論附帶審查中行政規范性文件的司法識別

王春業

我國《行政訴訟法》允許公民在對行政行為提起行政訴訟時,一并提起對行政行為所依據的規范性文件進行合法性審查。這種附帶審查制度成為對規范性文件合法性審查的良好開端,將行政訴訟中事實上存在的對行政規范性文件的司法審查予以制度化,使之“從隱形走向顯形”。①參見余凌云：《論行政訴訟法的修改》,載《清華法學》2014年第3期。根據《行政訴訟法》的相關規定,被附帶審查的規范性文件必須具備以下特點：首先,必須是行政規范性文件,而不是黨的機關、人大機關、政協機關等非行政機關所制定的規范性文件;其次,必須是規章以下的規范性文件,而不是規章以及規章以上的法律規范。只有被認定為規范性文件,才有可能進入合法性審查的程序,②當然,在被認為是規范性文件的前提下,該規范性文件還必須是行政行為作出的依據。如果不被認定為規范性文件,就不可能進入審查程序。然而,這種從字面上看起來非常簡單的問題,在司法實踐中卻遇到了許多引發爭議的問題,與此同時,法律規定的不明確,也“給司法實踐留下了模糊地帶”,③夏雨：《行政訴訟中規范性義件附帶審查結論的效力研究》,載《浙江學刊》2016年第5期。甚至經常出現一些自相矛盾的案例。

目前學界對規范性文件附帶審查問題進行理論探討的成果不在少數,④代表性論文參見余軍、張文：《行政規范性文件司法審查權的實效性考察》,載《法學研究》2016年第2期;李成：《行政規范性文件附帶審查進路的司法建構》,載《法學家》2018年第2期;耿玉娟：《規范性文件附帶審查規則的程序設計》,載《法學評論》2017年第5期;孫首燦：《論行政規范性文件的司法審查標準》,載《清華法學》2017年第2期;徐肖東：《行政訴訟規范性文件附帶審查的認知及其實現機制——以陳愛華案與華源公司案為主的分析》,載《行政法學研究》2016年第6期;楊士林：《試論行政訴訟中規范性文件合法性審查的限度》,載《法學論壇》2015年第5期;等等。但聚焦到規范性文件司法識別問題的成果并不多見,在為數不多的此類研究中,更少有基于實案素材的專題研究。為此,本文從“中國裁判文書網”公布的案例中,精選出36個具有典型意義的案例作為研究素材,“這些案件代表了現階段附帶審查的鮮活圖景”,⑤前引④,李成文。探討行政訴訟中對規范性文件的司法識別問題,以期能為司法實踐提供一定參考,并為進一步深化該問題的理論研究提供可能的思路。

一、規范性文件與規章的識別問題

行政訴訟可以附帶審查的規范性文件,既包括具有規章制定權的行政機關制定的規范性文件,例如國務院部委、省級政府、設區的市政府制定的規范性問題;也包括沒有規章制定權的行政機關制定的規范性文件,此類制定主體更為廣泛,包括省、市級政府的工作部門,縣級政府及其工作部門、鄉鎮政府等。規章與規范性文件的識別,主要是針對那些具有規章制定權的行政機關所制定的規范性文件與其所制定的規章之間的識別問題。在司法實踐中,對此類文件是規章還是規范性文件,出現了不少具有爭議的案例。

在“肖吉光訴青島市國土資源和房屋管理局土地行政登記案”的判決中,法院將具有明顯規范性文件特征的青島市政府文件認定為規章。該案中,原告一審請求附帶審查《青島市人民政府關于進一步向青島市高新技術(紅島經濟區)和青島藍色硅谷核心區賦權的決定》(青島市人民政府令237號)。一審法院作出的行政判決認為：《青島市人民政府關于進一步向青島市高新技術(紅島經濟區)和青島藍色硅谷核心區賦權的決定》(青島市人民政府令237號)屬于政府規章,不屬于人民法院一并審查的范圍。⑥詳見青島市城陽區人民法院(2017)魯0214號行初8號行政判決書。二審法院也持同樣的觀點。⑦詳見山東省青島市中級人民法院(2017)魯02行終656號行政判決書。該文件制定于2015年6月,無論是作為以往較大市還是現在的設區的市,青島市政府具有地方規章制定權是不言而喻的,而且從該文件公布的形式上看,有行政首長簽署,也以政府令的形式發布,似乎具備了規章的特征。然而,如果認真研究該文件的內容,就會發現,該文件的內容是很難歸到規章這種立法形式范疇的。該文件的內容包括總體要求、基本原則、賦權內容、有關要求等四個部分,沒有立法中通常所具有的章節、條款,在內容上根本不具備規章的形式。因此,法院將該文件認定為規章則確實值得商榷,至少是說理不夠,難以令人信服。

在公民與司法部案件中,法院卻將司法部與國家保密局聯合制定的文件認定為規范性文件。⑧公民訴司法部案件中要求對《國家司法考試保密工作規定》的案例有好幾起,類似的案例還有：姜玉專訴中華人民共和國司法部信息公開案;楊金花訴中華人民共和國司法部信息公開案;白金鏢與中華人民共和國司法部信息公開案;陳博揚訴中華人民共和國司法部信息公開案。例如,在“蔡迅與中華人民共和國司法部信息公開案”中,原告提出對《國家司法考試保密工作規定》第4條第3款進行附帶審查。法院的審查結果是：“《國家司法考試保密工作規定》是司法部會同國家保密局依據《中華人民共和國保守國家秘密法》(以下簡稱《保密法》)及其實施辦法和最高人民法院、最高人民檢察院、司法部制定的《國家司法考試實施辦法》的有關規定制定。……司法部會同國家保密局通過制定《國家司法考試保密工作規定》第四條第三款確定有關國家司法考試的工作秘密事項,不存在違反上位法的情況”。⑨詳見北京市第三中級人民法院(2016)京03行初22號行政判決。盡管這個審理結果無損于《國家司法考試保密工作規定》,但《國家司法考試保密工作規定》是否是規范性文件?仔細審視《國家司法考試保密工作規定》,該規定是由司法部、國家保密局于2008年9月10聯合發布的,文號為司發通〔2008〕142號,共5章30條,無論從制定主體,還是從內容的重要性、規范性等方面看,絲毫不遜色于上述青島市政府所制定的文件,但卻被法院認定為規范性文件,并作了合法性審查,而法院在裁判中并沒有給出如此認定的令人信服的理由。

