論民法精神的行為性與生態性

王利民

民法精神是法治精神的具象形態,是制度化、行為化、秩序化和生態化的民本社會精神;民法精神是以民為本的精神,是民本社會的法治文化精神;以民為本的民法精神構成了建設社會主義法治文化的內在訴求與民本模式。

考察民法精神的本質,應以人的基本生存條件和發展需要為根據,從民法的規范屬性和社會生態秩序的文化價值方面進行總體把握。民法精神是民法規范的以民為本的社會精神,反映市場經濟與民本社會的基本秩序價值,是與社會主義憲法精神相統一的民法規范意識,是貫穿社會主義法治精神的民法思想原則。①民法是權利法,民法精神作為民法的精神,是一種權利精神。權利是以一定的社會規范形式賦予人們的為了實現一定的人身與財產利益目的而可為一定支配或者請求行為的行為自由。權利是人類文明社會所具有的一種實質性要素,它既是人的利益實現的條件,也是人的基本價值需求,并代表了人類一種基本的社會秩序體系,是人類社會文明進步不可少的秩序形態與行為動力。“在法律和法學文獻中沒有一個詞比權利更加含糊不清。在最普通的意義上,它意指公民生活中的一種合理的預期。”它有五種含義：一是指利益;二是為了賦予利益以法律效力而要求另一人或者所有其他人作為或者不作為的一種被認可的主張;三是一種創設、剝奪或改變第三種意義上的權利的能力和因此而來的一種創設或改變義務的能力,即最為恰當的詞是“權力”;四是指不受干涉的自然行為能力的某種一般的或者特別的條件,這種條件是法律不干涉的,即法律通過留給某人以其自然能力的自由行使來保護其利益的情況,它們最好被稱為自由和特權;五是用來表示與正義相一致的事物,或者確認道德權利并使道德權利發生效力的事物的性質。參見[美]羅斯科·龐德：《法理學》(第4卷),王保民、王玉譯,法律出版社2007年版,第43-44頁。民法精神作為權利精神,也就是一種權利本位的精神。權利本位一方面是指在國家權力與個人權利的關系中,個人權利是根本與決定性的一面;另一方面是指在法律權利與義務的關系中,權利是決定性的和起主導作用的一面。“權利本位”概括地表達了一個國家和社會的以權利為本位的法律制度體系的實質條件與根本特征：(1)每個人都是權利主體,都具有平等的人格。沒有人因為性別、種族、語言、宗教信仰等特殊情況而被剝奪權利主體的資格,或在基本權利的分配上受歧視;(2)在權利和義務的關系中,權利是目的,義務是手段,法律設定義務的目的在于保障權利的實現;權利是第一性的因素,義務是第二性的因素,權利是義務存在的依據和意義;(3)權利主體在行使權利時,只受法律所規定的限制,這種限制的唯一目的在于保證對他人的權利給予應有的承認、尊重和保護;(4)在法律沒有明確禁止或強制的情況下,可以(應當)作出權利推定,即推定公民有權利去作為或不作為。民法精神作為以民為本和反映人的主體地位的行為與生態精神,是以市民社會為根據的基礎法治精神。

一、民法精神的行為性

民法精神既是代表民法并由民法形式表現的制度精神,也是民法所調整的民事主體的行為精神。民法精神作為建設社會主義法治文化條件的規范性與秩序性,根本在于它作為主體和實踐的行為規范所具有和實在的行為秩序性。沒有民法精神的行為性,也就沒有民法精神的社會生態性,更沒有民法精神作為民本模式的法治條件性。民法精神作為市民社會的生態秩序精神,被以市民社會的法律形式——民法所抽象概括和集中表現出來,并通過民法形式的實在規范及其具有的國家強制力進一步轉化為市民社會的行為條件與秩序,即成為具有法治文化與文明價值的社會構造形態。

（一）民法精神的行為主體性

民法精神的行為性,首先是民法精神的行為主體性,即民法精神是一定行為主體的精神。民法精神的行為主體,也就是民事主體,即市民社會的主體,其根本上是自然人主體。②雖然民事主體在自然人之外還有所謂法人和非法人組織,但是,“法人是一種社會秩序的人格設計,是被確認為法律人格的一種社會秩序條件。這一社會秩序,包括一定的組織秩序、財產秩序和行為秩序等。當這些秩序符合一個人格化的特定目標時,這個秩序條件就被法律以一定人格的形式所承認,這個被法律所承認的人格秩序就是法人”;“法人作為一定社會秩序的人格化并作為權利主體存在,并不是在自然人之外真正存在一種作為權利義務主體的人,或者說并不是自然人徹底擺脫了責任的負擔,它只不過是自然人權利義務的轉化形式,是自然人間接享有權利并承擔義務的中介秩序”。參見王利民：《人的私法地位》,法律出版社2013年版,第66-67頁。法人如此,非法人組織也是如此。民法精神既是自然人的內在本質與生態需求,也是自然人的規范條件與行為實踐。民法精神的行為主體,作為市民社會的自然人主體,代表了民法精神主體的普遍性和根本性。民法精神的主體是普遍的民事主體,而普遍的民事主體所具有的民法精神,也就是普遍的社會精神,即對社會關系與秩序具有決定性的精神,也就必然成為以民為本的社會主義法治文化所不可缺少的普遍的和基礎的社會精神。民法精神的主體作為自然人主體,不僅是普遍的主體,而且是根本的主體,是作為社會目的與價值的主體,一切社會構造都必然遵循和追求自然人的人性目的和價值,以自然人的利益需求及其實現的規定性為根據,形成公正合理的社會行為秩序。

可見,民法精神根本是人的社會行為精神,人即市民社會的主體,是民法精神的行為主體。人的民法精神的行為主體性,構成了人的基本社會人格屬性。人是自然的產物,也具有社會的人格屬性,人以社會的方式生活,構成社會的行為主體,遵守社會的行為秩序,需要社會的人格實現。③西方中世紀后的文藝復興運動對人類社會的最大貢獻就是“突破了傳統的神權統治,人的觀念首先被發現,人文主義被社會普遍接受,人格尊嚴和自由越來越受到重視,人與人格、人格權的概念逐步形成”。參見王利明：《人格權法研究》,中國人民大學出版社2005年版,第139頁。人以自己的生態方式自然地構成了社會,又以社會主體的地位與身份提出了自己的社會化條件和要求,民法精神就是代表這一條件和要求的行為秩序。民法精神作為主體性的內在規范,不僅代表了主體的外在行為,而且代表了主體的目的與價值。④“一個合理的人可社會化為一個社團的規范和慣例,因而他的目的符合公共的價值觀,而他對這些目的的追求符合集體的規范。”參見[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經濟學》,張軍等譯,上海三聯書店、上海人民出版社1994年版,第14頁。也就是說,人以民法精神的行為主體構成了普遍的社會行為秩序,從而不僅是法治和法治文化的主體,而且是法治和法治文化的根本締造者。

民法精神的行為主體,也就是法律行為的主體,其行為性根本是個人所追求的一種社會利益性,即以民法所調整和保護的權利義務關系所表現的個人利益條件。⑤“人的保護,維護其個性及人格關系,為民法的首要任務。”參見王澤鑒：《民法總則》(增訂版),中國政法大學出版社2001年版,第36頁。法律行為主體也就是權利義務主體,可以根據自己的法律行為享有權利和承擔義務。這不僅為法律行為的主體及其行為的性質進行了定位,而且也對法律行為的主體及其行為條件提出了要求。⑥自從《德國民法典》引入“法律行為”概念以來,雖然人們對這一制度設計有不同的認識,但是“法律行為”的概念已經成為民法和民法思維所不可缺少的結構性支點,這也是不爭的事實。“每個人都通過法律行為的手段,來構成他同其他人之間的法律關系。”法律行為作為能夠引起一定私法結果的主體行為,是主體有目的實施并能夠達到主體目的的行為,其目的性結果的實現,一方面是因為法律承認這樣的目的性結果;另一方面是因為主體基于自己的目的追求這一結果的發生,而后者作為主體的精神和意志條件,對法律行為的發生及其引起的目的與秩序效果具有決定的意義。“法律行為之所以產生法律后果,不僅是因為法律制度為法律行為規定了這樣的后果,首要的原因還在于從事法律行為的人正是想通過這種行為而引起這種法律后果。”參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(下冊),王曉曄等譯,法律出版社2003年版,第426頁。這一條件和要求,就是民法精神的根本內涵,也就是民法精神的目的及其倫理問題。民法精神的行為主體,以具有民法精神和遵守民法精神的條件和要求為本質,在民法精神之外,既無民法精神的合理社會行為,也非民法精神的正當行為主體。因此,基于民法精神的市民社會主體的普遍性,人人都是民法精神的行為主體,人人都應當具有與法律行為要求相適應的民法精神,人人都應當以民法精神的行為秩序構造社會主義法治文化,這是建設社會主義法治文化民本模式的根基所在。以民為本的社會主義法治和法治文化只有生根于民法精神的行為主體,才能夠實現社會主義法治和法治文化的生態秩序構造。

