債務免除新構

(西北師范大學 甘肅 蘭州 730070)

一、問題的提出

甲贈與給乙10萬元。同時，丙免除丁的金錢債務10萬元。甲乙之間是贈與合同法律關系，如果合同完全履行的話，乙將獲得10萬元的財產性利益。與此同時，丙丁之間有一個債務免除行為，丙免除了丁的10萬元，使丁免于10萬元的財產性損失，間接地看，丁也獲得了10萬元的財產性利益。以上兩則案例可以等同看作是乙與丁無償獲得了10萬元的財產性利益。

現在給兩個案例增加相同的案情，甲贈與給乙10萬元，在沒有給付10萬元之前，乙故意殺害了甲的父親。丙免除丁的金錢債務10萬元，丁也故意殺害了丙的父親。但這兩則案例甲丙的處理方式會有巨大的差異。案例一中甲可以依據我國《合同法》192條第1款行使贈與合同的法定撤銷權，撤銷其對于乙的10萬元的贈與合同，結果是乙將喪失10萬元的財產性利益；案例二中，如果將債務免除的性質界定為單方法律行為，那么其免除的意思表示到達丁將會產生相應的法律效果。那么丙不能撤回其對于丁的10萬元債務。上述案例中乙和丁都無償獲得了10萬元財產性利益，乙丁也同時給予了甲丙的父親人身傷害，但案例的處理方式卻是截然不同，贈予合同與債務免除屬于不同的法律制度，因此，才會出現不同的處理結果。同時它們也是相似的法律制度，案例二中丁也無償獲得10萬元的財產性利益，其行為嚴重傷害了丙的父親，丙不能撤回債務免除行為使其權益免于喪失，按照類比推理，顯然不符合民法中的公平原則，因此，有必要探討債務免除的法律性質來更好地適用法律。

二、債務免除性質的界定

(一)債務免除的一般界定

我國《合同法》第105條規定：“債權人免除債務人部分或者全部債務的，合同的權利義務部分或者全部終止。”從該法條并不能看出債務免除是否要求債務人的同意，所以，在司法實踐中形成了債務免除的學說來定位債務免除的性質以滿足司法應用。關于債務免除在學說上一般存在下列三種觀點：

觀點一：單方行為說。此種觀點認為債務免除是一種單方法律行為，依據債權人的單方意志就可以成立并生效。日本及其我國臺灣地區采用此觀點，《日本民法典》第519條規定：“債權人對債務人表示免除債務的意思時，其債務消滅。”史尚寬先生認為：“免除謂以債權之消滅為內容之債權人之單獨行為，因使債權消滅為目的之意思表示而成立，故為法律行為。不以債務之承諾為必要，故為單獨行為。”王利明教授認為：“所謂免除，是指債權人基于其單方行為，免除債務人的全部或部分的債務，從而導致合同權利義務全部或部分地消滅”。崔建遠教授認為：“免除，是指債權人拋棄債權的單方行為”。

主張債務免除是單方行為的主要理由：首先，債務人被免除債務，不過是債權人拋棄債權的間接結果，即債務人而受利益，就沒有征得其同意的必要。其次，債務的免除是一種處分債權的行為。債權本身具有處分權能，由此可以由債權人通過債務免除而做出處分。

觀點二：是契約說。債務免除作為債務消滅的一種方式，其可以追溯到羅馬法時代，近現代法律保留的債務免除制度，不出羅馬法的原則與范圍。孔祥俊先生認為：“從理論上說，主張免除為契約更為有理，只不過對債務人的同意方式可以做更寬泛的理解，即只要沒有使免除不生效的行為，如履行債務，就可以視為同意”。

主張債務免除是契約說的主要理由：首先，債權系債權人與債務人之間之特定法律關系，與物權為直接支配物之權利者，應有不同。因此忽視債務人之意思，依單獨行為而發生債權消滅之效果，即屬于不當。其次，債務系債權人和債務人之間特定的法律關系，債務系相對義務，不應忽視債務人的意思，債權人免除債務人的債務系一種實惠表現，實惠不得強加于人。最后，債權人免除債務人的債務，必有其一定的動機或目的，因而不能斷定債權人的免除一定不會有損于債務人的利益。并且，債權并非皆可拋棄，如在德國法上將來債權中，親屬或夫妻間對于未來生活費請求權不得拋棄，又如工人的工資請求權及患病繼續支付的工資請求權不能拋棄，否則其放棄不發生效力。

