成因、發展潛力、行業形勢、技術與設備、知識產權的優勢等進行分類評估,尤其要注意讓銀行利用大數據等技術手段對貸款客戶進行準確評估,加強政府與金融機構的合作,全面分析僵尸企業的現狀。

（二）利益平衡原則

企業是由多方利益相關者所組成的集合體,投資人、銀行、職工、聯保企業、當地政府等各方的利益訴求不盡相同,因此,在僵尸企業的處置過程中,應盡可能通過合理的制度安排協調好以下三方面利益關系。

1.普通債權與優先債權的利益關系

在僵尸企業中,會存在兩類性質不同的債權：一類為設定擔保或依法享有優先權的債權;另一類為普遍債權。在資產有限、債權眾多的情形下,處理時應遵循優先債權應優于普通債權優先受償的法定原則。

2.普通債權與次級債權的利益關系

在普通債權中,也應存在受償順位上的差異。如股東對公司的債權與其他普通債權人對公司的債權,雖然都屬于普通債權,但在破產受償程序上應將股東對公司的債權分為真實善意的股東債權和存在不公平的股東債權,并以此為基礎進行區別對待。我國現行立法尚未對此作出規定,在立法政策設計上,可借鑒美國法中的衡平居次原則以及德國法中將股東在公司危機時刻提供給公司的借貸視為自有資本,從而按次級債權對待的做法,體現普通債權優于股東次級債權受償的原則。

3.公權之債與私權之債的利益關系

僵尸企業在生產經營活動中存在長期拖欠稅收、稅收滯納金、罰款等公法上的債權,也存在大量的因合同違約責任和侵權責任所引發的私法上的債權,如保險金、儲蓄本金、合同違約金、賠償金等,還會存在社會法、勞動法領域的職工社保金、工資等。應正確處理好它們之間的關系。按相關法律規定,社保金、工資等優先于稅收,稅款優先于無擔保債權,稅收優先于罰款、沒收違法所得。當僵尸企業應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金但其財產不足以支付二者時,應先承擔民事賠償責任。

（三）社會整體利益原則

在處置僵尸企業的過程中,應將社會整體利益的最大化作為出發點和歸宿。

堅持整體利益原則,意味著處置僵尸企業應考慮綜合效益。處置僵尸企業會帶來諸多社會收益,包括資源優化配置帶來的社會效益,疏通市場機制產生的社會效益以及銀行等債權人潛在資金損失的減少,但是,處置僵尸企業也會產生一定的社會成本,即企業市場退出的操作成本、職工失業帶來的社會成本、利益協調中的維穩成本,以及國家因產業調整而產生的各項損失等。因此,在處置僵尸企業時,應綜合分析成本與收益的關系,貫徹社會整體利益最大化原則。

堅持社會整體利益原則,意味著處置僵尸企業的產業調整政策的運用應考慮全局。產業調整政策是把雙刃劍,運用得好壞直接影響市場資源配置的效率以及企業的運行績效。產業調整政策的實施,將促使在一個具體的產業或者行業內,相關企業之間的競爭與壟斷、集中與分散、聚合與裂變等進行移動和配置,它將直接引導或影響著市場主體的減產、轉產、退出、進入、兼并、收購等微觀行動,從而引發企業的重組和治理結構的再構造。堅持社會整體利益,要求在處置僵尸企業時應充分體現市場在配置資源中的決定性作用。在操作途徑上,應堅持啟動處置僵尸企業的主體是市場主體(債權人、債務人或股東),承擔事務性工作的是社會中介機構,就重大事項進行表決的是債權人會議,通過公平型產業政策予以推動的是政府部門,主持破產程序并進行裁定的是人民法院。[13]參見吳金蓉：《僵尸企業處置中的法律問題探討》,載《改革與開放》2016年第17期。

堅持社會整體利益原則,意味著處置僵尸企業在立法政策上應建立風險可控與風險社會化承擔制度。解決僵尸企業和產能過剩問題,具體的機制主要有兩類：一是主動性調整機制,即通過鼓勵企業間的收購兼并,消滅低效率、過剩產能的企業;二是被動性調整機制,即由市場倒逼,放任市場機制自動和自我調節,讓產能過剩企業自生自滅,由此實現市場自動出清。主動性調整機制把難點交給了兼并重組方的優勢企業,而被動性調整機制則把包袱扔給了社會和政府。被動性調整機制往往會產生市場出清的摩擦力,引發社會沖突。市場出清的摩擦力大小、社會沖突發生的可能性,取決于勞動力市場持續再就業的能力和社會保險制度的完善程度。勞動力市場持續再就業要求建立起全國統一的勞動力市場,社會沖突的避免與預防需要有社會保險與社會責任保險制度相配套。