（二）民法精神的行為意志性

民法精神作為一種社會規范與秩序精神,是一種社會行為意志,即民事主體實施一定法律行為的主觀意志。⑦意志是指“決定達到某種目的而產生的心理狀態,往往由語言和行為表現出來”。參見《現代漢語詞典》中的“意志”詞條,商務印書館2005年版,第1618頁。人作為主體不過是意志主體,而民法精神也不過是作為主體的意志形式而已。⑧“人的全部本質就是意志,人自己就只是這意志所顯現的現象。”參見[德]叔本華：《作為意志和表象的世界》,石沖白譯,商務印書館1982年版,第396頁。民法精神只有在行為意志的普遍意義上,才構成社會行為規范與生態秩序。換言之,民法精神的行為意志,是一種規范意識,是一種社會秩序共識。它一方面是意志性的;另一方面是規范與秩序性的,并且是一種自然與必然趨同的社會行為體系。人類的行為及其規范與秩序無論反映和表現為何種形式,最終都是由人的意志決定的,都是一種意志形態,人不僅決定自己意志的表現形式,而且決定自己意志形式的實行效果。因此,無論是意志還是表現意志的形式,本身都具有意志的屬性并反映意志的本質。⑨人是有靈之物,行為和行為規范必然出于人的意志。“如果不談談所謂自由意志、人的責任、必然和自由的關系等問題,就不能很好地討論道德和法的問題。”參見《馬克思恩格斯選集》(第3卷),人民出版社1972年版,第152-153頁。“原來意志作為真正的自在之物,實際上是一種原始的獨立的東西,所以在自我意識中必然也有一種原始性的,獨斷獨行之感隨伴著這里固已被決定的那些意志活動。”參見前引⑧,叔本華書,第398頁。“人類行為由意志引起,但一個人的意志行為并不總是前后一貫的,不同的人意志傾向也各不相同。而人已獲得秩序并體面行事,所以必然存在著意志可以遵守的規則。”⑩[德]塞繆爾·普芬道夫：《人和公民的自然法義務》,鞠成偉譯,商務印書館2009年版,第54頁。只要是意志的東西,就必然具有一定的隨意性和差別性,所以構成行為條件的意志是必須自主接受規范條件的,在這個意義上,任何一種規范,包括民法的或者法律的規范,與其說規范的對象是人的行為,不如說是人的意志,意志的規范性是根本的秩序形態。?“意志是給自身立法的,甚或它自身就是法則。”參見[美]亨利·E.阿利森：《康德的自由理論》,陳虎平譯,遼寧教育出版社2001年版,第190頁。人們以自己的意志創造一種行為規范,并要求自己的意志接受這一行為規范的條件和要求,從而使這一規范成為自己的意志存在。因此,如果人們的行為意志接受一種普遍的行為條件即規范的要求,那么這種行為意志就構成一種規范與秩序的意志——民法精神就是這樣的意志。民法精神不僅是意志的,而且是規范與秩序的,當民法精神構成人的行為意志,就不僅會產生代表這一意志的普遍的民法形式,而且必然形成普遍的民法行為秩序。所以,真正的法治和法治文化條件不是法律的規范條件,而是人們的行為意志條件,也就是人們的規范與秩序的思想與信仰條件。

因此,民法的規范構造,只是立法者的法律形式構造,只有民法精神的行為構造,才是現實的法治和法治文化構造。民法精神以其形式規范與行為意志的統一與結合,成為一個國家和社會的法治和法治文化的生態體系。可見,民法的意義和價值不僅在于調整市民社會關系,而且在于承認和尊重市民社會主體的行為意志并使其意志人格化。“人的資格本質上是實踐或形成自己的意志的資格,享有人的資格的標志是與同類享有實踐或形成自己的意志的平等資料。”?李錫鶴：《民法哲學論稿》,法律出版社2009年版,第162頁。在市民或者私人社會關系中,每一個主體都是通過自己的行為意志追求和實現自己的利益目的,所以承認和尊重主體的行為意志,就是承認和尊重主體的利益目的與需求。通常情況下,主體的利益是通過主體之間的利益交換來實現的,也就是表現為一定的交換關系,而這一交換關系是以意志的即意思表示的交換方式來完成的。“主體可在對象上實現自己的意志,故主體必須有意志。所謂主體支配客體,其實是主體的意志支配客體。意志是主體的核心和靈魂。主體是意志的存在形式,主體的根據就是意志。”?前引?,李錫鶴書,第32頁。人之所以成為主體,就在于它的意志性。人在以意志條件構成主體的同時又以意志支配主體的行為,并實現主體的利益和維護主體自身的存在。

意志的主體意義與價值決定了意志必須符合一定的社會正當性才能夠作為主體條件存在。換言之,意志是自由的,但是作為主體條件即構成民法精神的行為意志,則不僅是個人的,而且是社會的;不僅是自由的,而且是受到限制的,?自由的社會設計本身就是對自由條件的社會限定。“因此,任何時代的社會自由都以限制為基礎。它是一種全體社會成員都能享有的自由,也是一種從那些不傷害他人的活動中進行選擇的自由”;“全部社會自由都立足于限制”,“在一個方面對一個人施加限制是其他人在該方面獲得自由的條件”;“以犧牲他人為代價獲得的自由不是好的自由,所有生活在一起的人都能享有的自由才是好的自由,這種自由取決于法律、習俗或他們的感情使他們防止互相傷害的圓滿性,并用這種圓滿性來衡量”。參見[英]霍布豪斯：《自由主義》,朱曾汶譯,商務印書館1996年版,第46-47頁。應當是一種普遍的社會共識性的意志條件,只有這種意志才具有社會正當性。主體行為的正當性,是由主體意志的正當性決定的,根本是一種主體意志的正當性,沒有正當的意志性,就不會有正當的行為性。古希臘和古羅馬的法哲學觀點認為,“文明社會的每一個人所作所為應該符合某種‘正當’的規則”,?張乃根：《西方法哲學史綱》,中國政法大學出版社2008年版,第91頁。如果人們的行為不符合某種正當性規則或者失去了控制,那么什么危害自己、他人和社會的事情都能夠做得出來,因此人的行為必須接受一定的意志條件。近代自然法之父格勞秀斯將意志作為行為的核心要素而成為判斷行為及法的正當性的主要標準,認為自然法是“正確理性的命令”,是“不可改變的”,即使“上帝也不能改變它”。?前引?,張乃根書,第91頁。人的行為意志應當符合自然理性,具有道德的基礎和根據,否則就走向了社會倫理即規范與秩序的反面。基于自然意志的要求,格勞秀斯將“對允諾的遵守確定為人的本質和品行,而具有這種本質和品行的人是依據自身理性行事的主體。人之所以是理性的,是因為他有自己的意志,能夠預知自己行為的后果并加以控制”。?竇海陽：《論法律行為的概念》,社會科學文獻出版社2013年版,第28頁。意志既然作為主體條件被承認和尊重,那么人就應當信守自己的意志和基于自己意志的承諾,否則,意志就成了可以用來損害他人利益的主觀惡意。顯然,任何人都有形成和實踐自己意志的權利,但不能將自己的意志強加于人或者以自己的意志損害他人。這種意志的正當性決定了,一方面,人要對自己的意志負責,不能濫用自己的意志;另一方面,人接受某種統一的意志是必要的和有可能的,這就是作為民法精神的普遍行為意志。

（三）民法精神的行為自由性

民法精神的行為意志,雖然是一種規范與秩序的普遍意志,但是它在根本上是一種行為自由的意志。“一個人,當他在自己身上找到支配他去行動的動因,或是在從事于這些動因所支配他去做的事情上他的意志遇不到任何阻礙的時候,這個人就叫作自由的。”?[法]霍爾巴赫：《自然的體系》(下卷),管士濱譯,商務印書館1999年版,第97頁。霍布斯認為,自由與必然是相容的,“因為人出于意志的每一行為、欲望和意向都是始于某種原因的,而這種原因又始于因果鏈條中的另一原因,不斷地追問下去,一定存在一個一切原因的原因的第一原因,所以這自由的行為也是具有必然性的行為”。?[英]霍布斯：《利維坦》,吳克峰譯,北京出版社2008年版,第101-103頁。康德認為,“自由是獨立于別人的強制意志,而且根據普遍的法則,它能夠和所有人的自由并存,它是每個人由于他的人性而具有的獨一無二的、原生的、與生俱來的權利”。?[德]康德：《法的形而上學原理》,沈叔平譯,商務印書館2011年版,第53頁。自由是人的生命的本質,必然構成人的社會條件和要求。沒有自由,也就沒有意志,意志只有體現為自由,才是意志和具有意志的本質。自由是主體根據自己的意志實現自身利益目的的可能性。意志和行為是構成和表現主體自由的兩個核心要素。意志是決定自由的內在因素,行為是表現自由的外在條件。外在行為與內在意志的統一,就是行為自由。就自由的本質而言,內在意志是決定外在行為的根據,外在行為是表達內在意志的形式。在這個意義上,行為自由就是意志自由,而有意志不一定有自由,意志只有可以轉化為行為并且可以作為自己的利益實現條件,才是真正的意志和意志自由。當然,如前所述,民法精神的行為自由作為一種社會自由本身就是自由的條件和限制,?“個人自由必須約制在這樣一個界限上,就是必須不使自己成為他人的妨礙。但是如果他戒免了在涉及他人的事情上有礙于他人,而僅僅在涉及自己的事情上依照自己的意向和判斷而行動,那么,凡是足以說明意見應有自由的理由,也同樣足以證明他應當得到允許在其自己犧牲之下將其意見付諸實踐而不遭到妨害。”即民法精神的行為自由是一種自主構序的行為自由,是主體自由與秩序的內在協調與統一。

民法精神作為一種形式與行為統一的規范與秩序構造,在意志與自由統一的基礎上構成了主體的人格條件。“正因為人格,人才從人的動物性當中脫離出來,憑借自由的意志而成為自身神圣的道德律主體。”?周清林：《從“Recht”轉向“f?igkeit”：論作為民法基礎的消極人格》,肖厚國主編：《民法哲學研究》(第1輯),法律出版社2009年版,第10頁。正是基于意志自由,人不僅可以認知自己的利益需求,而且可以確定自己的利益條件,并且能夠自由地實現自己的利益目的,從而人便在自己的意志中獲得了自由,并在自由中構成了人格。“人依其本質屬性,有能力在給定的各種可能性的范圍內,自主地和負責地決定他的存在和關系,為自己設定目標并對自己的行為加以限制。”?[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(上冊),王曉曄等譯,法律出版社2003年版,第45-46頁。民法精神作為一種行為自由的人格形態,既以人的意志為根據,又以人的自由為條件,在意志與自由中實現了人的自然倫理與社會倫理的本質統一。民法精神的行為自由,不僅承認和尊重每個人的人格和自由以及他們所具有的同等地位,而且把行為自由作為人們實現利益的一般社會條件與手段。?“人類在他的童年時代生活得自由自在,因為每一個人都能夠按照他的喜好滿足他的欲望,按照他的心意發展;今天,如果你們要想使人類重新自由,就要給社會一種組織,這個組織便利一切人在同等的地位上滿足他們的欲望,發展他們的能力。”參見[德]威廉·魏特林：《和諧與自由的保證》,孫則明譯,商務印書館1960年版,第69頁。這樣,整個社會既構成了一個行為自由的利益共同體,也構成了一個行為自由的社會秩序體系,每個人都是一個獨立的行為自由的主體,都接受行為自由的社會秩序,都可以根據普遍的自由規則而以行為自由的方式實現自己的利益并達到自己的利益目的。人在被承認和尊重自由和自由的利益條件的前提下,自然成為自由的人格主體。這種自由不僅是意志的,而且是規范和秩序的,是一種普遍的社會行為與生態文化和文明形態,從而構成了社會主義法治文化的本質。