觀點三：是修正的單方行為說。其認為債務免除為單方法律行為，并附加了一個具體條件——當債務人明確拒絕是不發生債務免除的效力，以《意大利民法典》為例，其1236條規定：“債權人免除債務的意思表示的通知送達債務人時，發生債的消滅，但是被通知的債務人在適當期間內不愿意接受該意思表示的，不在此限”。此種觀點和契約說的出發點是一樣的，都是充分尊重債務人的意思表示，債務人不反對的構成要件和債務人同意的構成要件也是相似的，因此其與契約說的司法實踐幾乎一致。

(二)債務免除性質評析

首先，上述三種學說以不同的角度出發認定債務免除的法律性質。單方行為說以債權人的角度出發來認定債務免除的性質，債權人將自己的合理利益轉讓給債務人，是處分行為，債務人立即獲得該債務，但我國民法學界通說并不承認處分行為和負擔性的區分，債務免除直接適用處分行為的規定不符合法律邏輯。反之，契約說主要以債務人的出發點認定債務免除的法律性質，只有債務人同意才能發生債務免除的合意，將債務免除作為負擔行為來評價。其優點是尊重對債務人意愿。蒙田說過：“贈與的本質包含野心和特權，而受贈的本質包含順從”，隨著社會多元化的發展，部分人債權人的免除行為都帶著功利、目的性，很多情況下都給債務人帶來一系列社會負擔，使得債務人反增其累。

其次，單方行為說認為債務免除是債權人的拋棄債權的觀點并不嚴謹，此觀點是將債務免除和拋棄物權對比來看，但物權與債權兩者是兩種完全不同的民事權利。第一，物權是絕對權，其義務主體是除物權人以外不特定的第三人，而債務免除是雙方法律行為或多方法律行為，其義務主體是具體、明確的債務人，因此拋棄物權無需其它相對人同意，試想拋棄物權要獲得每個人的同意，也不可能實現；而債務免除中拋棄債權需要債務人的同意可以實現，也有必要實現。第二，債權與物權的內在結構不同才決定了這種外部差別，在物權關系中主體的特權和利益因素是首位，在債的關系中義務和負擔是決定性的，因此，債權免除應該充分考慮債務人的意思，而拋棄物權則不需要。

再其次，單方行為通說認為其債權人向債務人做出債務免除的意思表示，一旦做出，便不可撤回。而契約說需要經過意思表示的過程，債權人難免會有粗心大意，留有部分余地，對于債權人而言有益無害。同時，采取契約說還是單方行為說是一個價值衡量問題，要么尊重債權人的處分權能，要么尊重債務人的自愿性，貌似兩者相互矛盾，但實踐中契約說完全可以將單方行為說包容進來，實現單方行為說的全部效果。支持單方行為說的理由之一是債務人不接受其債務免除不符合情理，這一觀點并不成立，如果債務免除行為符合債務人的利益，哪個債務人會拒絕？債務人接受債權人讓與的意思表示后，就實現了債權人拋棄債權的結果，也會符合情理的；對于其余兩個單方行為說的理由相似，如果符合債務人自己的權益，債務人是會做出同意的意思表示，債務免除就發生了處分行為、債權的拋棄行為的效果，同時契約說也能尊重債務人的意愿。因此單方行為說的理由不成立，也不符合時代發展。采用契約說更能調和債權人、債務人的法律關系。

最后，修正單方行為說和契約說貌似不同，但其都尊重債務人的主觀意愿，司法應用幾乎相同，唯一不同的是修正單方行為缺乏對債權人利益的考量。不論采取哪一種立法例，都無妨礙尊重債務人的自愿性。

