淺論情誼行為

(云南財經大學 云南 昆明 650221)

一、情誼行為的界定

(一)情誼行為的主要特征。情誼行為的特征是表明情誼行為異于其他行為的基本征象和標志，是情誼行為所獨有的“氣質”所在，從某種程度上來說其亦是判斷情誼行為的標準之一。因此，分析情誼行為的特征是準確剖析情誼行為的必修之課。具體而言，情誼行為包括如下特征：

1.道義性。情誼行為一方主體出于對良善的追彔而從事該行為，其追求的是彼此之間的情誼聯絡抑或對高尚行為之肯定，其只是純粹道義使然，而非謀取個人私益之手段。[1]道德建設的目的在于弘揚與當今法治社會發展相協調的優秀道德品質，樹立積極的價值觀和道德觀，傳遞社會正能量。

2.無償性。情誼行為具有無償性之特征，這已獲理論與諸多司法實務案例的認可和肯定。無償性主要體現在雙方當事人對價的不對等，即一方當事人為給付，卻并無從該給付取得對待利益之目的；而行為相對人享有該行為所帶來的利益，亦無需向對方償付相應之對價。情誼行為的無償性才成為增進人們之間友誼與感情的重要橋梁，以此來彰顯當事人之間互愛互助的美好愿望。

3.不具有受法律約束之意思。正如筆者于前文所論述，情誼行為人當事人雖在行為時彼此之間存在一定的外在表示且達成合意，但該事實上的合意缺乏受法律約束之意思，故不能稱之為法律意義上的意思表示，客觀上亦不產生法律關系，此為情誼行為最實質的特征。可謂“此種社會關系不由法律調整，不能通過法律渠道予以救濟，不構成民法上的債權債務及違約責任問題。”[2]

二、情誼行為侵權的特殊性

關于侵權責任的承擔學說之間各有不同，但通說認為一般的侵權責任承擔都需要四個要件，即損害事實、加害行為、因果關系和行為人的過錯。情誼行為侵權與一般侵權相比，其特殊性主要體現在加害行為和過錯方面，因此本文只對二者的特殊性加以說明，對于損害事實和因果關系，適用一般侵權的法律法理即可。

(一)侵害行為的特殊性。一般侵權的構成要件中所稱的加害行為，也稱行為，是指侵犯他人權利或者合法利益的行為。[3]加害行為往往體現為多種行為的結合，無論是作為還是不作為，受害人的權益均遭受了損害。侵權法的要義在于不要貿然干涉他人事務，因此，不作為的加害行為一般都是發生在對受害人有作為義務的前提下。

情誼行為侵權的特殊性在于情誼行為人的行為并不是一般意義上的真正的加害行為，而是為了他人的利益作出的好意行為，但在行為的過程中發生了損害事實。與一般的加害行為相比主觀惡性更小。

(二)侵權過錯的特殊性。行為人過錯分為故意和過失兩種形式，但我國民法并沒有關于故意和過失的規定，所以民法上的故意和過失一般都適用的是刑法的有關規定。情誼行為的侵權施惠人的主觀心理無疑都是過失，如果施惠人是故意的心理狀態造成了他人損害，此時，“施惠人”與“受惠人”之間的關系并不屬于情誼行為，而是“施惠人”借著情誼行為的名義故意損害“受惠人”的利益，是故意侵權，并不屬于我們討論的范圍。

過失是有預見可能性的存在為前提，但行為人事實上又違反了注意義務。過失可分為一般過失和重大過失，[4]在施惠人對于損害發生有重大過失時無疑要承擔損害賠償的責任，但如果只是一般過失呢？這就涉及到施惠人注意義務的問題。情誼行為施惠人的過錯問題主要在于如何判斷其注意義務，這一點將在下文有所介紹。

(三)情誼行為的侵權類型。情誼侵權行為給受惠人造成損害的情況時常會有發生，但歸結到底，可以歸結為兩種情況：

第一，情誼行為已實施或正在實施，在施惠方在實施情誼行為的過程中，因為過失而侵害了受惠方的權利，造成受惠方人身或財產的損害，此類情形當然的構成侵權，應按照侵權法的有關規定承擔侵權責任。

第二種是情誼行為未實施，因情誼行為不履行，或未完全履行，致使對方遭受了純粹經濟上損失，對方要求未實施情誼行為的人賠償損失的，如在列車叫醒的情形下未及時叫醒對方，耽誤了對方的行程，支出了額外的車票費用，被叫醒人可否要求對方承擔損失，筆者認為，坐車到站下車是自己應當自負其責的事情，列車的乘務員都無此義務，更何況是同為乘客的人。

三、情誼侵權行為的歸責原則

(一)情誼行為是否適用過錯責任原則。情誼侵權行為的責任承擔原則上同樣應當遵循過錯責任原則。我國《侵權責任法》并沒有將情誼侵權行為作為一類特殊的行為專門做出例外的規定，因此原則上仍應適用過錯責任原則。[5]從價值取向的角度而言，情誼侵權行為適用過錯責任原則也符合社會的基本價值判斷。

(二)情誼行為是否適用無過錯責任原則。鑒于法律并未將情誼侵權行為作為一類特殊的行為做出無過錯責任的規定，因此情誼侵權行為原則上仍應適用過錯責任原則。但是如果當某項情誼侵權行為的具體內容與法律規定的應當承擔無過錯責任的侵權行為類型相互重合時，是否應當依法承擔無過錯責任呢？筆者認為，情誼因素的存在不足以改變法律關于特定侵權行為責任承擔原則的規定。因此，情誼行為人原則上仍應依法承擔無過錯責任，只是在責任成立之后具體認定責任承擔問題時，其責任可能因事先的約定排除或是依據某種法律規定得以減輕或免除，此處不做具體分析。

(三)情誼行為是否適用公平責任。在過錯責任原則和無過錯責任原則之外，《侵權責任法》在中還做出了一條所謂“公平責任”的規定：“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失。”公平責任并不是一項獨立的歸責原則，而是對過錯責任原則的一種補充。

筆者認為，在情誼侵權行為中并沒有公平責任規則適用的空間，應當依據過錯責任原則要求情誼行為人依法承擔侵權損害賠償責任。情誼行為人履行情誼行為本身已是一種利他的行為，是一種損失自身利益而為他人謀福利的行為，若情誼行為人在此過程中己盡到一切必要的注意義務，并無任何侵犯對方權利的行為，卻要求其對對方的損失予以補償，這樣一種單方面的利益傾斜并不符合公平原則。而當情誼行為人對損害的發生有過錯時，由于《侵權責任法》的前提“雙方均無過錯”已不滿足，因此更無適用公平責任的條件。

所以，綜上分析，筆者僅以情誼行為的特殊性、歸責原則的分析，淺析了情誼侵權行為的認定，以期對民事司法實務有一定啟示。