（四）民法精神的行為自治性

民法精神的行為自治性,是民法精神在意志性、自由性基礎上的更高本質性。如果說意志是民法精神的主觀性,自由是民法精神的意志性的社會形態,那么自治則是自由的實現條件與方式。自由的社會實現應當是自治,自治是自由與自由限制的結合與統一。自治一方面是行為自由,另一方面是行為自理,也就是說,自治既是主體的自我自由,又是主體的自我限制,不僅要求行為的自由性,而且要求自由的規范性與普遍性。作為民法精神的行為自治,是通過意思自治即私法自治的形式表現出來的,即所謂意思自治或者私法自治,根本是民法精神的行為自治。?所謂私法自治,是以私法與公法的劃分為前提的。公法與私法的劃分,并不是單純的法律技術創造,而是法律技術接受的現實社會關系條件,這個條件就是,社會有私益與公益之分,而在此基礎上必然產生兩種社會及其不同的社會訴求,并產生不同的法律調整——公法是調整國家或者公共利益關系的法律;私法是調整私人利益關系的法律。在私法意義上認識的民法是一個更直接揭示民法本質的概念。不論是主體的人還是民法上人與人之間的關系,都是與“私”的概念與含義聯系在一起的私人和私人關系的范疇。私法自治是民法即私法的條件和要求,也必然構成民法即私法的價值與本質。“私法最重要的特點莫過于個人自治或其自我發展的權力。”?[德]羅伯特·霍恩：《德國民商法導論》,楚建譯,中國大百科全書出版社1996年版,第90頁。個人自治和自我發展的“權力”就是人在私法上的根本地位,是作為普遍的社會秩序條件存在的。私法自治是由私法所調整的市民社會關系的本質所決定的,市民社會關系即私人社會關系的本質就是自治。換言之,私法自治作為一項私法原則和條件,是市民社會關系的本質要求,代表個人利益需求及其實現的社會規定性。自治的問題,既是個人行為自由與自律的問題,也是民本模式的法治文化與法治生態的根本問題。?“‘私人自治的生活塑造’作為法權應當保障每個人的自由與完整,而在這自由與完整之中,所有的成員相互承認彼此的自由和平等。”參見[德]羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史：論〈德國民法典〉的形成與變遷》,朱巖譯,法律出版社2003年版,第2頁。在自治的條件下,一個人作為私法主體,是自我行為的決定者,在對自我事務的決定中既享有私法承認的自由,又接受私法的自由限制,形成自律與他律相結合的個人行為體系。

民法精神的私法自治作為一種行為自治,是法律行為的自治。“私法自治的工具是法律行為。”?[德]梅迪庫斯：《德國民法總論》,邵建東譯,法律出版社2001年版,第142頁。由于法律行為的個人利益性,私法自治構成了個人利益實現的社會秩序條件,是個人利益條件的自主性及其實現的行為自由性。“私法自治之意義,在于法律給個人提供一種法律上的權力手段,并以此實現個人的意思。這即是說,私法自治給個人提供一種受法律保護的自由,使個人獲得自主決定(Selbstbesti mmung)的可能性。”?前引?,梅迪庫斯書,第143頁。基于自治的要求,一個人不能代替另一個人作出決定,國家或者社會也不能以一般意志的形式剝奪個人作出決定的主體地位;相反,個人為自己作出決定的主體地位必須得到承認和尊重。因此,一個人不能對另一個人的行為作出強迫,國家作為市民社會的代表也應當選擇任意法的形式輔助當事人有效地構造市民社會的法律行為。

自治是私法相對于公法的一個規范特征,也是私權區別于公權的本質屬性。?“在公法與私法的劃分上,問題并不在于它們之間的相近性而在于它們之間的客觀差別性,并且這種差別性是否構成它們之間劃分的必要條件。公法與私法的二元論并不是否定它們之間的相近性,相反,二元結構的法律體系是以兩者之間的相近性為條件的,正是這種相近性表明了它們之間的體系性聯系,而差別性則體現出它們在體系內部的相對獨立性,這也正是公法與私法劃分的意義所在。”參見王利民：《民法的精神構造：民法哲學的思考》,法律出版社2010年版,第211-212頁。“公法從根本上講是強制性的,個人不能違反它的規定。而私法給個人意愿留出了較多的余地,它的規則往往是補充性的,只要在沒有相反意愿的情況下便可以適用。”?[法]法雅克·蓋斯旦、吉勒·古博：《法國民法總論》,陳鵬等譯,法律出版社2004年版,第66頁。私法自治作為以私法形式承認的民事主體的行為自治,是基于意思表示而可以產生設權效果的自主行為條件,具有市民社會關系的必然規范屬性,?意思自治一方面是根據行為自由原則制定的一個民法體系,另一方面是這一民法體系對行為人根據自己意志設定法律關系的一種承認。意思自治是民法本質的一個反映,它代表了一個法律體系,而基于這一法律體系的調整必然產生一種以意思自治為條件的法律關系秩序。是“各個主體根據他的意志自主形成法律關系的原則”。?前引?,梅迪庫斯書,第142頁。也就是說,私法自治是法律承認的行為人可以根據自主意思設立法律關系的一般制度規則。“法律制度賦予并且確保每個人都具有在一定的范圍內,通過法律行為特別是合同來調整相互之間關系的可能性。人們把這種可能性稱作‘私法自治’。”?前引?,拉倫茨書,第54頁。私法自治是民法本質的一個反映,它代表了以民法精神為基礎的一個私法體系,而基于這一體系的調整則必然產生以個人行為自治為條件的法律關系體系。

自治不僅是市民社會關系的本質性,而且是市民社會關系的道德性。市民社會作為私人社會,“人總是生活在同他人的不斷交往之中。每個人都需要私法自治制度,只有這樣他才能在自己的切身事務方面自由地作出決定,并以自己的責任處理這些事情。一個人只有具備了這種能力,他才能充分發展自己的人格,維護自己的尊嚴。因此,每一個成年公民都享有私法自治,這是私法的一項主要的原則和基本的原則”。?前引?,拉倫茨書,第54-55頁。市民社會是個人利益關系的社會,為了個人利益目的存在,追求個人利益目的實現,除了個人利益,市民社會沒有其他的根本性要求。人類是能動的社會主體,具有自然的、能動性和自治的本質性,自然要求和本能實踐人格的自治地位。自治是人的本性,也是人作為主體的社會即市民社會關系的本質性。這種本質性超越人的意志與精神范疇,具有人的自然屬性,是人類社會構造的自然形態,是社會生態秩序存在的基本形式。自治是一種人性條件的必然要求與結果,個人自治不僅是一種基本人性,而且也是人的自然權利,?根據自然法理論,私法人格就是作為自由的一種自然權利。“作家們一般稱作自然權利的,就是每一個人遵照自己所想象的方式使用自己的力量維持自己的本質屬性——也就是維護自己的生命——的自由。所以,這種自由就是用人本身的判斷和理智以最恰當的手段做每一件事情的自由。”參見[英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》,吳福剛譯,中國社會出版社1999年版,第95頁。可見,自然權利與一般私法人格的本質是一致的,它們都是人的自然屬性在社會條件下的要求與反映,體現人類利益需求及其實現的規定性,是上升為法律即作為人的社會屬性的基本人性,這一人性的本質是自由。人基于自然本性,應當處于一種自治生態或者起碼應當具有一定的自治條件以維持自己應然的生存狀態。“存在著一種人性,并且這一人性對所有人來講都是共同的,人天生就具有智力,具有智力的人在行為的時候知道自己在做什么,因此,也有能力決定自己追求的目的。”?前引⑩,馬里旦書,第17頁。由于人類的行為受制于統一的利益需求及其實現條件的規定性,所以,一個人既知道自己也知道別人的需求和目的,從而能夠在自主與自治的前提下產生共同的行為意識并形成共同的行為條件。這樣,人們能夠通過個人的行為自治達到共同的利益目的,從而滿足普遍的人格條件和要求。這一條件和要求,以人性為根據,既沒有理由否認或者不予承認,也沒有其他條件和要求可以替代,因此構成了市民社會關系的本質存在。

行為自治具有深厚的法治和法治文化的內涵。以民法精神為主旨的行為自治,是一種以民為本即民本模式的法治理念與法治文化形態。社會主義法治文化是代表和實現人民利益的社會行為文化,人民利益及其實現始終是這個文化的根本價值與目的。人民利益是每個人的個體利益的集中體現,而對于個人利益而言,選擇什么利益,通過什么樣方式實現個人利益,應當由人民主體自主決定或者應當允許個人在法律規定的范圍內通過行為自治的方式決定和實現。因此,以民法精神為條件的行為自治,構成了社會主義法治文化的行為基礎,建設社會主義法治文化的民本模式,應當根植于行為自治的社會基礎之上。

（五）民法精神的行為秩序性

民法精神的行為自由與自治,是一種個人行為的秩序形態,不論是自由還是自治,只有構成社會秩序才具有民法精神價值。

1.民法精神的行為私序性

民法精神是一種私法行為精神,調整私人社會關系,規范私人社會行為,構造私人社會秩序,追求私人社會目的,具有行為的私序性本質。換言之,民法精神首先是一種私人社會的行為精神,是私人社會秩序的行為條件,其建構的行為秩序在根本上是私序而不是公序。私序也就是民法即

