互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商業(yè)模式的競爭法保護

(四川大學 四川 成都 610207)

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟時代下，現(xiàn)代企業(yè)尤其是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，以顛覆傳統(tǒng)的方式利用新的商業(yè)模式開展競爭。有人認為，“當今企業(yè)之間的競爭，不是產(chǎn)品之間的競爭，而是商業(yè)模式之間的競爭。商業(yè)模式本身是否受到競爭法保護、應(yīng)當如何保護？如何區(qū)分商業(yè)模式的復制與抄襲的界限，侵犯商業(yè)模式的判斷標準都是本文將要討論的重點。

一、商業(yè)模式概述

(一)商業(yè)模式的含義

商業(yè)模式如今受到理論界和實務(wù)界的廣泛關(guān)注，其作為名詞概念最早出現(xiàn)在上世紀中期。在1939年，約瑟夫指出，價格和產(chǎn)出的競爭并不重要，重要的是來自新商業(yè)、新技術(shù)、新供應(yīng)源和新的公司商業(yè)模式的競爭①。本文認為商業(yè)模式指用于商業(yè)，具有營利性的，可復制性的類型化生產(chǎn)、銷售、服務(wù)、投資、經(jīng)營方法，它包含以下幾個要素：價值主張、消費者目標群體、分銷渠道、客戶關(guān)系、價值配置、核心能力、合作伙伴網(wǎng)絡(luò)、成本結(jié)構(gòu)、收入模型等。概言之，可以通俗地將商業(yè)模式解釋為其最基本的意義就是做生意的方法。②

(二)法院對商業(yè)模式的界定

在互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件中，“商業(yè)模式”一詞最早出現(xiàn)在“扣扣保鏢”案中。在“扣扣保鏢”案中，廣東省高級人民法院指出，QQ軟件采用的是“免費服務(wù)平臺上開展盈利業(yè)務(wù)以及推廣其他產(chǎn)品和服務(wù)”的商業(yè)模式。在“銀灣訴銀恒抄襲案”中，法院認為，銀灣科技公司主張的商業(yè)模式，本質(zhì)上是關(guān)于生產(chǎn)“警銀亭”的商業(yè)創(chuàng)意及商業(yè)流程。

當前的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式主要包括三類。第一類是線下向線上轉(zhuǎn)移的互聯(lián)網(wǎng)營銷模式，以互聯(lián)網(wǎng)銷售平臺為代表。第二類是免費平臺加增值服務(wù)模式。第三類是資源整合共享平臺模式，也就是共享經(jīng)濟模式。③從以上案例分析可以得出：互聯(lián)網(wǎng)爭議大多為廣告過濾、數(shù)據(jù)截取與網(wǎng)頁攔截等破壞行為，涉及互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式中的“免費平臺+增值服務(wù)”類別，且爭議大多涉及對商業(yè)模式的侵害破壞，較少涉及商業(yè)模式的抄襲與模仿糾紛。

二、商業(yè)模式的反不正當競爭法保護

(一)商業(yè)模式是否應(yīng)受反不正當競爭法保護

1.競爭法保護的法理分析

反不正當競爭法所保護的經(jīng)營者權(quán)益和消費者權(quán)益，并非法定的權(quán)利，而是不確定的法益。該法并非通過賦予經(jīng)營者絕對的主觀權(quán)，而是通過禁止性條款和一般條款來規(guī)范競爭行為，以此保護經(jīng)營者所享有的法益。④就反不正當競爭法而言，對法益是否給予保護，首先要判斷該法益是否屬于應(yīng)當保護的合法利益。

2.商業(yè)模式本身是否屬于反不正當競爭法保護的利益

商業(yè)模式本身是市場經(jīng)濟條件下自由競爭的產(chǎn)物，并不是反不正當競爭法所保護的客體。對于商業(yè)模式的反不正當競爭法保護的邏輯應(yīng)為：該商業(yè)模式具有正當性，即不違反反不正當競爭法的原則精神和禁止性規(guī)定。

(二)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下侵犯商業(yè)模式行為的判定標準

在激烈的競爭市場中，優(yōu)勝劣汰，有競爭就必然有損害，不能單純認為造成利益損害就推導該競爭行為具有非正當性。我們認為只有特定的損害才成為不正當競爭的考量因素，即只有不正當競爭行為造成的利益損害才是反不正當競爭法所關(guān)注的。