在“福建省嘉通石油貿易有限公司訴沙縣市場監督管理局行政處罰案”中,法院則將國家多個部委聯合制定的一份通知,認定為“具有規章的法律位階”。該案中,原告要求一并審查《海關總署、發展改革委、公安部、商務部、工商總局、國務院法制辦關于嚴格查禁非法運輸、儲存、買賣成品油的通知》(署廳發〔2003〕389號)的合法性問題。一審法院認為：“《海關總署、發展改革委、公安部、商務部、工商總局、國務院法制辦關于嚴格查禁非法運輸、儲存、買賣成品油的通知》(署廳發〔2003〕389號)(以下簡稱署廳發〔2003〕389號通知)……雖為通知,但它實際是國家針對非法運輸、儲存、買賣成品油問題的處置專門作出的規章,具有規章的法律位階。因此,不屬于本案一并審查的范圍。”⑩詳見尤溪縣人民法院(2016)閩0426行初39號行政判決。二審法院認可了一審法院的判決,同樣認為該通知“雖為通知,但它實際是國家針對非法運輸、儲存、買賣成品油問題的處置專門作出的規章,具有規章的法律位階,不屬于本案一并審查的范圍。因此,上訴人無權要求對署廳發〔2003〕389號通知中的相關條款進行審查。……對上訴人提出的該主張,本院不予支持。”?詳見福建省三明市中級人民法院(2017)閩04行終27號行政判決書。同樣是通知,有的被認定為規范性文件,進行了合法性審查;有的則被認定為規章,不予審查。特別是本案中的認定理由不夠充分,國務院部委制定的并不都是規章,不具有規章的內容、沒有按照規章程序制定的規范,就不是規章,更不能以所謂的“具有規章的法律位階”為由,對之不予合法性審查。

在“李萍等與濟南市公安局歷城分局案”中,法院將省委省政府辦公廳聯合發布的文件認定為“具有規章的性質”。該案中,原告要求對山東省委、省政府辦公廳“廳字〔2001〕26號”文件進行合法性審查。而法院則認為：原告要求“審查的山東省委辦公廳‘廳字〔2001〕26號’文件中關于戶口方面的規定,因上述文件是山東省委辦公廳和山東省人民政府辦公廳以山東省委和山東省人民政府名義下發的對切實維護婦女土地承包權益的具有普遍指導意義的規定,具有規章的性質,本院不予審查”。?詳見濟南市歷城區人民法院(2016)魯0112行初103號行政判決書。“具有規章的性質”是不是規章?從嚴格意義上講,辦公廳聯合發布的規范性文件,即“廳字〔2001〕26號”,應該是一份典型的規范性文件,法院卻按照規章對待而沒有審查。

而在“郭遠明訴宜賓市社會保險局工傷保險待遇支付案”中,一審法院與二審法院對同一文件是規章還是規范性文件的定性也存在截然相反的意見。該案中,原告一審請求依法對川府發〔2003〕42號《四川省人民政府關于貫徹〈工傷保險條例〉的實施意見》進行合法性審查。一審法院認為,該實施意見是由省人民政府制定的規章,人民法院不能進行審查。故對郭遠明要求一并審查實施意見的合法性的訴訟請求,不予支持。?詳見四川省宜賓市翠屏區人民法院(2016)川1502行初52號行政判決。一審法院將《四川省人民政府關于貫徹〈工傷保險條例〉的實施意見》認定為規章。然而,在二審中,二審法院卻給出的相反的意見,盡管二審法院回避了對《實施意見》性質的明確認定,既沒有說是規章也沒有明確說是規范性文件,但卻進行了合法性審查,并作出的判決結果,認為該實施意見第十條的規定,沒有與相關法律法規、司法解釋的規定相沖突和抵觸,也符合《中華人民共和國社會保險法》和《工傷保險條例》的立法原意和民法的基本原則。并被上訴人宜賓市社會保險局根據該實施意見第十條之規定,作出補足郭遠明工傷保險待遇金的行為并無不當。?詳見四川省宜賓市中級人民法院(2017)川15行終18號行政判決書。二審法院對該實施意見審查行為的本身實際上是將實施意見作為規范性文件來對待的。

在理論上,區分規章與規范性文件并不難,但在司法實踐中,卻對兩者之間的區分并非易事,上述幾個案例從一個側面顯示了該問題的復雜性,也表明對該問題研究的重要性和迫切性。

二、規范性文件與其他文件的識別問題

非規章性的文件是否都能歸入到規范性文件的范疇?這是個見仁見智的問題。因為有時一個文件的內容又像是針對特定人的具體行政行為,因此,司法實踐中對此往往存在不同的看法。

（一）“上級復函”是否屬于規范性文件？

下級機關出于工作的需要,向上級機關請示,上級機關對此作出了回復或批示,而下級機關將此復函或批示作為其作出行政行為的依據,此時的文件是否屬于規范性文件的范疇,法院是否可以將之認定為規范性文件?在已有的案例中,不同的法院采取的認定態度是不同的。

在“梁山縣拳鋪鎮郭堂村民委員會與梁山縣人民政府、濟寧市人民政府案”中,原告提出對國土資源部辦公廳國土資廳函〔2007〕60號《關于土地登記發證后提出的爭議能否按權屬爭議處理問題的復函》(以下簡稱《60號復函》)附帶審查的要求。而法院則認為,國土資源部辦公廳《60號復函》是對江蘇省國土資源廳請示問題的答復意見,不屬于“規范性文件”范圍,不予審查”。? 同樣的情形發生在“李浚泉訴遼寧省人民政府履行審查職責案”中,原告一審請求附帶審查遼司〔2009〕124號文件。一審法院認為：“遼司〔2009〕124號文件系遼寧省司法廳針對鞍山市司法局報送的注銷請示所做的批復,該批復不屬規范性文件”,?不予審查。這兩個案例的相同之處在于,都以附帶審查的文件不屬于行政訴訟法所規定的規范性文件為由而不予審查,至于不屬于規范性文件的理由,則沒有進一步說明。