私法所調整的市民社會關系的秩序,私法秩序的構建是社會主義市場經濟法律秩序的主體與核心,是法治和法治文化的根本秩序。民法精神的行為秩序在私序的意義上,一方面,民法精神是一種私人利益秩序,以實現私人利益為目的,反映私人利益需求及其實現的規定性;另一方面,民法精神是一種私人行為秩序,是通過私人行為自主實現私人利益的社會秩序形式,應當遵守私人利益需求及其實現的規定性。因此,在行為私序的意義上,民法精神同樣回歸于社會主義法治文化的民本性。

民法精神的行為私序性,要求民法精神和以民法精神為基礎的法治文化,必須以私人利益為目的,尊重私人利益的社會行為條件,體現私人社會秩序的核心價值,反映私人社會關系的規律與規定性。可見,以民法精神的行為私序為基礎的法治和法治文化,在根本上是私法之治和私法文化,其核心仍然是個人在社會秩序構造中的主體地位問題,而這一切又都建立在對人的利益需求及其實現的社會條件的承認與尊重上。必須承認個人利益是社會的根本利益,而以實現個人利益為目的的民法精神及其行為私序,則是法治社會與法治文化的根本精神與秩序,我國社會主義法治和法治文化應當建立在民法精神的行為私序的堅實基礎之上,?“利益,也就是人類社會中的個人提出的請求、需求或需要——如果文明要得以維持和發展、社會要避免無序和解體,法律就要為利益提供支持。”參見[美]羅斯科·龐德：《法理學》(第3卷),廖德宇譯,法律出版社2007年版,第18頁。以個人利益為目的的民法精神及其行為私序,是整個社會秩序的基礎,只有合理的個人利益分配,才能夠構建和維持穩定的社會秩序,也才能夠滿足一個社會的法治和法治文化的實現條件。以民法精神的行為私序展示社會主義法治和法治文化的民本價值與秩序本質。因此,必須建立社會主義法治和法治文化的行為私序觀念,一方面,法治是個人行為之治,法治文化是個人行為文化;另一方面,法治和法治文化的民本模式是一種私法自治與私法文化,它以個人行為的私序構造為實現條件。這就要求建設社會主義法治和法治文化,應當以個人利益的社會秩序條件為根據,充分認識民法精神的行為私序在法治和法治文化構造中的根本地位和作用,并建立以民法精神及其行為私序為條件的社會生產與生活方式,即一種社會治理的民本模式。

基于個人利益的根本地位性,對個人利益的承認和尊重,首先應當承認個人行為私序是個人利益實現的最好行為方式,即個人利益首先應當通過個人私序的形式實現,公序只能是個人私序自力不足的補充條件。?公序是通過公法或者公共治理的方式建立的社會公權秩序。社會及其管理者即國家或政治社會存在的根本目的和合理價值,就在于能夠最大限度地有序滿足私人利益的需要。因此,必然確認個人的社會主體地位,也就是以人民為中心和堅持人民主體地位。“人民是依法治國的主體和力量源泉。必須堅持法治建設為了人民、依靠人民、造福人民、保護人民,以保障人民根本權益為出發點和落腳點,保證人民依法享有廣泛的權利和自由、承擔應盡的義務,維護社會公平正義,促進共同富裕。”?《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》。人的主體地位,根本是個人利益及其實現的自主地位,也就是個人行為秩序在個人利益實現中的地位。不承認這一地位,就是不承認人的利益需求及其實現的社會規定性。人的利益,是作為自然與必然需求的人身與財產利益,本身就是私人利益關系,只有通過私法或者個人的行為私序的方式調整與實現,才符合這一利益關系的本質,也才能夠形成這一利益關系的合理秩序。

民法精神的行為私序,是以個人誠信為基礎的行為秩序。這是由民法精神的市場經濟條件決定的。誠信是人類社會古老而恒定的精神傳統與道德要求,沒有誠信就沒有民法精神的行為實踐及其行為秩序。?雖然在不同的民族與社會條件下人們有不同的誠信意識與行為要求,但是誠信本身則始終是人類社會共同追求與踐行的精神原則和行為秩序。

誠信是市民社會與市場經濟條件下維系和促進社會整體協調與可持續發展所不可或缺的社會秩序條件,具有彌補法律和其他強制性規范之不足的地位與作用。因此,誠信被奉為民法的最高原則與“帝王條款”,而民法精神也必然以誠信作為個人行為秩序的本質條件與要求。誠信內含著人類社會理想秩序的自然生態精神,構成了個人意志及其行為秩序的一般原則。人與人之間社會關系的直接形態就是個人行為秩序,個人行為秩序所應當具有的正當性、合理性則必然以誠信為條件。誠信是個人行為秩序的精神基石,是建設法治和法治文化民本模式的必然個人行為秩序要求。

2.民法精神的行為公序性

民法精神雖然具有行為私序的本質,但是它并不是單純的私序性,而是在具有私序本質的同時構成一種社會公序。換言之,民法精神的個人秩序行為,不僅是一種私序行為,而且是一種公序行為,是私序與公序的結合與統一。也就是說,民法精神的私序性并不是一種狹隘的個人意識和非理性條件,它是一種個人或者私人秩序的公共性,其本身既不能遠離社會道德,也不能脫離公共秩序,而是和社會公德與秩序要求相統一的個人品行條件。民法精神及其行為秩序,必須具有社會公德意識,理解私人利益關系的公共秩序條件和要求,能夠把私人社會關系作為一種公共秩序遵守,從而以自覺的個人行為秩序維護私人社會關系的公共秩序條件,從而以私人社會關系的公序良俗性構造社會生態的秩序文明。

一方面,民法精神是私人社會的公序性。民法精神的主體是個人,民法精神是個人精神,但是民法精神是公德而不是私德,民法精神的行為秩序是私人社會的公共秩序條件。雖然民法精神是市民社會關系

?中國古代傳統思想中有所謂“言必信,行必果”(《論語·子路》),“人而無信,不知其可也”(《論語·為政》)的箴言。羅馬法認為：“法律的基本原則是,為人誠實,不損害別人。”參見[古羅馬]查士丁尼：《法學總論》,張企泰譯,商務印書館1989年版,第5頁。“羅馬人承認‘誠信’是一種規范要素,‘誠信’創造出一系列羅馬的規則,當然這些規則既適用于羅馬人,也適用于異邦人。”參見[意]朱塞佩·格羅索：《羅馬法史》,黃風譯,中國政法大學出版社1994年版,第236-237頁。的條件,不能在個人利益目的之外而有民法精神,但是,民法精神的行為秩序,不是單純的個人行為秩序或者私序,而是個人的公共道德品質,反映的是個人在私人社會關系中的公序良俗條件,即社會公共秩序。所以,民法精神的行為秩序,不僅是個人利益的秩序,而且是個人利益的公共秩序,是個人利益的公共秩序形態。換言之,民法精神的行為條件,不僅是個人的行為條件,而且是個人的社會行為條件,即普遍的社會公共秩序條件。因此,私人社會關系的民法精神條件已經超越私人社會的范疇而成為一種公共秩序條件,在公共秩序條件之外不存在民法精神的行為秩序。所以,作為私人社會關系條件的民法精神,應當反映公共秩序條件并以公共秩序作為行為的目的和基礎,從而為私人社會關系正確定位并確定其合理的行為標準,以符合社會公共秩序的條件維護和實現個人的利益目的與秩序,而不是簡單地反映私人社會關系的條件或者簡單地順從私人社會利益的目的和要求。

另一方面,民法精神的私序不能脫離公序。民法精神及其社會規范與秩序的本質決定了個人行為私序與社會公共秩序的內在聯系與統一。每個人都有自己的個人秩序意志,但是個人的行為秩序只有與社會公共秩序相統一才具有民法精神的秩序意義,因為民法精神只有作為普遍的社會秩序才能夠反映社會的秩序本質并成為社會的秩序條件和要求。然而,個人的行為秩序作為一種主觀意志總是具有它的差別性和層次性,它在個人利益的支配下總是可能接近或者遠離社會的一般公共秩序條件,而這樣的個人行為秩序并非全部構成民法精神的行為條件。那些遠離或者脫離一般社會秩序要求的個人私德觀念,是一種自以為是的個人行為品質,是從個人立場出發的而不是以公共秩序為條件并尋求相互關系的利益均衡的一種個體要求。這一要求作為一種個人利益目的和條件,是自閉的而不是開放的,是自利的而不是包容的,是個人的而不是社會的,是感性的而不是理性的,是直覺的而不是邏輯的,是失衡的而不是秩序的,因此,它不構成民法精神的個人行為及其秩序本質。

個人行為的公序性是以商品交換關系為基礎的一種道德條件,商品交換關系不僅使民法精神的私人社會關系具有了明顯和直接的公序性,而且能夠產生與公序要求相適應的開放與包容的公共關系條件。公序作為民法精神的個人行為目的與要求,在根本上不是制度形式而是行為秩序,即人的社會精神文明與法治文化的秩序構造。因此,建設社會主義法治文化,必須不斷克服那些與現代社會公共秩序條件相矛盾甚至對立的各種非秩序性的傳統社會私序現象,建立和形成與現代法治與法治文化相統一的私人社會的公共秩序形態。這在根本上就是民法精神的社會秩序構造。民法精神以私人社會的秩序構造,反映了私人社會及其秩序的公共本質。在民法精神的社會秩序構造及其實現中,私人社會離不開一定的公共秩序條件,這就是民法精神的行為公序性,只有將民法精神的行為秩序或者私序上升為公共秩序并以一定的公序形式和條件支配私人的行為秩序,才能夠真正實現民法精神的社會秩序構造,即一種法治和法治文化的社會文明形態。

二、民法精神的生態性

民法精神是社會精神,但它作為人的精神,根本是人的生態精神。民法精神的生態性決定了民法精神作為一種社會規范與秩序體系即意識形態所具有的規律性與規定性。只有在生態的基礎上,才能夠把民法精神作為特定對象來把握其實質與本質,也才能夠真正認識民法和民法精神。