通過上述的分析，我們可以看出契約說是我國民法典立法的最佳選擇，但將債務免除問題停留在討論的其法律性質、考慮兩種學說的差異、并論證其不足階段，對于法律適用沒有太大的意義，也不能滿足現實司法實踐的需要。隨著社會商品經濟的日益發展，人們之間存在著各種交易和社會關系，債務免除只是債務消滅的一個原因，采取契約說必然要建立相關具體法律規則，如何讓債務免除作為一種具體制度存在并發揮作用，有必要對比其他相應的制度來建立具體規則。前文所舉的兩個例子可以看出來：債務免除和贈與合同非常相似，他們具有很多共同的特點，下面詳細敘述。

三、債務免除與贈與合同的關系

通過上述債務免除法律性質的分析，可以看出債務免除宜認定契約說最符合民法理論以及當事人的利益衡量，債務免除是贈與合同。參考外國立法例，德國是典型的契約說國家，德國學者迪特爾·梅迪庫斯認為：“免除(變更法律情況的消極承認也是這樣)作為處分通常基于正當理由，即基于因果約定。這里常常涉及的是贈與。”《德國民法典》中將法律行為嚴格區分負擔行為和處分行為，贈與合同是負擔行為，而債務免除是處分行為，而債務免除只是贈與合同的執行而已。崔建遠教授認為：“贈與的內容：(4)債務的免除(如贈與人將受贈人所欠的100萬元人民幣免除)。”前文崔建遠教授認為債務免除是單方行為，而此處又將債務免除認為是贈與合同，前后明顯矛盾。劉家安教授認為：“由于國內學者主要主張債務的免除，因此，不能承認債務的免除為合同，而贈與只是債務免除的一項原因。”

從上述主張可以看出債務免除是贈與合同。但確定兩個法律概念的界限，宜從它們的特征討論，下面文章先對比贈與合同與債務免除的特征。

首先，贈與財產。通說認為贈與合同債務人收益不僅是受贈人財產的積極增加，還包括財產的消極減少，贈與合同的標的不只是有形財產，還包括財產性利益、權利，債務免除是債權人將債權無償債務人，導致債務人財產的消極增加，其與贈與合同特征相一致。其次，給予是無償的。通說認為贈與合同是無償的，債務免除是債權人轉讓給債務人，導致債務人的債務關系消滅，所以債務免除是無償的，史尚寬先生也認為債務的免除也是無償的。在民法中贈與合同是單方行為還是雙方法律行為是有爭議的，其主張贈與合同是雙方法律行為的主要原因是“恩惠不得強施”，該原因與債務免除契約說的原因也是相同的，贈與合同適用合同法的意思表示理論，合同成立以債務人的意思表示為構成要件，采用契約說，債務免除也是以債務人的同意為成立要件，只不過債務人的同意應當包含默認的方式。從以上分析可以看出：債務免除的特征與符合贈與合同的特征非常相似，因此，債務免除行為宜認定為贈與合同中債權人向債務人贈與債權的情形，類推適用贈與合同的規則。

依據債務免除的契約說，分析前文所提到的案例來驗證其適應性，案例一中甲可以行使法定解除權，撤銷其贈與的10萬元，來達到平衡其利益。將債務免除認定為贈與合同，案例二中，丙可以行使我國《合同法》192條第1款規定的法定解除權，實現對丁的懲罰，將其對于丁的10萬元債務免除撤銷，避免財產的不得當處理。將上述兩則案例如此處理能夠合理解決文章提到的類推適用導致的不公平、不合理問題，也有利于債務免除與贈與合同體系統一。

要想檢驗債務免除是否適用贈與合同的法律規則，僅憑上述兩則案例難以自圓其說，將債務免除作為贈與合同并適用其具體規則，需要嚴格地按照兩者法律特征、差異來構建債務免除的法律規則。

四、構建我國債務免除制度的適用規則

針對上文中債務免除為單方行為說的缺陷，采用債務免除為契約說，既能對債務免除中債權人的合法權益進行保護，又能尊重債務人的意思自治，為了更好地將債務免除適用于司法實踐，下文試著通過參考贈與合同規則來構建債務免除的具體法律制度。

傳統意義上債務免除是單方法律行為，本文合理借鑒外國立法例和本國司法實踐，將債務免除認定為債權人將其債權贈與債務人，債務此時發生了債務的混同而債務消滅，因此，債務免除的構造為：債務免除=贈與合同+混同，債務免除是由贈與的法律行為和混同的法律效果所構成，即債務免除適用贈與合同和混同的法律規范。上述這種法律構造(債務免除=贈與合同+混同)，文章將債務免除分解成贈與合同和混同，債務免除適用贈與合同和混同的規則，因此其可以退出債消滅的原因，也可以保留，其并不影響債務免除的司法適用。