而在“馬璐等訴樂山市住房和城鄉規劃建設局案”、“江蘇鹽阜公路運輸集團有限公司訴鹽城市大豐區農業委員會林業行政處罰及鹽城市林業局行政復議決定案”中,則以不符合規范性文件的屬性為由,沒有認定為規范性文件。在“馬璐等訴樂山市住房和城鄉規劃建設局案”中,原告申請法院對樂山市人民政府辦公室《關于樂山市蟠龍片區PL(Ⅱ)-C-04-01、02號地塊規劃條件的復函》(樂府辦函〔2012〕70號)進行附帶審查。法院則認為,“(樂府辦函〔2012〕70號)系市政府辦公室就市住建局相關請示所作出的答復,同時該函也明確載明有效期一年。因此,該《復函》不屬于針對不特定對象發布且能反復適用的規范性文件范疇,原告要求對該《復函》的合理性進行一并審查的主張沒有事實和法律依據,本院依法不予準許。”?在“江蘇鹽阜公路運輸集團有限公司訴鹽城市大豐區農業委員會林業行政處罰及鹽城市林業局行政復議決定案”中,一審原告鹽阜運輸公司要求行政訴訟中一并審查蘇農便〔2000〕20號復函的合法性。一審法院認為：“蘇農便〔2000〕20號復函系原江蘇省農林廳針對東臺市林牧漁業局《關于在非法運輸野生動物案件中如何確定省重點保護野生動物及其產品價值標準的請示》所作的內部函復,屬于行政機關內部使用的非正式公文文種,并非原江蘇省農林廳按照法定職權和規定程序制定的具有普遍約束力的規范性文件”。? 二審法院基本上同意上述觀點,認為“該函系原江蘇省農林廳針對東臺市林牧漁業局《關于在非法運輸野生動物案件中如何確定省重點保護野生動物及其產品價值標準的請示》所作的內部函復,并非具有普遍約束力、可反復適用的規范性文件。”?詳見江蘇省高級人民法院(2017)蘇行終310號行政判決書。這兩個案例的共同之處在于,都以不符合規范性文件所具有的對象不特定性、具有反復適用性等為由,否定了對文件的規范性文件的特點,從而不予審查。這里,特別需要強調的是,對第二個文件沒有被認定為規范性文件的理由更值得商榷的。首先,東臺市林牧漁業局所請示的內容是“關于在非法運輸野生動物案件中如何確定省重點保護野生動物及其產品價值標準”,這不是一個具體的問題,而是一個可能涉及今后普遍適用的標準問題,而江蘇省農林廳所給出的答復,將成為東臺市林牧漁業局認定重點保護野生動物及其產品價值標準的重要依據,具有反復適用性、普遍性等特點,而并非所謂的內部函復,對外將產生拘束力,因此,沒有認定為規范性文件的做法是不正確的。

然而,“尚安建訴湖州市吳興區妙西鎮人民政府鄉鎮行政強制案”則表達了相反的看法。原告請求提出對吳政函〔2016〕23號《吳興區人民政府關于同意將妙西鎮全域范圍全部劃為畜禽養殖禁養區的批復》的合法性審查。對于這種上級對下級的批復,是否屬于規范性文件,法院在判決書中作出如下的認定：“吳政函〔2016〕23號《批復》雖是湖州市吳興區人民政府針對被告妙西鎮政府作出,但是具有針對不特定的對象、能反復適用、有普遍約束力的特點,屬規章以下規范性文件,本院予以附帶審查。”?詳見浙江省安吉縣人民法院(2017)浙0523行初21號行政判決書。

上述案例共同點都是,下級機關向上級機關請示,然后,上級機關以復函的形式予以答復。但不同的案例,對此類《復函》到底是否是規范性文件,有不同的判決結果,也有許多問題需要進行研究。

（二）“會議紀要”是否是屬于規范性文件？

所謂會議紀要,最高法曾在“周素梅訴武漢市江漢區人民政府案”的裁判書中這樣描述：“據《黨政機關公文處理工作條例》第8條第15項的規定,會議紀要是適用于記載會議主要情況和議定事項的一種公文類型,因此會議紀要屬于行政機關內部公文,具有過程性和決策性的特點。”?會議紀要到底算不算作規范性文件呢?不同的法院卻作出了不同的認定。

“徐鳳元訴北京市房山區青龍湖鎮人民政府案”中,原告在請求法院判令被告青龍湖鎮政府、房山區水務局將所扣留的補償款(其中青龍湖鎮政府應補償100 795.2元、房山區水務局應補償83

996元)補給原告外,還申請對房山區政府第50期會議紀要、?2012年10月16日,房山區政府第50期會議紀要議定：大石河綜合治理工程地上物清理拆除費用,以評估公司調查、清點總價為依據,平均按照總價的80%,作為各鄉鎮地上物清理拆除獎勵補助資金。青龍湖鎮政府會議紀要?2013年3月15日,青龍湖鎮政府會議紀要決定：根據房山區政府第50期會議紀要,所撥付地上物清理拆除獎勵資金由各鄉鎮統籌使用的決定,在撥付鎮級資金中,除獎勵自行清除戶外,參與大石河青龍湖段綜合治理工程工作人員勞務費用、村集體基礎設施恢復費用、不可預見費用等,此工程相關的開支、須從資金總量中列支,預留應撥付資金總量的24%作為以上開支的備用資金。該會議紀要制定后,青龍湖鎮政府已將該會議紀要報經房山區政府同意。進行合法性審查。這兩份會議紀要均認為,此款項是作為各鄉鎮地上物清理拆除獎勵補助資金,據此被告認為,給予原告的款項是屬于拆除獎勵資金而不是補償款,不存在截留補償款的問題。此案經過兩審終審,兩審法院都沒有否定兩份會議紀要是規范性文件,并給予了合法性審查。一審法院認為：“被告青龍湖鎮政府根據房山區政府第50期會議紀要內容制定了青龍湖鎮政府會議紀要,并已報經房山區政府同意。經附帶審查,房山區政府第50期會議紀要及青龍湖鎮政府會議紀要不違反法律的強制性規定和相關文件的程序性規定。”?詳見北京市房山區人民法院(2015)房行初字第169號行政判決書。二審法院對此予以維持：“房山區政府第50期會議紀要……,屬行政機關裁量權范圍且不違反法律法規規定,不存在明

?詳見最高人民法院(2017)最高法行申1310號行政裁定書。顯不當的情形”,“青龍湖鎮政府會議紀要決定根據房山區政府第50期會議紀要,……已將該會議紀要報經房山區政府備案同意,亦不違反法律法規規定,不存在明顯不當的情形”。?詳見北京市第二中級人民法院(2016)京02行終109號行政判決書。可見,該會議紀要是被認定為規范性文件并進行合法性審查。

