論醫療過錯的認定標準

(四川省社會科學院 四川 成都 610072)

一、醫療過錯的抽象認定標準——醫療水平

《侵權責任法》第五十七條規定，醫務人員應當盡到與當時的醫療水平相應的診療義務。這一規定改變了以往醫療過錯認定標準模糊的局面，以“與當時的醫療水平相應的診療義務”來判斷醫療過錯。“醫療水平”最早出現于日本法在醫療損害糾紛的實踐。最早是由日本的松倉豐治教授提出的，他又將“醫療水平說”具體分為了學術界一致認可的“學術上的水平”和實際普遍一致實施的“實踐中的水平”。但是目前在實務中應當如何理解“當時的醫療水平”，我國的法學學者們和法律實務工作者們對此也抱有不同的看法。“結果回避義務說”認為，應是一般情況下醫務人員可以盡到的、通過謹慎的作為或者不作為避免患者受到損害的義務。此時的一般情況必須要排除例如《侵權責任法》中規定的患者及其親屬不配合治療、緊急情況、當時醫療水平不能治療等特殊情形。“醫療技術水平說”認為，應當是醫療行為發生時臨床醫學實踐中的醫療標準。還有的認為是醫務人員應當具備醫務行業通常具有的專業能力。醫務人員應具備該行業通常需有的專業能力，其實不同診療部門都需要不同的專業能力，那么在不同的情況下也難以有一個統一的標準來進行規范。

實際上，由于醫療行為帶來的醫療結果可能具有一定的不可預測性，所以不可能只要出現損害結果就一味地要求醫方承擔責任，還應當綜合地考慮一些實際因素，這樣才能做到真正的既公平地判斷醫方的治療行為是否有過錯，又合理地維護患者的合法權益。在以“醫療水平”這一抽象的認定標準來認定醫療過錯時，需要綜合考慮以下的相關因素。

(一)各個領域的專業性

“專業性”分為不同醫學領域的“專業性”及不同醫務人員職務分工的“專業性”。首先，正所謂“術業有專攻”，不同的醫學領域都有著不可一概而論的專業性。目前現代醫療技術越來越趨于高度專門化，類別也是越分越細，不再是像以前一樣一個郎中就可以問診所有的患者。

其次，醫務人員不同分工的“專業性”也是以“與當時的醫療水平相應的診療義務”為醫療過錯認定標準的考量因素。醫務人員也可細分為醫生、護士、麻醉師等等，如果一概地以一個模糊的標準來要求分工不同的醫務工作人員也是不可取的。醫務人員的不同分工是根據其“專業性”的不同，這里的“專業性”體現在醫療知識和醫療技術的“專業性”上，更進一步來說醫務人員必須持有相關的資格證書和具備相關的醫療經驗。在認定醫療過錯時，一旦忽略了以上所提到的兩個方面的“專業性”就不能真正地深入案件事實，找到關鍵問題所在。

(二)不同地域的差異性

由于不同地區的經濟文化發展狀況有很大的差距，因此醫生執業的環境、醫療經驗等，都存在地域性的差異，這在我國尤為顯著。從縱向來看鄉鎮、縣、市各級之間的醫生執業環境、醫療人力、醫生的醫療經驗以及醫院的硬件設施如診療器械、檢驗設備等都有著較大的差異；從橫向來看，發達地區與不發達地區在醫療條件等不同方面也有上述提及的各種差異。所以，一方面在認定醫務人員的過錯時要判斷其診療行為是否達到了所在地域的一般診療標準，要是該醫務人員的資歷或者其所在醫院的各方面醫療條件都足以滿足醫療行為的需要，但是其未能完成診療義務就應追究責任。另一方面，要是由于醫務人員本身的資歷或者所在醫院的醫療條件不足以給患者提供相應診療行為，但是該醫務人員履行了轉診的說明義務的話，法官在認定醫療過錯時也不能苛刻地忽視具體情況而草率地判定醫務人員的過錯行為。所以，在認定醫務人員是否存在醫療過錯的行為時，應當具體實際地考慮到不同地域的差異性或不同醫生資歷的差異性等，既不忽視醫療機構及其工作人員的過錯，又要將實際情況納入考慮因素而不對醫方過于苛責。

(三)特殊情況的緊急性

在一些特殊情形下醫療行為具有緊急性，這種緊急性又可具體分為診療時間不足的緊迫性和診療措施選擇困難的緊迫性。無論是這其中的哪一種情形，醫生都很難做到十全十美的考慮和安排，所以難以要求醫務人員在上述緊急情形下盡到與普通情形下一模一樣的注意義務，以嚴格的診療義務水平要求來要求就顯得比較苛刻對醫務人員不公平，而且也不切實際。

首先，由于診斷、治療時間不足導致的特殊情況通常是指根據患者的病情來看醫生的診療時間相當緊迫，無法有足夠的時間給患者進行全面、詳細的檢查和診斷。在這種情況下醫務人員能盡到的注意義務和時間充裕情況下能盡到的注意程度可能存在差異。

另外，診斷、治療措施選擇困難的緊急性是指醫療機構及其工作人員對診療措施的選擇可能直接關系到病人的生命，但是當下醫生必須立刻做出選擇。由于醫生的抉擇直接關系到患者的生存，所以一般在這種緊急情況下因為其處于高度緊張的狀態，是有可能造成法律允許的一定程度但又不至于很嚴重的疏忽行為的。法律根據對事實的考慮，可以要求醫生在此種情況下的注意程度低于一般情形下的注意程度。但是并不是說在上述兩種緊急情況下一定要求醫務人員的注意程度要比一般情形下低而故意減輕醫務人員的注意義務，而是仍然以同樣的注意義務作為認定醫療過錯的標準，只是因情況緊急而無法注意時，可以減輕或者免除醫務人員應負責任的承擔。緊急性是認定過錯的一個考慮因素或者說一個減免標準，但并不是非過錯的認定標準。