(一)債務免除的行為

債務免除的行為是贈與合同，那么其適用合同法的相關規則，但債務免除是債權人贈與其債權給債務人的合同，也有自己的特點，于是債務免除也具有債務免除法律適用的特殊性，即債務免除不能完全適用《合同法》中的相關規則，下面先討論債務免除的一般適用規則。

1.債務免除適用合同法

(1)債務免除的成立與生效必然符合意思表示理論，同時也遵循意思表示解釋的相關規則。按照單方行為說的觀點，債務的免除就是單方法律行為，一旦作出免除債務的意思表示，便會生效。但依據契約說的觀點，債務免除是贈與合同，即債務免除以雙方當事人的意思表示的完全一致而成立，但如果強調債務人對于承諾的方式也是明示的，會加重債務人承諾的要求、也帶來不必要的麻煩，更不符合司法實踐。因此，法律上應該承認債務免除中債務人的承諾方式的多元化，將債務人默認或不反對作為其承諾的方式之一。

(2)債務免除是贈與合同。既然債務免除是贈與合同，那么它應適用合同法理論，同時債務免除是有名合同，那么也應該適用其特別規定，債權人享有我國《合同法》192條規定的贈與合同的法定撤銷權。債務免除是單方法律行為時，一經做出，即刻生效且不可撤回，如果債務人符合債權人的期許，債權人自然不會撤銷其債權，但現實生活復雜多變，部分債務人可能會侵害債權人及其親屬的合法權益或者不依照債權人的有意愿履行義務，如果發生了我國《合同法》192條條規定的情形，不允許債權人行使撤銷權，則債務的免除顯失公平，也不符合天理人情，更不能與贈與合同的制度體系相協調。因此，債務免除債權人應適用贈與合同的法定解除權。而按照債務免除是單方行為說的話，債權人不能行使贈與合同的法定解除權，便不能充分保護債權人的合法權益。

(3)債務免除是無償行為，債權人將自己擁有的合法債權贈與債務人，債務免除就是典型的無償行為，債權人不能以債務人的相對給付行為作為債務免除的對價。

(4)債務免除是諾成合同，梅因在其《古代法》中指出：“在要物契約的情況下，送達作為預約主體的物時，才產生同樣地結果”而債務免除不以交付標的物為前提，其合同效力依債務人的承諾成立并生效，所以債務免除也是典型的諾成合同。

(5)債權人瑕疵擔保。一般情況下，并不要求債權人保證其債權的完整性，只有當債權人保證其債權的完整性時，才要求債權人的瑕疵擔保。債權人免除的債權必須是完全債權，不能有抵押，質押等瑕疵。

上述債務免除的規則是參照合同法的規則建立的，但債務免除亦具有獨特的性質和特點，不能完全適用合同法中的規則，因此，債務免除僅適用合同法中的部分規則。下面就債務免除的獨特適用討論。

2.債務免除不適用贈與合同規則部分

(1)債務免除不適用我國《合同法》186條規定的贈與合同的任意撤銷權。在贈與合同為實物時，交付是履行贈與合同義務的重要節點，一旦交付之后，債權人便喪失了贈與合同的任意撤銷權，但債務免除中，債權人與債務人一旦達成贈與的合意，其贈與合同立刻成立并生效，實現債務免除的結果，不會出現履行的情況，因此債務免除不能適用實際交付的規則。同樣的道理，債務免除不適用合同法中債務履行的相關規則，如：《合同法》110條。

(2)我國《合同法》195條。規定：“贈與義務的免除贈與人的經濟狀況顯著惡化，嚴重影響其生產經營或者家庭生活的，可以不再履行贈與義務。”贈與合同規定了債權人由于自身原因，不能履行合同時的救濟機制，但債務免除并沒有債務履行的過程，因此，與上述理由相同，債權人不會出現履行的情況，因此，債務免除中債權人不會擁有相應的救濟功能。