但是,在另一個案件中,法院卻作出相反的認定。在“黎朝勝與宿松縣房地產管理局案”中,被告以宿松縣人民政府所作的《會議紀要》為由拒絕了原告的申請,不予辦理產權轉移登記。為此,原告提出對宿松縣人民政府〔2015〕13號《會議紀要》是否具有法律效力進行審查。安徽省安慶市迎江區人民法院卻認為：“該《會議紀要》不是具有普遍約束力的規范性文件,亦不是針對不特定人或事作出,不屬于行政訴訟中規范性文件附帶審查的范疇,對原告的該項訴訟請求本院不予支持”。?詳見安徽省安慶市迎江區人民法院(2016)皖0802行初20號行政判決書。

實踐中,不少行政機關對一些重要問題采取會議討論的方式進行研究,并作出會議紀要,而該會議紀要,常常是行政機關作出行政行為的重要依據,對此,是否認定為規范性文件并可以進行附帶審查,確實值得研究。而在“岳陽縣通達運輸有限公司與岳陽縣道路運輸管理所不予行政許可案”中,對會議紀要及其審查的說理,值得借鑒。在該案中,原告請求附帶審查被告岳陽縣道路運輸管理所引用的〔2009〕16號會議紀要的合法性。法院則認為：“會議紀要是用于記載、傳達會議情況和議定事項的公文。被告岳陽縣道路運輸管理所于2009年7月21日制作會議記錄時是以協調原告岳陽縣通達運輸有限公司和岳陽縣汽車運輸總公司矛盾為目的,具有協商的意義。但會議紀要是行政公文具有普遍約束力,不能再認定為一般協商結論。《關于協調解決縣汽車運輸總公司與縣通達運輸公司有關矛盾問題的會議紀要》制訂后,并以岳縣運管發〔2009〕16號通知的形式將紀要內容外化,發送相關單位及當事運輸公司,當作為了行政管理引用依據時,對協調雙方當事人的權利義務會產生實際影響,……是作為行政行為的適用依據”,?詳見湖南省岳陽縣人民法院(2017)湘0621行初31號行政判決書。并對其合法性進行了審查。會議紀要作為外化了的公文,并作為行政行為依據時,就具有了規范性文件的性質,可以作為一并審查的對象。

（三）“實施方案”是否屬于規范性文件？

在“張洋萍、高某與南通市通州區金沙街道辦事處要求履行搬遷安置補償職責案”中,原告請求對《實施方案》?進行合法性審查,確認《實施方案》中“已出嫁或已招婿離開本轄區生活,戶口未遷出的,不作為安置對象”的規定不作為認定行政行為合法的依據。一審法院認為：“《實施方案》,系金沙街道辦針對特定人員、特定事項、在特定范圍內實施的方案,不具有普遍約束力,不屬于《中華人民共和國行政訴訟法》第五十三條規定的可在行政訴訟中附帶審查的規范性文件。”?詳見江蘇省如東縣人民法院(2016)蘇0623行初8號行政判決書。二審法院認為：“《實施方案》,是被上訴人就特定地塊、特定的人員、特定搬遷事項的具體規定,與規范性文件所具有的針對不特定的多數人、可普遍反復適用的特性不符,一審法院未將《實施方案》視同規范性文件并無明顯不當。”?詳見江蘇省南通市中級人民法院(2016)蘇06行終642號行政判決書。此處的《實施方案》沒有被認定為規范性文件,值得商榷。因為,該《實施方案》雖然針對特定地塊和特定人群,但就個人而言,則并非是專門針對原告的,具有一定的不特定性,與具體行政行為專門針對特定人的情形不同。也就是說,《實施方案》針對對象的特定性本身也具有相對性,

（四）“對外通知”是否屬于規范性文件？

在“江門潮連大橋有限公司與江門市交通運輸局、江門市路橋收費管理中心交通行政協議糾紛案”中,原告潮連橋公司一審提出對廣東省交通運輸廳《關于加快推進我省收費公路專項清理工作有關事項的通知》?該文件對加快推進廣東省收費公路專項清理工作提出要求,其中要求“對部分收費公路經批復的收費期限不符合《收費公路管理條例》規定問題,分類予以糾正”;“27個建成通車后由政府還貸轉讓為經營性公路的項目,按照轉讓政府還貸公路收費權可延長收費期限,但延長期限不超過5年,累計收費期限的總和最長不超過20年的規定,統一核定收費期限為20年(從項目建成通車收費之日算起)。其中22個收費已滿20年的項目取消收費”;“需取消收費的公路項目自2013年6月30日24時起取消收費,其剩余債務由各項目經營公司自行承擔,不得納入或者轉入年票制還貸基數”。(粵交明電〔2013〕56號)中關于江門市潮連大橋收費期限及收費性質的內容進行合法性審查。一審法院認為,“由于該文件針對的是某一部分公路收費項目等特定主體,不具有普遍約束力和反復適用性,不屬于《中華人民共和國行政訴訟法》規定的規范性文件,本案依法不予審查。”?詳見廣東省江門市江海區人民法院(2016)粵0704行初237號行政判決。二審法院也同樣認為：“由于粵交明電〔2013〕56號《關于加快推進我省收費公路專項清理工作有關事項的通知》是對特定主體進行的調整,并非適用于全部公路收費項目主體,不具備普遍約束力和反復適用性,不應當認定為規范性文件,故原審法院依法不予審查并無不當,本院予以支持。”?詳見廣東省江門市中級人民法院(2017)粵07行終65號行政判決書。本案中,法院沒有將該文件認定為規范性文件是值得商榷的,特別是,該文件是江門路橋收費中心解除涉案協議的直接依據。

同樣的案件發生在“劉春洪訴昆明市西山區人民政府收回國有土地使用權案”中,原告一審請求審查昆政辦〔2009〕144號《昆明市人民政府辦公廳關于印發草海片區開發建設項目征地拆遷工作方案的通知》(以下簡稱〔2009〕144號通知)、昆政辦〔2009〕145號《昆明市人民政府辦公廳關于印發草海片區開發建設項目征地拆遷工作指導意見的通知》(以下簡稱〔2009〕145號通知)、〔2009〕6號通知、〔2011〕37號批復、〔2011〕318號請示,共五份文件。然而,法院在判決時認定：該五份文件的對象是特定的,也不存在反復適用的可能,故劉春洪要求審查的五份文件不屬于《行政訴訟法》第53條規定中的“規范性文件”,不屬于行政訴訟中可以一并要求審查的“規范性文件”的范圍,依法不予審查。?詳見云南省昆明市中級人民法院(2015)昆行初字第182號行政判決書。然而在該案中,這5份文件并不只是針對原告一人適用,原告的國有土地被收回,也是被告依據這5份文件而實施的,不認定其為規范性文件的做法確實存在爭議。