（一）民法精神與人的生態性

民法精神作為人的精神,根本是人的生態精神,是由人的生態性決定的。沒有人的生態性,就沒有人和人的精神性。

1.民法精神與人

民法精神的生態性,根本是由民法精神的主體——人的自然生命性所決定的。民法精神是人的精神,人是自然生態的產物,遵循人的自然進化的規律,而作為人的自然生態與進化的產物,人的精神亦必然具有生態性的本質。所謂生態,一般是指生物在一定的自然環境下生存和發展的狀態,也指生物的生理特性和生活習性。?“生態一詞,源于古希臘語,意指家或我們的環境。后來通常指生物的生活狀態,即生物在一定的自然環境下生存和發展的狀態,以及它們之間、它們與環境之間的復雜關系。也指生物的生理特性和生活習性。人們也常用‘生態’來定義美好的事物,如健康的、美的、和諧的等事物均可以用‘生態’修飾。”參見方印：《論民法生態化的概念及基本特征》,載《湖北社會科學》2012年第2期。“廣義的‘生態’概念,意指人與自然、人與社會、人與自身等各種關系的和諧,或經濟、政治、文化、社會、自然等各種關系的和諧,也就是指與人類有關的各種關系的和諧”;“狹義的‘生態’概念,意指作為自然性的人類與自然環境的和諧,即人類與自然環境的自然性和諧,也即包括人類在內的自然生態系統的平衡與穩定”。參見黃愛寶：《政府作為“理性生態人”：內涵、結構與功能分析》,載《社會科學家》2006年第5期。人是生態系統中的活生物體,遵循著自然生命的規律性與規定性,因此,人的社會精神包括人的民法精神,必然具有和反映人的自然生態的本質。換言之,民法精神作為人的精神,也就是人的生態精神,具有人的生態性,它首先是人的生態選擇并遵循人的生態規律,然后才是人的社會選擇并構成人的社會性和形成人的社會規律。民法精神的社會性必然是人的生態性的要求和反映,具有人的生態規定性。

2.民法精神與生態

民法精神不僅是人的意志性,而且是人的生態性,是人的生態條件與存在。這是一個涉及民法和民法精神的本質的問題。民法和民法精神是基于人的生態需要而產生的社會現象,作為人的社會存在與發展的條件,與人的生態性具有直接的聯系。民法精神反映人的生態條件并構造人的生態秩序,是人的生態條件的社會規范化與秩序化。人的生態性是人的本質屬性,反映人的生命利益及其實現條件的內在秩序需求。人的生態性主要是人的生物與生理的規律性與規定性,它是人的存在與發展的自然根據與基礎。人的生態性既決定了人的生存目的,也決定了人的生存與發展條件,這個目的與條件在市民社會關系上主要就是通過民法精神的形式反映出來的人的主體性及其實現的規律性與規定性。人的生態性決定了人的精神性,而這個精神在人的生態性基礎上構成每一個人的要求并具有內在的統一性,是任何一個民族和社會都必然具有和需要的社會構造并具有人類永恒的價值屬性。也就是說,人的生態性是民法精神的根據和來源,決定了民法精神及其制度原則與價值的一般性與普適性。民法精神作為人的生態性條件要求,是一種自然的社會規范精神,需要在人的自然與生態中發現它的真實與本質。民法精神雖然是人的社會意識形態,但是在根本上它是人的生態性要求,是以民法形式反映的人的生態條件及其精神本質,它通過民法規范與制度而具體化和形式化,并內化為人的行為意志與秩序。因此,人的生態性是民法精神的根本性,人的生態精神是民法精神的真實精神。

基于民法精神的生態性,以人的生態條件為根據和本源的民法精神,需要在人的生態性中去發現和尋找其本質并揭示其存在和發展的規律性,而不能在單純的人類社會關系和意識形態中去編制它的理想與藍圖。人是在自然生態的基礎上發展和構造自身的社會關系與社會秩序的,人類的社會關系與秩序的產生和發展反映的不過是人的生態關系與秩序條件要求,雖然人類社會本身有它自身的發展規律,但它根本上是人的自然生態秩序的一部分,是由人的自然生態秩序所決定的,不能超越人的自然生態的規律與條件而有單純的社會形態與文明。

（二）民法精神的自然生態性

民法精神作為生態現象,既是社會現象,也是自然現象,是社會現象與自然現象的統一。?“自然現象是一種按不變的規律共存和相隨的事物體系。”參見[英]伯里：《思想自由史》,周穎如譯,商務印書館2012年版,第114頁。當然,自然現象只具有相對的不變性,而不具有絕對的不變性,任何運動的事物都是變化的,但變化是遵循一定規律的。民法精神的生態性,根本是人的自然生態性。“人是自然的產物,存在于自然之中,服從自然的法則,不能超越自然,就是在思想中也不能走出自然;人的精神想沖到有形的世界范圍之前乃是徒然的空想,它是永遠被迫要回到這個世界里來的。”?“由自然形成并且被自然限定的東西,一點也不生存于大的整體之前,它是這個大整體的一部分,并且受整體的影響;人們設想的那些超乎自然或與自然有別的東西,往往是些虛幻的事物,我們永遠不可能對這些虛幻的事物形成真實觀念,也不可能對它們占有的地方和它們的行動方式形成真實的觀念。在包容一切的這個圈子之前,什么也不存在,什么也不能有。”[法]霍爾巴赫：《自然的體系》(上卷),管士濱譯,商務印書館1999年版,第3頁。人既是自然的產物,也是自然的一部分,人的一切存在,根本是人的自然生態存在,必然反映人的自然生態本質,不能脫離人的自然生態的規律性與規定性。雖然民法精神是人的社會精神,具有人的主觀意志性,是人類社會的規范與秩序條件,屬于一定社會結構的意識形態范疇,但是民法精神作為人的意志,必然反映人的自然條件與生態需求,具有人的自然生態性,體現人的自然生態本質,遵循人的自然生態的規律性與規定性。

民法精神的自然生態性是民法精神的普遍性和一般性的根據。民法精神作為一種社會規范與秩序精神,之所以具有普遍性和一般性,能夠形成共同的規范與秩序認知并能夠內化為人們共同的行為準則與秩序條件,就在于民法精神所具有的自然生態屬性。換言之,民法精神基于人的自然生態性,具有其內在的規律性與規定性,因此,無論任何一個民族以及在任何一種社會條件下,都會存在共同的民法精神,不同的只是在這種共性條件基礎上的表現差異而已。雖然不同的民族以及在不同的社會發展條件下會存在不同的民法精神,或者民法精神在不同的民族以及不同的社會條件下往往表現出各種不同程度和水平的差異,但是在不同民族和社會的法律與法律文化中都能夠找到民法精神的共同本質,這就是基于人的一般生存利益——客觀利益需求所必然表現出來的自然生態的規范與秩序條件。這一共同的客觀利益需求及其存在的社會基礎,正是人類在全球化的普遍聯系及其現代社會條件下的民法和民法精神不斷趨同化發展的根本原因,人類在全球化和普遍聯系的社會條件下不僅具有了民法精神存在的共同基礎,而且在這一基礎上能夠發現和認知民法精神的人類一般性即作為民法精神共同條件的自然生態本質——人的客觀利益需求及其實現的規定性。

（三）民法精神的社會生態性

所謂民法精神的社會生態性,就是民法精神的自然生態性的社會性表現與實現,是這種基于自然生態的社會表現與實現所必然具有的生態本質。換言之,任何一種人的社會性都不可能超越人的自然性,而只能在人的自然性的規定性中表現人的自然并歸于人的生態。也就是說,民法精神既是人的自然生態性,也是人的社會生態性,是通過社會生態表現的自然生態,是社會生態與自然生態的統一形態。可見,民法精神的社會生態性,就是人的社會關系及其條件的生態性,即通過人的社會關系及其條件所表現的人的自然生態性,也就是表現人的社會關系的規范與秩序條件所具有和應當具有的自然生態性。民法精神的社會生態性,是由民法精神的自然生態性所決定的,根本是人的自然生態性,是人的自然生態性的社會表現形式。雖然民法精神在人類的文明體系中屬于意識形態范疇,是人類的社會文明,但是人類的社會文明是人類自然生態存在與發展的結果,是人類自然生態的要求和存在條件,它反映和表現的不過是人類的自然生態罷了,否則我們就找不到包括民法精神在內的人類社會存在的必要性與正當性。

進言之,生態不僅是自然的,而且是社會的,人類以其主體的自然生態性構造了以自身為主體的社會關系條件的生態性,社會不過是人類主體的一種生態性生存結構——人類自然生態在相互關系中的展現形式與結構性條件。因此,人類的社會形態,既不能超越人類的自然條件,也不能違背人類的自然條件,這就是一切人類社會現象的規律性與規定性。民法精神作為人類的一種社會現象,既不是在人類頭腦中任意產生的,也不是隨意可以改變的,它同樣是人類自然條件的產物,與其說是社會形態的,不如說是人的生態構造的,是一種社會或者社會形式的人類生態現象。

當然,民法精神作為人類的社會生態性并不是人類直接的自然生態性,而是經由人類的意志表現出來的人類生態性,在人類的知識體系中被歸入社會意識形態范疇而一般不作為人類的自然屬性來認識。民法精神在意識形態上是人的主觀意志條件,特別是民法的精神作為以民法形式規范和表現的精神,代表和體現一定的國家意志,具有上升為國家意志的強制性。不過,民法精神的意志性,并不意味著民法精神的任意性,它仍然受人的自然生態條件的規定。因為人的意志是人的自然智慧的結果,是人的客觀利益需求即自然生態需求的必然意志性條件與反映,因此,人的精神或者社會現象在根本上仍然是一種自然生態性的條件需求,它不能脫離人類的生態本質。