(3)債務免除不能適用《合同法》中違約責任。首先，債務免除的無償性決定了債權人不承擔違約責任，其次，債務免除一經合意便會產生債務消滅的結果，即債務免除不可能出現遲延履行、不能履行、瑕疵履行的違約行為，因此，債務免除也不適用違約責任的規則。

(4)債務免除不適用《合同法》中的擔保和保全制度。《合同法》中的擔保制度與保全制度是為積極保證債權人債權實現而設定的，而債務免除是債權人無償將其債權贈與債務人的，一經當事人合意便發生實際效果，因此，債務免除不適用擔保制度與保全制度。

分析債務免除不適用我國《合同法》第168條、第195條、違約責任、擔保與保全制度的原因，其主要是由贈與合同的標的和性質決定，如果贈與合同中贈與的標的是實物，那么交付是一個非常重要的節點，才會產生了我國《合同法》第186條和195條的救濟機制，而債務免除不需要交付，債務免除的成立與生效依據當事人合意而生效，因此不適用《合同法》第186條和195條的救濟機制。從上述例證便可得出債務免除法律適用的特點：第一，債務免除作為一種合同，不需要實際履行，只要經過雙方當事人合意，便可以發生債的消滅。第二，債務免除的即時性。當事人達成合意之后，便立即產生了債消滅的結果。

上述債務免除的法律適用是具體分析，主要是驗證債務免除適用合同法的具體法律規范是否有障礙，下文構建債務免除在司法應用中的一般規則。采用契約說的立法例可能將債務免除明文規定為贈與合同也可能只認可其是契約，而未明確規定，分析如下：

第一種情形：學說上將債務免除的法律性質認定為契約說，法律明文規定債務免除是贈與合同，當法院遇到債務免除相關的案件時，依據上述論證，法院直接適用合同法的一般理論及其贈與合同的具體規則為原則，不適用相關規則為例外，包括：債務的不能履行、違約責任、任意解除權、窮困解除權、違約責任，合同的保全制度、擔保制度。

第二種情形：法律沒有明確將債務免除規定為贈與合同，學說上債務免除的法律性質是契約說。司法實踐中，法院應以填補法律漏洞的方式來裁判債務免除相關的案件。卡爾·拉倫茨教授認為：“填補開放的法律漏洞，通常是以類推適用，或回歸法律所包含的原則之行為行之。取向于“事物的本質”也是一種可能的方法。類推適用系指：將法律針對某構成要件(A)或多數彼此相類的構成要件而賦予之規則，轉用于法律所未規定而與前述構成要件相類的構成要件”。梁慧星教授認為：“所謂類推適用，是指法官受理的案件在法律適用上未有規定時，采用類似案件的法律規則裁判案件。”如果制定合同法及其相關規范時沒有將債務免除歸入到合同法的具體規則當中，那么法院在司法實踐中沒有具體的法律規范可以供適用，這種情形屬于典型的法律漏洞，是法律解釋學的問題，民事案件法院又不能拒絕裁判，只能按照“類似案件相同處理”的原則來處理債務免除的相關案件，上文第三節論證可以看出：贈與合同和債務免除的共同點，符合類似案件的條件，因此司法實踐中法院類推適用合同法的相關規則，具體的法律規則與第一種情形相同。

(二)債務免除的結果

債的混同是債消滅的原因之一。債務免除是債權人與債務人達成贈與債權的合意，債權人贈與債權的意思表示到達債務人之后，債務人做出接受贈與的承諾，債務人同時具有相應債權和債務，發生了債的混同，債務免除生效，于是債歸于消滅。

五、結語

民法生活復雜多變，加上法律制度的滯后性，任何一種制度都能不能長久的屹立于民法之中，唯有及時更新相應制度，使得法律與實際生活不要脫節太久，債務的免除按照修正的單方行為來看，其與契約說無異，都能滿足社會生活，單方行為說致命的缺點是忽視了債務人的真實自愿，現實生活中無償給予多帶有其目的，為了給債務人帶來過多的生活負擔，有必要將債務人的真實意愿作為債務免除考慮的主要因素，采取債務免除為契約說，構建債務免除自己的法律制度，這樣既符合情理也符合社會的發展。