然而,在“修俊英與內江市衛生和計劃生育委員會案”中,一審法院與二審法院對相關文件是否是規范性文件的認定結論截然相反,更給人留下了無盡的思考。該案中,原告在行政訴訟中附帶提出對四川省衛生和計劃生育委員發布的《關于做好醫師資格遺留問題有關工作的通知》(以下簡稱川衛辦發〔2014〕301號通知)進行合法性審查。在一審中,四川省內江市東興區人民法院認為,“根據四川省人民政府令第188-1號《四川省行政規范性文件制定和備案規定》第2條規定,規范性文件是指各級機關、團體或組織針對不特定對象制發的在一定時期內反復使用的各類文件。川衛辦發〔2014〕301號通知是針對具備醫師資格的不特定對象,且在該文件規定的時期內可反復使用,故川衛辦發〔2014〕301號通知屬規范性文件”,并認定“四川省衛生和計劃生育委員會川衛辦發〔2014〕301號通知與《中華人民共和國行政許可法》相沖突部分不合法,不能作為認定行政行為合法的依據”。?詳見四川省內江市東興區人民法院(2016)川1011行初10號行政判決。然而,經上訴后,二審法院則持相反的觀點,認為：“川衛辦發〔2014〕301號通知雖涉及全省范圍,人數較多,但該文件系為解決醫師資格歷史遺留問題開展的一次性的醫師資格認定補辦和省醫師資格考試工作,不具有反復適用性,不屬于規范性文件,故被上訴人在原審提出對川衛辦發〔2014〕301號通知的合法性進行附帶審查缺乏法律依據,本院對川衛辦發〔2014〕301號通知的合法性不予審查。原審判決認定川衛辦發〔2014〕301號通知屬于規范性文件,并對其合法性進行附帶審查和在判決主文中作出判決,屬于適用法律錯誤,本院予以糾正”。?詳見四川省內江市中級人民法院(2016)川10行終42號行政判決書。同一個文件,不僅原告、被告對之認識有不同,原告認為是規范性文件,而被告并不認為,認為其不是規范性文件;更為有趣的是,一審法院與二審法院的看法也不同,一審法院認為是規范性文件,并進行了合法性審查,而二審法院則認為不是規范性文件,且不予合法性審查。

（五）“招聘簡章”是否屬于規范性文件？

在“劉某某與濟寧市兗州區人力資源和社會保障局勞動和社會保障行政管理案”中,原告請求對《2016年濟寧市兗州區事業單位公開招聘工作人員簡章》及所依據的規范性文件進行合法性審查。對此,一審法院沒有給出明確的回應。而二審法院則在判決書中作出了闡述,認為,“《2016年濟寧市兗州區事業單位公開招聘工作人員簡章》是針對2016年濟寧市兗州區事業單位招考制作的簡章,部署特定工作,不具有反復適用性,不屬于規范性文件”,?詳見山東省濟寧市中級人民法院(2017)魯08行終52號行政判決書。故不予支持。在“杜某某與濟寧市人力資源和社會保障局勞動和社會保障行政管理案”中,原告一審請求一并審查《2016年濟寧市市屬事業單位公開招聘工作人員簡章》等的合法性。但一審法院對簡章沒有認定為規范性文件,認為：“《2016年濟寧市市屬事業單位公開招聘工作人員簡章》是針對2016年濟寧市市屬事業單位招考制作的簡章,適用時間短,部署特定工作,不具有反復適用性,因此,不屬于規范性文件。”?詳見濟寧高新技術產業開發區人民法院(2016)魯0891行初119號行政判決。二審法院同樣認為,該簡章“系安排特定工作,不具有反復適用性,不符合規范性文件的特征”,?詳見山東省濟寧市中級人民法院(2017)魯08行終63號行政判決書。并維持了一審的認定。

行政機關對外招聘的簡章是否是規范性文件,是否可以一并提起合法性審查?二審法院所稱的“外部性、普遍適用性、反復適用性”,是否是規范性文件判決的核心標準?如果不認定為規范性文件,又應將其歸入什么范疇?這些問題都值得進一步研究。

（六）“裁量規定”是否屬于規范性文件？

在“關勇堅與佛山市南海區食品藥品監督管理局、佛山市食品藥品監督管理局食品藥品安全行政管理案”中,原告在提起行政訴訟時,要求一并審查《佛山市食品藥品監督管理局規范行政處罰自由裁量權暫行規定》第13條第(2)項的合法性”。?該暫行規定(〔2013〕219號)發布于2013年。其第13條規定,當事人有下列情形之一的,應當從重處罰：……(二)生產、銷售、使用假藥、劣質或者不符合標準的食品、醫療器械、化妝品,造成人員傷害后果的或者違法行為被新聞媒體、網絡曝光,引起較大社會負面影響的。被告認為法院不應審查,原因是該暫行規定“屬于行政機關內部的業務指引及操作規程,……并不屬于對外公開發布的、對相對人權利義務構成直接影響的規范性文件,不應納入行政訴訟審查范圍”。對此,法院在判決書中,回避了對該暫行規定性質的回答,而是認為,“對于原告請求一并審查《佛山市食品藥品監督管理局規范行政處罰自由裁量權暫行規定》第13條第(2)項的合法性,被告區食藥監局沒有在涉案《行政處罰決定書》中適用該條款,也沒有將其作為作出涉案行政處罰決定所依據的規范性文件予以提交,沒有將其作為涉案行政處罰的依據,故與本案不具有關聯性,本院不予審查”。?詳見廣東省佛山市南海區人民法院(2015)佛南法行初字第204號行政判決書。二審法院也基本同意一審法院的看法,認為“南海食藥監局未在0211號《處罰決定書》中適用該暫行規定,即該暫行規定并未作為本案行政處罰決定的依據,與本案不具關聯性,其合法性不屬于本案的審查范圍,故本院在本案中對該規范性文件的合法性不予審查。”?詳見廣東省佛山市中級人民法院(2016)粵06行終4號行政判決書。