(四)前沿技術的不確定性

根據《侵權責任法》第五十七條規定，醫務人員應當盡到“與當時的醫療水平相應”的診療義務。這種醫療水平應當是現有醫療技術發展下普遍被認可的、安全性與治愈性都可以得到認證的一種醫療技術水平。但是實際上，很多醫療領域都會不斷發展一些前沿技術。當代表醫療水平的醫療技術使用窮盡或者沒有代表“醫療水平”的醫療技術存在而醫務人員選擇適用前沿技術對患者進行治療時，又應當如何認定醫療過錯呢？是醫務人員采取前沿技術進行治療本身就是一種的過錯行為，還是只有當對患者造成了損害時才能認定醫療過錯呢？如果要認定此種情況下的醫療過錯時法官又應當以什么為認定標準呢？此外，如果一味地限制前沿技術的使用，是否會抑制醫務人員對于醫療事業發展的熱忱呢？

二、醫療過錯的具體認定標準——注意義務

有的學者認為由于醫療行為存在未知性、特殊性、專業性等特點，所以醫療過錯的認定不能唯結果論，而應當看該醫務人員是否犯了其他醫務人員一般不會犯的錯誤。而如何認定醫務人員是否犯了其他醫務人員一般不會犯的錯誤，其實就是認定其是否實施了醫療過錯行為。從抽象的醫療過錯認定標準層面上來看，應當判斷該醫務人員的醫療行為是否滿足當下醫療水平所要求的標準，而從更具體的醫療過錯認定標準層面上來看的話，就要具體到具備相關資質的醫務人員是否盡到了當下醫療水準所要求的醫務人員應盡到的所有注意義務。根據《侵權責任法》關于醫療損害責任的相關規定，醫務人員必須盡到相應的注意義務。這其中包括必須履行說明、告知義務(第五十五條)、保證藥品、消毒藥劑、醫療器械不存在缺陷及血液輸入必須合格的義務(第五十九條)、填寫、妥善保管和提供病歷資料的義務(第六十一條)、醫療機構和醫務人員都有對患者保密隱私的義務(第六十二條)。筆者認為根據醫務人員應當盡到的注意義務可以分為一般的注意義務和特殊的注意義務。

(一)一般的注意義務

1.一般情況下不得拒絕對患者進行診療的義務

在沒有正當理由的情況下，由于醫生的不作為導致病人因得不到救助而遭受損害的話，醫生的行為則構成醫療過錯并應對醫療損害責任負責。在緊急情況但醫師沒有治療患者的能力時，醫生也不能直接拒絕對患者的診療，應當采取緊急的搶救措施，否則同樣應認定為醫務人員違反了及時治療患者的義務。另外，根據《侵權責任法》第五十六條規定，在緊急情況不能取得患者和其近親屬的意見時，在負責人批準的情況下醫生可以立即實施醫療措施。可見在緊急情況下，醫生也不得拿未取得患者或其近親屬的意見當擋箭牌任意拒絕對患者進行診療，應盡到自己的診療義務。但是根據當時情況，存在獲取患者或其家屬同意的條件，醫務人員就必須通過其同意才能采取相關的醫療措施。

2.根據患者病情做出正確診斷的義務

醫生為了治愈患者必須根據自己所學的醫學知識和豐富的臨床經驗對患者的病情進行詳細的問診和檢查，要是由于醫生問診的差錯或者檢查的不全面，而導致對患者做出了不全面、不正確的診斷，就應當認定醫生的醫療行為存在過錯。

3.對患者提供適當、有效治療的義務

醫務人員通過患者的病情做出正確的診斷后，會根據診斷結果對患者提供適當、有效的治療，包括用藥、手術、注射等。無論是選擇何種方式進行治療以及治療過程中必要的觀察，還是對于意外情況的處理和解決，醫務人員都應盡到相應的注意義務，防止過錯的醫療行為出現損害患者的合法權益。

4.不得擅自停止診療的義務

對于健康權、生命權等權益患者有自我決定的權利，所以醫生不能擅自無視患者的意愿就決定診療行為的停止與否。當出現需要停止診斷、治療行為的情況時，醫務人員必須通過患者及其家屬的同意。另外，如果患者主動提出停止診療行為的要求時，醫務人員有義務向患者及其家屬解釋可能產生的后果，再讓患者行使抉擇權。

(二)特殊的注意義務

1.說明、告知的義務

在醫患關系中，患者被賦予有關診斷的自我抉擇權。但是由于醫學知識和醫療技術內容的專業性很強所以需要醫務人員給患者及其親屬進行情況說明，由此可見患者自我抉擇權行使的基礎就是醫務人員的說明義務。在進行手術、檢測、特殊治療時，醫務人員有義務將醫療風險狀況、替代方案等情況告知給患者，另外當醫療機構或醫生無法滿足患者的診斷、治療需求時，醫務人員也有給患者將實際情況的說明義務，方便患者及時轉診不耽誤治療時間。如果醫務人員沒有履行說明和告知的義務，造成患者損害的，則構成醫療過錯行為。

2.填寫、妥善保管和提供病例資料的義務

根據《侵權責任法》第六十一條規定，醫療機構和醫務人員應當按照規定填寫、妥善保管和提供病例資料，在患者要求查閱、復制病例資料時應當提供。

3.對患者隱私保密的義務

患者對于自己的病歷資料、治療情況等都有隱私權，醫療機構和醫務人員不得擅自泄露患者的隱私或公開病歷資料，如果一旦造成損害，都應當承擔侵權責任。