四、防范與處置僵尸企業的法治化對策

事前防范、事中監管與事后處置是解決僵尸企業問題的三大對策。就相關制度設計而言,清理、處置僵尸企業固然必要,但如何避免健康企業的僵尸化演化趨勢更顯重要。

（一）防范企業僵尸化的法治化路徑

1.制定統一認定標準并分類施策

準確認定是依法處置的前提。目前對僵尸企業還沒有明確、具體、統一的認定標準。從僵尸企業認定的標準看,如果僅僅以作為結果的財務指標來認定是否為僵尸企業,則并未抓住其根本特征,只有從結果追溯至原因,才能透過現象看本質。[14]參見張棟等：《中國僵尸企業及其認定——基于鋼鐵業上市公司的探索性研究》,載《中國工業經濟》2016年第11期。建議由國家發改委統一出臺僵尸企業的認定辦法,并在此基礎上由國務院頒布僵尸企業防范與處置辦法。

政府相關部門對僵尸企業認定標準的細化上,可通過資產負債率、增值稅繳納、連續虧損年限等可量化指標進行分項。另外,根據歐美國家常用的評判標準,對僵尸企業的認定還可選用由銀行計算出貸款的最優利率,即企業獲取貸款的最低成本為依據,在此基礎上計算企業實際貸款利率,如果低于最優利率,則就可以認定該企業為僵尸企業。

對已經具備僵尸企業認定標準的,還需要分門別類予以考察,以矯正失真現象。比如,有些新興行業中的成長型企業在成長最初幾年都很難實現營利,簡單地以此為標準,會把一些運轉狀況良好且存在發展潛力的企業錯誤地認定為僵尸企業。

對僵尸企業施策上應因企制宜,就虧損原因分類施策。對于鋼鐵、煤炭、水泥等產能過剩企業,能夠通過宏觀調控,提高產業集中度,使企業逐步恢復正常盈利水平的,應積極引導該類企業兼并重組;對符合國家產業調整政策,仍具有發展前景的企業,應從政策上引導該類企業調整經營思路,促使企業重生;對高能耗高污染、產品沒有市場、經營難以為繼的企業,應促使其關閉退出,實現市場出清。

2.提升產業政策的法治化水平

提升產業政策法治化水平,其重點是確立產業政策法定原則。美國、日本等發達國家,在制定和執行具體的產業政策時,非常重視和推行產業調整的法治化作用,一般都制定有工業復興(振興)法、產業調整臨時措施法、衰退產業調整法等。相比之下,我國欠缺這一領域的法律制度,結果往往導致產業政策的隨意性、產業振興計劃的盲從性較大。對此,應堅持產業政策法定原則,通過制定若干項振興、調整產業的法律制度,使政府對虧損企業的扶持行為建立在法治化運行的基礎上,避免不良企業—政策扶持—僵尸企業的惡性循環現象的發生。

提升產業政策法治化水平,其基本規則是產業政策應合理、合法、公平。我國長期以來采用的是選擇性的財政補貼政策,但是由于信息不對稱和企業創新績效的不確定性,在事前很難選擇出未來市場競爭中勝出的企業和技術路線,導致無法取得預期的效果并造成市場扭曲,還會產生權力尋租問題。因此,未來的以政策扶持為內容的產業政策應從應選擇性向競爭型轉變。

提升產業政策法治化水平,其主要的實施路徑是,產業政策在有增有減的擇機決擇中調整產業結構。長期以來,我國在產業結構和產業組織調整中,通常采取扶持型政策,體現出政府的“父愛主義”情懷,很少采用撤讓政策,倒逼產能過剩企業退出市場。其結果是造成“新過剩”替代“舊過剩”,產業結構失衡的矛盾一直得不到有效的解決。因此,應制定撤讓政策：在準確識別衰退產業的基礎上,規定衰退產業設備的報廢時間和報廢數量,加速固定資產折舊;通過提供轉產貸款、減免稅、發放轉產補貼等方法,促進衰退產業資本轉移;通過立法的形式規定某個衰退產業部門減少或停止生產某些產品等。采取撤讓政策不是維持衰退產業的生存,而是幫助衰退產業有序地收縮或轉移,并引導其資本存量向高增長率產業部門轉移。

3.建立企業經營狀況的識別、監管體系

(1)整合企業信用平臺,建立經營異常企業名錄。將現有的人民銀行對企業的信用平臺與市場監管部門對企業的信用平臺進行整合,推進企業信用大平臺建設,并通過大數據處理,建立起企業信用記錄體系與監管體系,進而建立起對各類企業的甄別機制、預警機制。