法院雖然繞開了對行政處罰自由裁量基準問題的定性,以不是所訴行政行為作出的依據為由,不予審查,但這里提出了一個問題,即,對各行政機關使用的處罰裁量基準是否屬于《行政訴訟法》所附帶審查的規范性文件?就《佛山市食品藥品監督管理局規范行政處罰自由裁量權暫行規定》而言,盡管被告市食藥監局一再聲稱該暫行規定“屬于行政機關內部的業務指引及操作規程”,但實際上還是對外公開的,還有自己的發布文號。我們可以輕易查到該文件,共5章35條,并在附則中規定：本規定自發布之日起施行。而且,退一步說,即使對外不公布,但只要對行政相對人的權利義務產生影響,成為行政機關的執法依據時,就應該納入一并審查的“規范性文件”范疇,而不能任其逃離司法機關的審查。

（七）黨政雙重領導機關的文件審查問題

在“徐建軍與長沙市望城區人民政府政府信息公開案”中,當事人要求對長編委發〔2008〕9號文件進行審查。二審法院在判決中這樣認定：“關于上訴人要求一并審查長編委發〔2008〕9號文件的合法性問題。根據《中共中央辦公廳、國務院辦公廳關于〈中央機構編制委員會辦公室機構改革方案〉的通知》(中辦廳字〔2000〕30號)規定,中央機構編制委員會辦公室是中央機構編制委員會的常設辦事機構,既是黨中央的機構,又是國務院的機構。地方機構編制委員會的辦事機構也是隸屬于地方黨委、政府雙重領導。長沙市機構編制委員會作出的長編委發〔2008〕9號文件,不屬于長沙市人民政府及其職能部門制作的規范性文件,法院不能依照行政訴訟法第53條的規定對其一并進行合法性審查。”?詳見湖南省高級人民法院(2017)湘行終824號行政判決書。由于長沙市機構編制委員會接受黨政雙重領導,因此,法院對其制定的文件也沒有認定為行政訴訟法中的規范性文件。對此,是否正確?對此類問題應當如何解決?而且,可以合理預見的是,隨著十九大以后黨和國家機構改革的深入推進,此類接受黨政雙重領導的機關制發的規范性文件會越來越多,能否對其進行附帶審查,進而對其進行有效的合理性與合法性控制,越發成為一個突出的問題。

上述問題都是司法實踐中遇到的案例,在一定程度上反映了對規范性文件識別的復雜性,如何將行政訴訟中合法性審查的規范性文件與其他文件區分開來,如何將更多的規范性文件納入行政訴訟附帶審查的范圍,不僅是實踐問題,也是理論上的問題,必須加以解決。而欲對其妥善解決,則必須認真分析其成因。

三、行政規范性文件難以識別的原因分析

規范性文件識別已經成為司法實踐中規范性文件合法性審查的重要難題之一,造成此類現象的原因有客觀方面的,也有主觀方面的。客觀原因是規范性文件與相關文件在區分標準上的不清晰,“存在很多似是而非甚至是錯誤的認識”;?黃金榮：《“規范性文件”的法律界定及其效力》,載《法學》2014年第7期。主觀原因則來自法院自身的原因。

（一）規范性文件與規章難以區別的客觀原因

所謂客觀原因,是指識別標準?關于行政立法與規范性文件的區分,理論上存在實體與程序兩種標準。以實體區分標準來看,行政立法與規范性文件在實體內容上存在區別;根據程序區分標準,行政立法與規范性文件在內容上并無實質區別,兩者僅在制定程序上有所不同。參見王留一：《論行政立法與行政規范性文件的區分標準》,載《政治與法律》2018年第6期。上的原因。由于識別標準不明確,造成對規范性文件識別上存在困難。

從理論上講,規范性文件與規章比較容易區別,二者在制定主體、制定程序以及內容的重要性等方面存在差異。首先,在制定主體上,《立法法》修訂之前,只有國務院部委、省級政府以及較大市政府才有規章制定權,可以制定規章;而《立法法》修訂后,賦予了設區的市普遍立法權,使得所有設區的市都有規章制定權,只有具有規章制定權的行政機關才能制定行政規章,其他主體則不可以制定規章。而規范性文件制定主體的層次相對較低,一般是設區的市以下層級的政府以及各級政府的工作部門制定的文件。其次,在制定程序上,規章的制定程序一般較為正式。再次,在內容上,規章的內容一般比規范性文件的內容更為重要。

然而,情形并不是那么簡單。首先,就制定主體而言,雖然制定規范性文件的行政機關不一定具有規章制定權,但具有規章制定權的行政機關卻同時具有規范性文件的制定權,可以制定規范性文件來進行行政管理,由此,規范性文件還包括國務院部委的規范性文件、省級政府的規范性文件、設區的市政府的規范性文件。現在遇到的問題,是具有規章制定權的上述行政機關所制定的文件是規章還是規范性文件的問題。其次,就制定程序而言,盡管《規章制定程序條例》對規章的制定有一套專門的程序,包括立項、起草、審查、決定、公布、解釋等,但在《規章制定程序條例》制定前,規章與規范性文件在制定程序上并沒有如此區分,基本程序差不多;即使在《規章制定程序條例》施行后,規范性文件當作規章制定的,也不在少數。由于目前對規范性文件制定程序的規定,沒有全國統一的規范性文件制定程序,主要是地方政府對此作出規定,例如,《青島市人民政府規范性文件制定程序規定》明確了該市規范性文件制定的程序,包括立法、起草、審查、決定、公布、解釋、備案等程序,這與規章的制定程序幾乎沒有差異。更有的地方,將規范性文件與規章的制定程序合二為一,?《昆明市行政規章和規范性文件制定程序》就是這種情形的典型事例。因此,從制定程序上很難將規章與規范性文件加以區分。再次,從內容上看,按道理說,規章的內容要比規范性文件更重要,但實際情況并非如此,而且從相關法律條款上看,也沒有顯示誰更重要。按照《立法法》第82條第2款規定：“地方政府規章可以就下列事項作出規定：(一)為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項;(二)屬于本行政區域的具體行政管理事項。”而規范性文件在內容上幾乎也是如此,例如,《安徽省行政機關規范性文件制定程序規定》第2條規定,行政規范性文件是“縣級以上人民政府及其部門,根據法律、法規和其他上位法的規定,在其法定權限內制定,規范行政管理事務,公開發布并反復適用的,具有普遍約束力的文件”,從中也沒有看出在內容上與規章有多大差異。實際上,有些規范性文件的內容在解決臨時問題方面,比規章顯得更為重要,因此,從內容上也很難區分規章與規范性文件。此外,即使從規章與規范性文件的名稱上,也難以做出區分。一般而言,規章的名稱可以稱之為辦法、規定,而規范性文件也可以這樣使用,例如,《廣西壯族自治區行政規范性文件制定程序規定》第五條規定：行政規范性文件的名稱,可以使用“辦法”“規定”“決定”“規則”“通告”“布告”“通知”“意見”等,但不得稱“條例”。