同時,民法精神作為意識形態,既是人類自然生態的社會表現形式,也是超越人類自然生態的社會價值體系,其以人的自然生態條件為根據,反映人的自然生態本質,但是它在人的意志性中可能存在于人類的自然生態條件之外,即構成人的自然生態條件的異化形態,也就是人的本質的社會異化。這一方面表現了民法精神作為意識形態的相對獨立性,另一方面反映了民法精神在自身的存在和發展中的復雜性及其可能出現的與人的自然生態相背離的現象。因此,追尋和發現民法精神的生態本質就成為人類走向法治和法治文明的一個基本價值需求與目標。人類探索民法精神的道路和過程,雖然是艱辛和曲折的,但是人類又總是能夠在民法精神的自然生態條件的一般規定性與正義性中不斷朝著實現民法精神的共同目標邁進。這就是民法精神研究與認知的科學目的與意義。

（四）民法精神的生態性與秩序認知

民法精神的生態性作為民法精神的規定性,決定了民法精神的一般社會秩序認知,即人的民法精神的秩序認知必然受制于民法精神的生態性條件,并需要在民法精神的生態性認知中表現民法精神的科學性與合理性。

民法精神是人的社會精神,具有社會倫理性,不同民族和社會可能基于不同的民族條件與社會基礎而產生不同的民法精神,不同的人或者集體也可能產生對民法精神的不同認識,從而表現出民法精神的復雜性和多樣性。這種民法精神的復雜性和多樣性既代表了不同民族和社會的民法精神的不同發展及其所具有的不同文化特征,也必然影響不同民族和社會的法治和法治文明的歷史進程。然而,在民法精神的生態條件的規定性中,人類又總是能夠在不同的民族與社會條件下發現民法精神的共同本質并實現關于民法精神的一般秩序認知。

民法精神的生態性是民法精神的社會秩序認知的根據。要發現民法精神的本質,實現關于民法精神的一般秩序認知,就必須承認和尊重民法精神的生態性,發現民法精神的生態性本質,即人類客觀利益需求及其實現條件的生態規定性。人類不可能在民法精神的生態性之外發現民法精神的一般性和實現對民法精神的共同秩序認知。民法精神的一般秩序認知即它的共性,也就是它的價值性與科學性,根源于民法精神的生態性,民法精神的生態性是民法精神的價值性與科學性的根據。由于民法精神的價值性與科學性代表了民法精神的正義性,所以民法精神的正義性在根本上來源于人類對自身所具有和應當具有的生態性及其一般秩序認知,沒有民法精神的生態性及其一般秩序認知,也就不會有民法精神的正義理想,這不僅決定了一個社會的民法精神認知的科學水平,而且決定了一個社會的民法精神的正義價值。

總之,民法精神的規范性與秩序性根源于它作為社會認知的普遍性,而民法精神認知的普遍性即民法精神的一般條件性,是由民法精神的生態性決定的,生態性是人的社會存在所不可改變而必然遵從的自然屬性,人類正是在民法精神的生態性中找到了民法精神的普遍性,并把這一普遍性作為自身的一般價值性而成為人類共同的法治和法治文化的基礎。沒有民法精神的生態性,也就沒有民法精神的普遍性,更不會形成關于民法精神的普遍性的認知,也就沒有了作為人類法治和法治文化基礎形態的民法精神。

（五）民法精神的生態性與行為習慣

民法精神的生態性作為一種自然形態,是以一定的行為習慣的方式表現出來的,換言之,行為習慣作為民法精神的自然表現形式,也就是被自然規定的社會生態條件。

1.民法精神的生態性與行為習慣的統一性

民法精神的生態性所反映的人的自然規律性與規定性,決定了人為實現這一規律性與規定性所應當具有的社會條件要求和反映,也就決定了人的社會規范與秩序形態,而這一形態則必然被規定和表現為一定的社會行為習慣。民法精神作為社會規范與秩序形態的普遍性,正是由人的生態性所決定的社會習慣性結果,是由人的社會習慣性所表現出來的行為趨同性。所謂“習慣成自然”,在社會規范與秩序的本質上是自然成習慣。

民法精神既內化為人的自主意志,又踐行于人的行為習慣,是自主意志與行為習慣的整體與統一。?“人的社會生活,甚或社會動物的群體生活,之所以可能,乃是因為個體依照某些規則行事。隨著智識的增長,這些規則從無意識的習慣(unconscious habits)漸漸發展成為清楚明確的陳述,同時又漸漸發展成更為抽象的且更具一般性的陳述。”參見[英]哈耶克：《自由秩序原理》(上),鄧正來譯,生活·讀書·新知三聯書店1997年版,第184頁。換言之,民法精神作為人的生態性是從自然的習慣條件發展成為社會規范與秩序條件的。習慣是一種自然生態的規則事實,是人的行為的自覺支配性,是人類在自然生態的支配下形成的循環往復和不易改變的行為方式。“少成若性,習貫之為常。”?《大戴禮記·保傅》。分析法學派創始人約翰·奧斯丁認為：“在立法機關或法官賦予某一習慣慣例以法律效力以前,它應被認為是一種實在的道德規則。”?[美]E.博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學出版社2004年版,第493頁。不論人類的行為規則最初是怎樣形成的,都在生態上表現為一定的社會習慣性。習慣是人類的一種自然的社會調整方式與控制能力,也是人類自發自為的共同行為秩序。習慣是人類的自然生態法則,其本身具有道德的合理性,人類的社會秩序構造是自然建立在習慣方式的生態基礎上的,人類在相互依存的關系中首先必須把共同的行為條件以習慣形式確定下來,而一定的生態習慣結構也必然構成人類最初的社會規范與秩序條件,任何社會的規范與秩序都必然從習慣起步并從習慣的生態條件中逐步發展起來。?習慣性不僅具有社會生態秩序的屬性,而且直接構成法律條件并影響法律的形式和產生。歷史法學派甚至認為“法律就是習慣性規范,后者在起源上完全獨立于政治團體,在司法過程中獲得承認并生效”。參見[美]羅斯科·龐德：《法律與道德》,陳林林譯,中國政法大學出版社2003年版,第34頁。民法并不是直接的人的習慣但它必然表現并需要符合人的習慣,民法對人的習慣的符合與反映水平必然影響到它的實然效力。因此,習慣本身不僅具有社會行為體系與生態秩序的意義,而且具有法律價值。

顯然,民法精神不僅是一個民法的制度構造,而且是一個現實的行為及其習慣的生態構造。人的行為習慣越是符合或者接近于人的生態規范與秩序,人的利益需求也就越是能夠在其生態性的行為習慣中獲得現實性。因此,建設社會主義法治文化,不僅要培養民法精神,而且要通過民法精神培養人們理性遵守社會規范的行為習慣,實現社會規范與習慣秩序的統一。

2.民法精神的生態性與行為習慣的矛盾性

亞里士多德指出：“一個人的實現活動怎樣,他的品質也就怎樣。所以,我們應當重視實現活動的性質,因為我們是怎樣的就取決于我們的實現活動的性質。從小養成這樣的習慣還是那樣的習慣決不是小事。正相反,它非常重要,或寧可說,它最重要。”?[古希臘]亞里士多德：《尼各馬可倫理學》,廖申白譯注,商務印書館2003年版,第37頁。習慣的重要性在于它作為社會與民族的自然生態秩序性及其現實的行為條件性。“習慣規則依然絕對地有著現實的特征：至今仍然發生的、作為傳統的東西,也應于將來發生,它要求凡是大家都做的,大家所需要的,你也應該去做;它崇尚習慣勢力,平常之人就是它的理想之人,而且正常就是它的標準。”?[德]拉德布魯赫：《法學導論》,米健、朱林譯,中國大百科全書出版社1997年版,第1-2頁。民法精神是社會規范與秩序的一般性和普遍性,而行為習慣是人的規范與秩序的現實性與特定性。兩者之間既存在統一,也必然存在統一基礎上的矛盾。民法精神要轉化為普遍的社會秩序就必須有人的行為習慣與之相統一,即人們的行為習慣與民法精神的條件和要求的一致性或者趨同性,從而能夠習慣性地服從民法精神條件而不與其相背或者不至于普遍地偏離或偏離得太遠。換言之,人的行為習慣只有在公序良俗上保持與民法精神的統一,才構成與民法精神相統一并維護民法精神的社會行為秩序。[51]民法精神要成為普遍的行為秩序,需要人們養成與民法精神相統一的行為習慣。“如果一個社會的規則要存在的話,至少有某些人必須將有關行為看作該群體作為整體應遵循的一般標準。”參見[英]哈特：《法律的概念》,張文顯等譯,中國大百科全書出版社1996年版,第58頁。換言之,一方面,民法精神應當具有構成人們社會行為習慣的正當性;另一方面,人們的社會行為習慣也應當具有符合一般民法精神的應然性。“只有一個行為的執行被評價為積極的,它的缺失被評價為消極的,此時,那個行為才是應然的。”參見[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導論》,鄭永流譯,法律出版社2014年版,第19頁。特別是對于法律移植的中國社會,雖然我們制定的民法及其體現的民法精神具有中國特色,但是現代民法和民法精神作為源于西方并以西方文化傳統為主體的一個規范與價值體系,必然存在與中國傳統的社會行為習慣及其秩序體系之間的矛盾。[52]這一矛盾和沖突的主要方面是人們的社會行為習慣。中國人的許多傳統社會行為習慣是與民法精神或者法治條件相悖的,如隨地吐痰、到處吸煙、大聲喧嘩、橫穿馬路、排隊插楔、嫉賢妒能、損人利己等有損他人和社會公共利益的行為習慣。這些與民法精神或者法治條件相悖的非文明行為習慣是現實和客觀存在的,體現在我們社會生活的各方面。中國社會法治發展中出現的許多問題,都與中國社會的民法精神和法治條件與傳統習慣之間作為不同法律和法治文化的矛盾和沖突有關。特別是中國人傳統思維模式的非理性與非秩序性習慣,是桎梏中國法治和法治文化發展的一個根本因素。這一矛盾的解決是一個中西方不同法律與法治文化之間的相互借鑒與融合的過程,也是具有中國特色的現代法律與法治文化和文明的形成過程。“本土法律文化和外來法律文化,作為對立體系的融合、吸收本來就是不容易的事件,更由于中國封建傳統法律文化的強大和特有的歷史原因,這一過程就顯得更為復雜和緩慢。”[53]潘大松：《中國近代以來法律文化發展考察》,載《社會學研究》1989年第2期;李楯主編：《法律社會學》,中國政法大學出版社1999年版,第170頁。如何把已經形成的法律體系及其所代表的民法精神轉化為民族的行為習慣與秩序信仰并生根于民族的法律與法治文化,是“后法律體系時代”中國法治和法治文化建設的一個根本任務,并預示著推進民本模式的法治和法治文化建設之路的艱難過程。中國作為一個非傳統的法治國家,人們缺乏作為法治意識的理性思維和自覺守法的行為習慣,人們的社會行為往往在法律體系及其精神條件之外表現為另樣的社會秩序生態。如果說在法律體系建立和形成時期中國法治和法治文化建設的主要問題是現代法律體系的制度移植與形成,那么,“后法律體系時代”的全面推進依法治國和法治文化建設的一個主要任務就是對人的法律行為的習慣矯正,在不斷消除主體的法律行為習慣與民法精神之間矛盾的基礎上,逐步形成和實現行為習慣體系與民法精神的價值體系相對統一的法治和法治文化的生態系統及其運行常態。