1.互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下認定不正當競爭行為的參考因素

(1)法律依據(jù)。面對侵犯互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式引發(fā)的糾紛，由于沒有明確的法律依據(jù)，實踐中多利用《反不正當競爭法》的一般條款進行規(guī)范，但完全依靠一般性條款認定將具有很大的不確定性。

(2)誠實信用原則和公認的商業(yè)道德。對于公認商業(yè)道德的確認，最為直接的依據(jù)是相關(guān)的法律、法規(guī)或規(guī)范性文件。若無規(guī)范性法律文件的相關(guān)規(guī)定，則可以引用行業(yè)條例、行業(yè)公約、商業(yè)慣例等來進行論證。對于那些新模式、新產(chǎn)業(yè)而言，行業(yè)慣例和行業(yè)公約等未能形成，是否符合商業(yè)道德更難以判斷。

(3)社會公共利益。社會公共利益不等同于消費者利益，反不正當競爭法中所考慮的社會公共利益(或社會總福利)是整體的，長期的。既包括消費者利益，亦包括經(jīng)營者利益。而其中的經(jīng)營者，則不僅包括涉案雙方當事人，亦包括其他同業(yè)或相關(guān)經(jīng)營者。在涉及商業(yè)模式糾紛中，競爭行為若造成他人及公共利益的損害，又沒有必要性和合理性，其行為可以認定為非正當?shù)摹?/p>

2.模仿行為是否構(gòu)成不正當競爭行為

競爭的本質(zhì)是在“產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)中獲得一個相對優(yōu)勢的地位”的目標動機下針對對手競爭優(yōu)勢做出行動策略的行為。而這種回應(yīng)行為包括直接行為即對對方“競爭優(yōu)勢”的直接破壞，具體指廣告過濾、數(shù)據(jù)截取、網(wǎng)頁攔截等直接破壞對方商業(yè)模式的競爭行為。亦包括間接行為即對己方競爭優(yōu)勢進行強化，對對方競爭優(yōu)勢進行模仿等。競爭法上所規(guī)制的僅包括對商業(yè)模式的直接破壞行為。

反不正當競爭法旨在鼓勵自由競爭，模仿自由是自由競爭的重要體現(xiàn)。不同于專利法、商標法、著作權(quán)法等法律賦予特定法律利益的壟斷權(quán)，反不正當競爭法并沒有給經(jīng)營者創(chuàng)設(shè)一種獨占的權(quán)利，亦未排除他人在該利益上的競爭和模仿。模仿與抄襲的界限在于是否侵犯知識產(chǎn)權(quán)法所保護的法益，若未涉及特別法所保護的法益，經(jīng)營者通過借鑒與模仿商業(yè)模式，給消費者提供更好的產(chǎn)品與服務(wù)從而影響對方商業(yè)利益的行為不可簡單粗暴地適用反不正當競爭法一般條款，亦不屬于不正當競爭行。

商業(yè)模式所蘊含的合法利益(該合法利益可以具體化為商業(yè)機會、競爭優(yōu)勢等)是一種可以受到競爭法所保護的利益，權(quán)利與利益的保護界限不同。競爭法以競爭自由為原則，對競爭行為的規(guī)制是例外，只有“不正當”的競爭行為才能為競爭法所排除。即利益受損方要想獲得民事救濟，還必須證明競爭對手的行為具有不正當性。最后，競爭過程本質(zhì)上是一種模仿過程，對商業(yè)模式的單純模仿非不正當?shù)母偁幮袨椋嗖粸楦偁幏ㄋ埂?/p>

【注釋】

①李永強.商業(yè)模式辨析及其理論基礎(chǔ).經(jīng)濟體制改革,2004,3.

②羅珉,李亮宇.互聯(lián)網(wǎng)時代的商業(yè)模式創(chuàng)新：價值創(chuàng)造視角.中國工業(yè)經(jīng)濟,2015年1月第1期:95.

③代江龍,何震.互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式競爭法保護的實踐與反思.湖北社會科學,2018,4.

④吳莉娟.互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件中商業(yè)模式的保護.競爭政策研究,2015,9.