由于規章與規范性文件在識別標準方面的模糊,因此,實踐中對具有規章制定權的行政機關而言,其制定的到底是規章還是規范性文件,確實不易區分,這是造成司法識別困難的最主要原因。

（二）規范性文件與其他文件難以區別的客觀原因

規范性文件與其他文件區分的最大難點實質上是抽象行政行為與具體行政行為的區分。在行政行為的分類上,有一個標準,即按照行政行為所針對的對象標準,將行政行為分為抽象行政行為與具體行政行為。抽象行政行為又分為立法性抽象行政行為和非立法性行政行為,顯然,規范性文件屬于非立法性行政行為。與具體行政行為相比,抽象行政行為針對的是不特定的多數人,而且可以反復適用;而具體行政行為則相反,針對的是特定的具體人,而且不具有反復適用性;此外,抽象行政行為具有對行為后的法律效力,而具體行政行為是針對行為發生前的效力。然而,這種區分在理解上還是存在一定分歧的。

以“王修俊英與內江市衛生和計劃生育委員會案”中的川衛辦發〔2014〕301號通知為例。川衛辦發〔2014〕301號通知是為了解決《執業醫師法》開始施行(1999年5月1日)之前按照國家有關規定取得醫學專業技術職稱和醫學專業技術職務的人員的醫師資格問題的文件：該案原告于1995年參加內江市辦醫從業人員專業技術考試,經內江市醫療機構評審委員會評審合格于1996年獲得《合格證書》,并經過向當地衛生行政部門申請開業行醫,取得《中華人民共和國醫療機構執業許可證》。這就涉及原告的醫師資格在《執業醫師法》施行后的重新認定問題。原告于2014年11月14日向內江市東興區衛生和計劃生育局提出補認定醫師資格的申請,但該局認為原告不符合川衛辦發〔2014〕301號通知所要求提供的申報材料,并向原告發出《告知書》。經多方交涉,未果,原告提起行政訴訟并附帶提出對川衛辦發〔2014〕301號通知的合法性審查。

首先,川衛辦發〔2014〕301號通知是四川省為專門解決個體醫師資格認定的歷史遺留問題、化解信訪糾紛而印發的通知,這個范圍可以看作適用對象范圍具有特定性,即這批人的數量是有限的,也是可以統計的。然而,從另一個角度來講,該文件所針對的并不是一個人,可能是一批人,而且這一批人也并不是特定的一批人,是一群具有類似經歷的人,在案件發生之前,具體是哪些人,并沒有一個非常明確的個體所指,在這個意義上講,其適用對象也不具有特定性。其次,關于川衛辦發〔2014〕301號通知是否具有反復適用性的問題。如果從解決問題的角度來講,只要這一部分人的問題解決了,該文件的任務就完成了,今后也不會出現此類問題,因此,其適用的反復性并不是很強。然而,這并不能否定其適用的反復性,即它不僅適用符合條件的張三,也適用符合條件的李四,以及王五,只要相關人員向有關部門提出補認定醫師資格的申請,該通知就一直在不斷地適用,這難道不是在反復適用嗎?再次,川衛辦發〔2014〕301號通知的效力溯及既往還是溯及以后的問題。該文件是針對1999年5月1日之前的歷史遺留問題作出的處理,也算作是善后工作,從這個意義上講,它與具體行政行為非常相似。然而,該文件雖然是針對以前問題的制定的,但確實是在其制定后才對以往的遺留問題作出處理的,成了相關行政機關此后作出行政行為的依據,并由此作出了一系列行政行為。因此,從這個意義上講,301號通知的實施效力是針對之后進行認定行為的,具有抽象行政行為的特點,將之認定為規范性文件并沒有錯。

可見,上述問題還是抽象行政行為所針對對象的不特定性、反復適用性以及效力不及既往的特點在理解上所處的語境不同而造成的,并由此出現對規范性文件識別標準的模糊。

需要說明的是,首先,在現實中,在行政行為的分類方面,抽象行政行為與具體行政行為之間其實并不是沒有空白點的,并不是非此即彼的,在抽象行為行政與具體行政行為之間,實際上還存在著一些模糊地帶,這些行政行為既不是嚴格意義上的抽象行政行為,也是嚴格意義上的具體行政行為,甚至可以說,既可以算作抽象行政行為也可以算作具體行政行為。其次,有許多文件,在事項上是特定的,但在相對人上則是不特定的,即在一個特定事項上確定了與不特定人之間形成的法律關系,既像抽象行政行為,也像具體行政行為,在識別上極易產生混淆。此外,“抽象行為與具體行為的劃分不是絕對的,而是相對的,因為兩者之間是可以相互轉化的”。?程龍：《論抽象行政行為與普遍性行政措施》,載《行政與法》2016年第3期。正是因為如此,所以才造成了現實中的區分和識別上的困難。

（三）規范性文件難以有效識別的主觀原因

規范性文件難以區分與識別,不僅有客觀方面的原因,即無論是規范性文件與規章之間的區分還是規范性文件與其他文件的區分,由于區分標準的不明確,使得現實情況遠比理論上要復雜得多;而且還有主觀方面的原因,那就是法院在認定規范性文件方面有主觀保守的一面。

從現有案例來看,沒有被法院認定為規范性文件的案例有非常多的數量,估計占三成左右,尤其是在對規范性文件與規章之間的識別上,由于制定此類規范性文件的行政機關級別較高,在出現難以辨別時,法院往往傾向于將之認定為規章,而不予審查。特別是在審查法院所在地的政府文件時,更有這種傾向。例如,在“肖吉光訴青島市國土資源和房屋管理局土地行政登記案”中,將明顯不具備規章特征的《青島市人民政府關于進一步向青島市高新技術(紅島經濟區)和青島藍色硅谷核心區賦權的決定》認定為政府規章;在“李萍等與濟南市公安局歷城分局案”中,法院將省委省政府辦公廳聯合發布的文件認定為“具有規章的性質”等。明明是規范性文件,卻認定為規章性文件。特別是那些有可能裁定規范性文件相關條款違法的情形時,法院往往更是非常謹慎。