（六）民法精神的生態性與社會秩序

對于具體的行為人來說,有什么樣的民法精神,就有什么樣的社會行為和行為習慣,也就有什么樣的社會秩序。民法精神的生態性最終通過人的社會行為及其習慣表現為一定的社會秩序,從而形成和構造一種公正與和諧的社會生態,這種社會秩序在民法精神的生態性的統一規定性中表現為一種連續、穩定和普遍的自主與自為的社會生態秩序。

民法精神的生態性是通過一定社會秩序表現并構成一定社會關系條件的。民法精神的生態性在決定人的社會行為習慣的同時也決定了人的社會生態秩序。一個社會的秩序形態——主要是市民社會的人身與財產關系的秩序形態,根本是行為主體的自主與自律的民法精神的生態秩序,以行為主體的自主構序的民法精神為行為條件,而行為主體的自主構序既是一種生態的行為條件,也是一種生態的行為要求。換言之,沒有自主構序的民法精神的生態性,也就不會形成普遍的社會生態秩序及其秩序的合理性與公正性。普遍的行為主體的社會行為秩序主要表現為個人自主構序的民法精神的生態秩序,而非法律強迫的行為結果。“在某種意義上說,人是在不斷地與自身打交道而不是在應付事物本身。”[54][德]卡希爾：《人論》,甘陽譯,上海譯文出版社2004年版,第36頁。個人的行為意志決定了個人的社會行為秩序,個人的社會行為秩序不是個人的外在秩序,而是個人的內在秩序。“人為自律生物,嚴格而言意味著他本身就是自己行為的法則,他是自己的立法者。”[55][德]考夫曼：《法律哲學》,劉幸義等譯,法律出版社2004年版,第285頁。法律實施的國家強制力只是法的終極意義或者是對法律責任的必要負擔而言的,已經形成的法律體系只是為人們的行為提供了一種客觀的行為標準,而不是已經內化為了人的內在行為秩序并能夠直接外化為人的秩序行為。個人社會行為的守法性與秩序性,在根本上不是源于法律規范對個人行為的規范與要求,而是決定于行為主體的自主構序性的民法精神及其對法律條件本身的符合水平與程度。

顯然,由個人行為條件構成的社會秩序并不是單純的個人行為現象,而是一定生態驅動的現實結果,這一生態驅動的現實目的與條件是人的自然與必然的客觀利益需求。在利益目的與條件面前,個人的社會行為秩序及其穩定性和普遍性是相對的和有局限性的。柏拉圖在《理想國》中就城邦建立的理由和意義指出：“之所以要建立一個城邦,是因為我們每個人不能單靠自己達到自足,我們需要很多東西。”也就是說,建立城邦是為了以城邦的社會秩序條件最大限度地滿足個人利益的需要。在亞當·斯密理想的社會體系中,“允許每個人在平等、自由和公平的條件下,自由地依照自己的方式去追求利益”。[56][英]亞當·斯密：《國富論》,張曉林等譯,時代文藝出版社2011年版,第328頁。休謨指出：“人類在很大程度上是被利益所支配的,并且甚至當他們把關切擴展到自身以外時,也不會擴展得很遠。”[57][英]休謨：《人性論》(下冊),關文運譯,商務印書館1980年版,第574頁。人的社會行為及其秩序是人的生態利益的自主實現方式,而人的社會行為秩序并不是法律強制力的直接形態,而是人對利益選擇的現實結果,決定于人們對利益選擇的實際態度——一種行為精神的生態秩序條件。然而,在同樣的利益面前,人們的態度選擇并不完全一樣,這主要取決于兩方面的因素：一方面是每個人所處的生存地位和實際的利益需求的不同;另一方面是每個人處理利益關系的理性水平與道德標準的差別。前者是物質與客觀的規定性,后者是精神與主觀的規定性,任何人都不可能逃脫這兩個規定性而有單純的利益態度和行為秩序選擇。休謨又指出：“人類若非借著普遍而不變地遵守正義規則,便不能那樣有效地達到這種利益,因為他們只有借這些規則才能保存社會,才能不至于墮入人們通常所謂的自然狀態的那種可憐的野蠻狀態中。”[58]前引[57],休謨書,第574頁。然而,人們能否自覺服從作為正義規則的法律,或者在多大程度上自覺服從法律,既不最終決定于法律所具有的國家強制力,也不根本決定于法律體系及其制度本身的完善程度,而是決定于人本身作為利益主體在利益取舍面前根據利益需求所作出的利益判斷與選擇,并由此決定的人的生態利益行為,這就是人的精神或者民法精神問題。

人的民法精神是一種生態精神,人的生態地位是一種利益地位,其實現離不開人的生態利益選擇與利益行為,“因此在私法上要求每個人在各自的崗位上維護法律,在自己崗位上做法律的看守人和執行人”,[59][德]耶林：《為權利而斗爭》,胡寶海譯,中國法制出版社1994年版,第107頁。實現個人的生態利益行為及其法律條件與民法精神的生態性要求的協調與統一,從而使個人的生態利益行為及其秩序構造符合民法精神的生態要求并構成社會秩序的普遍現實條件。

（七）民法精神的生態性與法治文化

民法精神是市民社會的文化形態,是市民社會文化的法律和法治文化。民法精神的生態性同樣決定了以民法精神為基礎的法治文化的生態性。法治文化有制度文化與精神文化兩種形態,民法精神的法治文化屬于精神文化即法治精神文化的范疇。一方面,民法精神的生態性決定了法治文化的一般性和普遍性;另一方面,法治文化作為一種社會形態,在反映民法精神的生態性上具有一定條件和形式的局限性,這就是民法精神的生態性與法治文化的傳統性之間既統一又矛盾的關系。雖然在通常情況下,有什么樣的民法精神,就有什么樣的以民法精神為基礎的法治文化,但是法治文化作為一種社會傳統,往往具有脫離民法精神的社會異化性并與民法精神的生態性相矛盾。換言之,一個社會的現實生態文化,并不一定是符合民法精神的一般生態性條件即人類客觀利益需求及其實現的規定性的文化,一定的法律或者法治文化可能在自身的傳統中表現出民法精神的生態性異化,這就是我們研究和強調民法精神的生態性即民法精神的一般性和普遍性的價值及其重要性。

1.民法精神的生態性與傳統法律文化

雖然民法精神具有生態性的本質并構成了法治文化的基礎文化形態,但是人類初始和傳統的法律文化由于在“蒙昧”條件下對人類自身的生態性認知的局限性,并不一定是以人的生態性的一般性和普遍性即民法精神為基礎的法律或者法治文化,換言之,人類法律和法治文化的形成與發展是一個不斷認知和發現人的社會生態性及其規律性與規定性的過程,是逐步實現人類自身的法律和法治文化與民法精神的一般與普遍的社會生態性秩序條件相統一的過程。法律或者法治文化不僅具有民法精神的生態性,而且具有特定民族與社會的歷史傳統性,這一生態變異的傳統性作為一種保守性和落后性必然在民法精神的生態性及其全球化和趨同化的一般社會發展中產生與民法精神的生態性所代表的人類客觀利益需求及其實現的規定性之間的矛盾。這一矛盾的解決,在不同法律和法治文化的碰撞與交融的過程中,主要是通過法律移植與文化變遷所實現的法律與法治文化的體制革新和生態轉型來完成的。