(2)建立企業管理部門協調制度。政府相關管理部門從不同的管理職能上負有對企業的監管職責,應加強它們之間的協調,建立聯動機制。各管理部門之間應提前布局、統籌規劃。對那些逐年虧損并演化為“僵尸”的企業,在貸款融資、土地使用權轉讓、產權重組、稅收減免方面制定操作細則并予以重點監管。

4.依法強化銀行預算約束

(1)加強對銀行體系的監管。銀行除了建立內部風險評估機構外,對數額加大的貸款項目可借助專業評級機構的力量對貸款企業進行評級,不能因企業規模龐大或者有政府信用擔保而無限制地予以非正常的貸款優惠,應根據企業的資產負債情況、行業前景以及擔保物價值等因素來確定授信額度,只有做好貸前審查、評估工作,才能降低壞賬風險。

(2)完善銀行業績考核與責任制度。應做好貸后的風險跟蹤監測;應建立銀行及時主動申請僵尸企業破產重組的責任制度,對于怠于行使該項權利的破產申請職責者應追究其相應的經濟責任;[15]參見前引⑦,王新欣文。建立政府部門的干預信貸記錄制度。將地方政府領導對銀行信貸的干預進行備案登記,確保銀行體系的相對獨立性,做到審慎監管。

(3)實施銀行差異化的信貸政策,加大對不良資產的處置力度。銀行之間應共同建立僵尸企業清理債權人委員會機制,共同研判僵尸企業情況,共同確立僵尸企業處置的最優方案。

（二）處置僵尸企業的法治化路徑

1.依法推進企業兼并與債務重組

企業兼并是指兼并企業以現金購買被兼并企業的股權,或者以承繼被兼并企業的全部債權債務等為前提,取得被兼并企業的全部產權。企業兼并的主要方式包括承擔債務式、出資購買式、控股式等,按《公司法》運行規則表現為新設合并與吸收式合并。由于僵尸企業本身的資產狀況較差,加上企業文化融合上的困難,在兼并時可能會出現兼并主體的意愿動力不足等情況,應遵循兼并者意愿,不搞“拉郎配”,對符合產業發展方向的企業兼并行為,政府應制定相關政策予以鼓勵與扶持。

債務重組是指債權人在債務企業發生財務困難的情況下,雙方協商確定或者經司法部門裁定,對債權債務關系重新作出調整或處理。債務重組主要有資產折價清償債務、債轉股、變更還債條件等方式。以債轉股、變更還債條件為方式的債務重組有利于減輕僵尸企業的包袱,有利于其獲得新生。對符合產業發展方向的債務重組行為,政府應制定相關政策予以鼓勵與扶持。

無論是企業兼并還是債務重組,都是以僵尸化了的企業的存續為前提,因此,應明確兼并與重組的目標價值在于促進企業起死回生。對于那些完全失去活力且毫無價值的企業應予以破產清算;對于部分國有企業的企業兼并和債務重組,可以通過推動國有企業的混合所有制改革,吸引社會資本優化重組國有僵尸企業。

2.完善企業破產制度

破產清算是對僵尸企業的徹底清退,是在拯救無望情況下的最后選擇。但該方式在實踐中仍存在問題。我國的《企業破產法》司法程序較多,從法院受理立案,到成立清算組,再到債權分配執行,通常需要1—2年時間,難以適應僵尸企業處置的及時性要求;僵尸企業因糾紛案件進入強制執行后無力還債,與破產程序不相銜接,這些都使破產法的功能與作用得不到有效的發揮。要充分發揮破產法在處置僵尸企業中的作用,重點應建立和完善相應的制度。

(1)建立清算與破產審判庭。當前我國破產案件審理的整體質量不高,究其原因,與審判的專業化程度不夠有關。破產案件的司法受理與審理與其特殊性,應由法院內設的破產審判庭進行審理,以進一步提升破產案件審判質量。

(2)完善執行轉破產銜接機制。由于現有法律并未對執行程序和破產程序的銜接作具體規定,這就使得涉及僵尸企業的法院執行案件在面臨“執行難”問題的同時,又容忍了僵尸企業的存續攪局。考慮到現行破產法并未賦予法院真正意義上的強制性啟動破產程序的職權,法院可通過行使釋明權,積極引導當事人走執行轉破產程序。

3.完善企業產權交易市場

相當多的僵尸企業在清出市場時仍擁有一定數量的優質資產。為更好地盤活優質資產,促進社會資源的綜合利用,切實保障債權人的權益,可以通過推進產權交易法治化途徑進行。建立產權交易市場,完善產權交易程序,推進僵尸企業產權交易的公開化;通過產權交易平臺的功能,引入戰略投資者,促成企業兼并與債務重組;通過產權整體交易功能,實現僵尸企業產權的最佳利用;簡化產權交易環節,減少交易費用,提高僵尸企業處置效益。