由此引出一個問題：對規范性文件認定主體與認定機制的問題,即由審理案件的法院來認定規范性文件的方式是否恰當?在公民與司法部案件的“蔡迅與中華人民共和國司法部信息公開案”中,法院將《國家司法考試保密工作規定》認定為規范性文件,并進行了合法性審查,當然,審查的最后結果是“不存在違反上位法的情況”,是一個無損于該文件制定機關的結果,但設想一下：如果法院認定該文件違反上位法的規定,而文件的制定機關反戈一擊：“我這是規章,不是規范性文件”,那法院的境況就非常尷尬了。這再次提醒我們：審理法院作為規范性文件的識別主體,特別是面對可能是規章的規范行文件的識別時,存在是否合適的問題。

四、行政規范性文件司法識別的初步建議

盡管在整個法規范體系中,行政規范性文件的位階最低,但其在實踐中的影響與作用則是巨大的,?黃學賢：《行政規范性文件司法審查的規則擅變及其完善》,載《蘇州大學學報》(哲學社會科學版)2017年第2期。而規范性文件審查的前提是先確認被審查的是規范性文件。如果所審查的不是規范性文件,或應該審查的規范性文件因為沒有識別而錯過了合法性審查的機會,都是不應該的。為此,建立科學的識別機制是規范性文件附帶審查制度實施的重要一環。這里,可以采取區別對待的方式對規范性文件進行識別。

（一）對規章與規范性文件的識別要建立科學的識別機制

具有規章制定權的行政機關所制定的規章與規范性文件之間由于存在著難以區分的標準,當下,建立一種公認的識別標準是不現實的,但法院不能因此而拒絕識別,更不能因此而拒絕裁判,為此,必須建立科學的識別機制,以解決識別難的問題。

正如上文所講,由法院來識別,法院實際上是難以承擔如此重任和風險。法院的作用應該主要是合法性審查,而不是對規范性文件的識別,特別是不應在規范性文件與規章之間做出判斷。為此,筆者建議,應當建立一個規章與規范性文件的識別機制。?參見王春業：《從全國首案看現在規范性文件附帶審查制度完善》,載《行政法學研究》2018年第2期。由最高人民法院法院與國家行政司法機關共同建立一個規章數據庫,將設區的市政府以及以上行政機關所制定的規章全部規章,包括正在生效與以及失效的規章納入其中,各地法院一旦需要識別具有規章制定權的行政機關制定的文件是否是規范性文件時,就可以利用這個數據庫。凡是在這個數據庫中可以查到的文件,便是規章,不能認定為規范性文件,法院不能進行合法性審查,從而解決法院在附帶審查中的識別難題。需要說明的是,之所以只建立規章數據庫,是因為在抽象行政行為中,只要不是規章,其他的文件都可以按照規范性文件來對待,可以進行合法性審查,只建立規章數據庫,是一種更為簡潔的方式。而之所以將已經失效的規章也納入數據庫,是因為在司法實踐中,也會遇到某些行政行為是過去的規章作出的,因此,將已經失效的規章也納入規章信息,有助于全面掌握規章的完整信息。規章信息庫的建立,將從根本上解決規范性文件與規章識別上的難題,特別是從制度上解決了法院在識別上的困境,也解決了法院在識別時的保守傾向,具有眾多好處。

（二）由法院以更為寬松的方式識別規范性文件與其他文件

規范性文件與其他文件的區分,主要是非立法性抽象行政行為與似是而非的具體行政行為之間的區分。

首先,應該由法院對此類文件進行識別。與規章與規范性文件之間區分與識別不同,對規范性文件與其他文件的識別,應交給法院來進行,法院有這個能力而且也沒有什么風險來對此類文件進行識別。

其次,法院應采取更為寬松的態度來對此類文件進行識別。從嚴格意義上講,無論是具有規章制定權的行政機關制定的規范性文件,還是沒有規章制定權的行政機關制定的規范性文件,都有非常嚴格的制定程序,也有非常明確的定義。最近,國務院也在《關于加強行政規范性文件制定和監督管理工作的通知》(國辦發〔2018〕37號)中,對規范性文件進行了界定,即“行政規范性文件是除國務院的行政法規、決定、命令以及部門規章和地方政府規章外,由行政機關或者經法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織依照法定權限、程序制定并公開發布,涉及公民、法人和其他組織權利義務,具有普遍約束力,在一定期限內反復適用的公文”,似乎對規范性文件的判斷標準已經有了明確的規定。然而,許多規范性文件并不是按照這個標準來制定的,尤其是一些政府工作部門的規范性文件,或一些臨時性文件,往往因工作的需要,在短時間內制定出來,也沒有經過充分討論,更沒有履行征求公眾意見程序,只是按照領導的要求進行制定。

因此,實踐中,并不是每個行政機關都是按照規定來制定規范性文件的,也就出現了許多不該制定而制定的規范性文件,不符合規范性文件要求而制定出來的規范性文件,“沒有充分考慮到行政相對人的利益,脫離了社會生活的實際需要,甚至帶來了一定的負面作用”,?陸維福：《對規范性文件審查應當從行政復議延伸到司法審查》,載《學術界》2005年第2期。并由此損害了公民的合法權益。如果我們對此類規范性文件以不符合規范性文件特性為由而對其不加審查,將是對此類不規范的制定行為的縱容,這不符合法治原則。為此,我們應該堅持兩個標準：一是在對規范性文件的制定方面,要堅持嚴格的標準,即必須符合規范性文件的要求才可以制定,并對違法制定規范性文件的行為進行治理;二是在司法審查時,對規范性文件的解釋要堅持寬松的標準,即對規范性文件的理解不要作狹義的解釋,而應該傾向于作廣義的解釋。就如同在確定被告時,可以將規章授權的組織也作為被告,而實際上,目前已經不再將規章作為授權的法律形式了一樣。因此,對規范性文件只做擴大性的解釋,只要不是具體行政行為,而且是一個具體行政行為作出的依據,就可以納入到規范性文件一并審查的范圍,尤其是在兩可之間時,應傾向于作出更有利于司法監督的角度來加以認定,而不能嚴格按照狹義的規范性文件的概念來認定,只有這樣,才能夠達到對行政權進行充分監督的目的,實現行政訴訟的目的和宗旨。