然而,一個社會的法律制度可能在法律移植的制度革命中發生體系性的變革,但是這個社會傳統的法律文化即生態變異的法律精神卻仍然會在法律移植的制度變革中延續自身的歷史發展,即不可能隨著法律移植的過程而同時完成傳統法律文化向以民法精神的生態性為基礎的現代社會秩序文化形態的變遷。這就是“近代變法”[60]近代變法即清末變法。清末變法雖然失敗了,但它是中國近代法律轉型的重要標志,喚起了中國人法律意識的覺醒,從此中國法律擺脫了孤立的地位,開始與世界法律發展相對接,為中國法律的現代發展奠定了歷史基礎,中國社會從此不可逆轉地接受了自羅馬法以來的民法傳統——西方法律文化,結束了中國古代傳統法制模式的歷史,標志著中國法制史一個新時代的開端。近代以來中國社會的法律變革警示我們,欲使法之更新,必先使國人觀念更新,這是在傳統封建法律意識凝重的中國社會進行變法改革能否成功的先決條件。以來中國社會所產生和存在的自身文化傳統與從西方移植的法律體系及其法律精神之間的矛盾,也就是實現文化變遷的漫長性和復雜性。“中國古代的法律文化是在一種封閉的歷史環境中發展的,它曾經取得了輝煌的成就,但又陳陳相因,充滿保守性和孤立性。作為古代法制的指導原則和理論基礎的儒家法律思想,本身就是一個極其穩定的體系。”[61]張晉藩：《中國法律的傳統與近代轉型》,法律出版社1997年版,第356頁。中國社會的傳統法律文化是一種在自然經濟和專制統治基礎上形成的以身份等級為核心的倫理法律文化,這一傳統法律文化與源自西方的以商品經濟為基礎的、以相互關系的人格尊重與利益均衡的民法和民法精神為核心的法律文化,存在著價值體系上的先天性和生態性差別。中國傳統的法律文化不僅沒有以具體的制度形式確立以人格和人的生態性為基礎的民法精神,而且社會的生態結構也遠離民法精神的社會生態秩序,所以,建立在法律移植基礎上的民法精神的生態性與生態變異的中國社會本土的傳統文化之間的矛盾不可避免。法律移植是中國社會通過現代法律體系構造走向法治和法治文化的必由之路,但是這必然是一個艱難的面對自身社會傳統挑戰的歷史過程。[62]“中國民法正在走向現代化。在中國民法現代化過程中,我們主張改造和重塑傳統,但是我們不得不面對傳統和接受傳統事實。因此,必須在對傳統因素認識與分析的基礎上探索中國民法現代化的道路。”參見王利民、張國強：《中國民法現代化的傳統性》,載《社會科學輯刊》2015年第5期。顯然,法律移植的法律文化變遷是人類法律文明進步的需要與產物,但它的存在和發展并不能完全代表人類的法律文明與進步。人類法律文明的真正進步表現為反映人類客觀利益需求及其實現的社會規定性的法治和法治文化的建設與形成,而這是以民法精神為基礎的社會生態秩序的確立,其本質是追求本土傳統法律文化在融入人類法律文明的一般發展中與以當代民法精神的生態性為基礎的法治和法治文化的統一,即實現在自身優秀傳統基礎上的法治和法治文化的現代化與生態化。

雖然人類具有共同的生態本質,但是這一共同的生態本質在自己的社會構造中會基于不同的環境和條件產生和形成不同的社會生態模式,并具有一定的社會生態模式的變異性,即人的生態本質在自然封閉的特定環境與條件下的不同社會形態反映,從而形成以特定的社會構造與生態模式為特征的社會文化,表現出人類在共同的自然生態本質基礎上的各自不同的社會文化形態與發展。換言之,雖然人類具有共同的自然生態本質,但是人類自然生態本質的社會實現會在不同民族與社會條件下產生不同的社會生態變異,即形成各自不同的社會文化,包括不同的法律文化,即一種傳統和多元的社會文化。

2.民法精神的生態性與當代法治文化

隨著人類社會生產力的普遍發展,人類之間已經建立起普遍的交往與依存關系。“狹隘地域性的個人為世界歷史性的、真正普遍的個人所代替。”[63]《馬克思恩格斯選集》(第1卷),人民出版社1972年版,第39-40頁。這是人類在世界范圍內突破民族與國家界域而發生的普遍聯系,“即以全人類共同利益為核心,實現跨國家、跨民族、跨地域利益分配與信息、資源配置的一體化,交流規則和社會秩序的一體化,等等”。[64]呂世倫：《法的真善美：法美學初探》,法律出版社2004年版,第213頁。不同民族和社會的傳統法律文化雖然代表一種既定的或慣性秩序,但既非一成不變,也并非沒有統一的規定性。“社會成員的思想和行為形成一個社會的基本命題,并且形塑了支配社會秩序的原則,這些原則通常是毋庸置疑的前提。傳統行為暗含著未來行為的規則,但是這些規則卻可因為社會的實際的或察覺到的需要而發生變化。”[65][美]埃爾曼：《比較法律文化》,賀衛方、高鴻鈞譯,清華大學出版社2002年版,第11頁。當人類生產力的發展建立起人類社會的普遍聯系,則必然在這一普遍聯系的基礎上尋求社會文化包括法律文化的趨同化或者統一化,即在打破多元社會文化的基礎上實現不同社會文化的融合,并在融合的基礎上發現和認知共同的法律和法律文化的社會生態性本質,這就是以民法精神的規范與秩序條件為基礎的現代法治和法治文化,也就是民法精神的法治生態文化。

人類對民法精神生態性的一般性與普遍性的認知與接受,代表了當代法律與法治文化全球化發展的必然性與規律性。雖然人類民法精神的生態性在不同民族和社會中會產生和表現出不同或者生態變異的多元性法律與法治文化,但是人類又必然在自身的社會發展中不斷認知和發現民法精神生態性的一般性和普遍性,并在此基礎上建立具有共同價值與原則的一元性法律與法治文化,從而改變傳統的生態變異的社會與法律文化并實現其生態趨同與統一。顯然,人類社會的存在與發展并不是“只有一種永恒、不變并將對一切民族和一切時代有效的法律”,[66][古羅馬]西塞羅：《國家篇·法律篇》,沈叔平、蘇力譯,商務印書館1999年版,第104頁。“自有國家以來,國家民族之間的文化相融,形成的本國的法律文化都避免不了與其他國家與地區之間的法律移植發生關系。歷史文化發展到今天,幾乎沒有不受他國影響或世界文化大潮影響的國家,所以說法律移植是國際文化交流背景下所產生的一種必然現象”。[67]肖光輝：《法律移植及其本土化現象的關聯考察——兼論我國法的本土化問題》,載何勤華主編：《法的移植與法的本土化》,商務印書館2014年版,第111頁。雖然現代法律與法治文化在民法精神生態性的一般性與普遍性的認知與發現中并不意味著放棄自己的法律或者法治文化傳統,而每個國家和民族的法律和法治文化又必然保有其歷史傳統與社會特殊性,但是在民法精神的生態性的一般性和普遍性基礎上的法律或者法治文化的全球化發展,則代表了當代法律和法治文化的規律性與規定性。在我國,“隨著我國與世界聯系的進一步加強,國內外各種思想文化相互激蕩,與西方市場經濟上百年發展、完善的過程相比,我國的社會轉型是‘壓縮餅干’,以歷史濃縮的形式,將社會轉型中的各種問題呈現出來,帶來了前所未有的文明沖突和文化碰撞,歷史與現實、傳統與現代、本土文化與西方文明多重因素交織在一起”。[68]朱力：《變遷之痛——轉型期的社會失范研究》,社會科學文獻出版社2006年版,第6-7頁。我國的法律移植與變革及其實現的以民法精神的生態性為基礎的具有中國特色的法治文化是法律全球化過程中的一個必然選擇與結果,其必然突破我國社會傳統的單一民族法律文化的歷史界域,從而在法律文化趨同化的全球背景下實現自己的法律與法治文化的生態轉型與超越發展。“然而,在當今中國,如何看待本國固有的法律傳統卻成為一個極其復雜和艱難的問題。我們首先會面對基本價值完全不同的判斷。”[69]尹伊君：《社會變遷的法律解釋》,商務印書館2003年版,第208頁。

中國特色社會主義法律體系與法治文化的形成,是中國社會法律與法治文化的形成與再生過程,而這一切又都是建立在一個非傳統法治國家的法律文化與現代法律基礎需求之間的矛盾基礎之上的,因此是一個歷史的傳統法律文化與移植的現代法律制度及其所代表的法治文化之間的矛盾過程。中國作為一個非傳統法治國家并不具備現代法治所要求的法律文化傳統與制度基礎,而社會主義市場經濟的確立與發展及其法律體系的形成,雖然在一定程度上滿足了作為現代法治基礎的制度條件,但是這種在非法治傳統社會所進行的“變法式”的制度移植與法律文化變革,并無法滿足這一社會在實行法治過程中對內在法律和法治文化的生態需求。已經形成的法律體系及其所代表的法律制度作為在借鑒與吸收西方法律文化基礎上的形式構造,在非自身傳統的基礎上必然存在著與自身機體功能的兼容性矛盾與免疫性問題,從而需要一個不斷消化、吸收和融合的過程。換言之,建設以民法精神的生態性為基礎的社會主義法治文化,不僅需要一個法律體系的形成,而且需要全新價值體系的法律與法治文化的內生與再造。

“后法律體系時代”社會主義法治文化的建設與生態實現,是中國傳統法律文化的一個轉型與再生過程。在這一過程中,以當代民法精神的法律條件與生態秩序所代表的中國法治文化的內在精神與先進價值需求,直接體現新時代中國特色社會主義法治文化的人文品格。這一品格絕非一個形式的法律體系所能代表,也不像一個制度的形成那么簡單,更不是通過法律移植可以解決。毫無疑問,以民法精神的生態性為基礎的新時代中國特色社會主義法治文化的建設,是對中國社會傳統文化與生態的變革運動,在終極的社會生態秩序的意義上是以民法精神為核心的私法文化的現代化。它既涉及對中國傳統私法文化的合理揚棄,又涉及對西方私法文化傳統的有益吸收。“這一理想式方案和夢想一經落入傳統社會的現實之中,便會褪盡它在西方社會中的神圣色彩,而變成被傳統社會文化所支配和制約的一張標簽。”[70]前引[69],尹伊君書,第348頁。顯然,“非民法傳統國家的民法移植與精神構造,不是一個形式上的制度變革與形成問題,而是一個社會內部結構的全面更新與發展,是一個改造社會的過程,是一個人的發展過程,是一個深刻的社會進步與超越的過程”。[71]前引?,王利民書,代序第3頁。不同的文化與精神的碰撞,必然產生各種矛盾與沖突,不可能通過簡單的法律移植與制度構造而在短時期內完成一個國家的法律體系從“死法”到“活法”的內變與生成。[72]“所謂民法的活法化,指主要從西方移植過來的民法制度、民法原則、民法文化被國人普遍接受、認可和自覺地遵循。”參見羅曉靜：《我國民法現代化前瞻》,載《中州學刊》2004年第4期。我們要把對法律體系—法治基礎需求—法治生態秩序目標的追求和中國社會傳統法律文化的改造與再生結合起來,使中國社會作為法治基礎需求的法律體系的形成能夠轉化為中國特色社會主義法治文化的生態構造的真實條件,從而建立以民法精神的生態性為基礎的中國特色社會主義法治文化,實現中國特色社會主義法治文化的民本模式化。