行政犯自動投案問題分析

摘 要：自首應是整體法制下的概念，不應限于刑事司法。投案“自動”性應從行政犯是否有履行接受國家執法權威調查義務的現實性角度判斷，不是能逃而未逃。同時行政犯主動提供能將違法事實上升為犯罪事實的關鍵證據不是自動投案。自首與坦白的合理區分尚需量刑規范進一步細化。

關鍵詞：行政犯 自動投案 整體法制 量刑規范

[基本案情]李某在某天然水域非法捕撈，被某縣水利執法人員發現，現場查獲非法捕撈魚類半斤3尾，執法人員在固定證據后未立即將李某移送至公安機關，后李某自行向公安機關投案并供稱該次非法捕撈魚類實際達6斤10余尾，后被查證屬實。

一、法律適用爭議問題

對李某自行前往公安機關并如實供述其犯罪事實的行為是否成立自動投案存在爭議：第一種觀點認為李某雖然被行政執法機關現場查獲，但被查獲的數量很少，說明行政執法機關未在當時發現其犯罪行為，之后李某自行向公安機關投案并供述其犯罪事實，符合刑法規定，是自首;第二種觀點認為對李某歸案行為的判斷不能忽略其已被行政執法機關現場查獲的事實，且李某也只是向公安機關供述了執法機關尚未具體掌握的犯罪事實，李某不是自動投案，但可以成立坦白。筆者贊同第二種觀點。這類案件中，其他行政執法機關往往無權訊問行為人或限制其人身自由，如果執法人員現場查獲行為人以及與“犯罪”有關的物品后，該“行政犯”自行向公安機關投案是否成立自動投案是比較棘手的問題。

二、整體法制下的自首

（一）觀點辨正

關于自首制度設立的目的和根據，刑法學界有多種觀點[1]，但這些觀點無非是從行為人人身危險性減小以及節約司法資源的角度來論述。從行為人人身危險性減小的角度論述，需要注意自首的成立與自首從寬處罰的區別。根據我國刑法，成立自首不必然從寬，同時最高人民法院《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡稱《意見》）也明確行為人雖然有自首情節但人身危險性大或有惡意利用自首規定逃避懲罰的，可以不從寬。所以行為人人身危險性減小是對自首的行為人從寬處罰的根據而不是自首成立的根據。[2]

從節約司法資源的角度論述自首成立，一定程度上是合理的，但問題是如果發生在由行政程序轉換為刑事程序的案件中，這樣的論述視野就顯得不夠開闊。如果按照立法、行政、司法的分類，所謂節約司法資源充其量就是節約刑事司法資源，而這樣的思考路徑顯然會得出不妥當的結論——即使行為人在前期的行政程序中不構成自動投案，只要能在刑事司法環節自行投案就是自動投案。

（二）整體法制下自首的提倡

筆者認為，如果從整體法制或者說刑法是保障法的角度來看，自首制度設立體現的是國家執法權威的利益考量[3]，行政犯是否成立自首必須考慮其在前期行政程序中的歸案情況，從國家執法體系的整體來判斷。

1.從行政法內部來看，如果因為《治安管理處罰法》第19條第4項明確規定了自首制度，而《行政處罰法》中未明確規定，就認為其他行政案件中自首不能被從寬處罰，會出現矛盾的現象。首先，《行政處罰法》與《治安管理處罰法》的關系是一般法與特別法的關系，治安案件本質上也是行政案件，與其他行政案件并無本質區別。其次，如果隨意毀壞一片樹林后向林業部門投案不能被從輕處罰，而隨意毆打一個人后向公安機關投案卻可以依照《治安管理處罰法》從輕處罰，即意味著從部門法內部來看，侵害重要法益的行為人自首都可以被從寬，侵害次要法益的行為人自首卻不能被從寬，顯然是矛盾的。

2.從行政程序向刑事程序轉換的案件來看，實踐中公安機關依照行政程序辦理后轉換為刑事程序的案件（比如危險駕駛案）中，行政程序中被動歸案的行為人進入刑事程序后即使均經電話通知到案也不會被認定為自動投案，而公安機關依照行政程序辦理案件時是行政執法機關，辦理非法捕撈水產品等案的行政執法機關雖然不能像公安機關那樣限制他人人身自由，但本質上也是行政執法機關，既然如此，自首是否成立就沒有理由不考慮行為人在前期行政調查程序中的歸案情況。

3.從犯罪預防的角度看，如果某個歸案行為在前期行政調查程序中不被認定為自首，反而在后期刑事偵查中被認定為自首并被從寬處罰，顯然是在鼓勵公眾不用積極配合行政執法機關，這必然會導致行政執法資源投入加大，尤其是我國行政犯大多是數額犯，行為人不供述、行政執法力度也不夠就很有可能使涉嫌犯罪事實難以進入刑事司法程序。

4.從普通百姓可預見范圍的角度看，對普通百姓而言，被其他行政執法機關人贓并獲與被公安機關人贓并獲，均是被國家執法機關發現其涉嫌犯罪事實，并無實質上的區別。因此行政犯罪前期調查主體不區分公安機關還是其他行政執法機關未超出普通百姓可預見的范圍，相反，如果我們認為行為人被其他行政執法機關人贓并獲后還可以先行到公安機關投案以獲得自動投案，實際是超出普通百姓的理解范圍，甚至會促使一些人抱著僥幸心理等待檢查結果，一旦通過某種渠道得知會被移送公安機關，就先行到公安機關投案。

5.從刑事司法中行政執法的性質角度看[4]，既然偵查是立案后的行為，立案前的摸排行為實際就是調查，經行政執法機關調查發現有犯罪事實并能確定行為人時案件才有必要被移送刑事偵查機關立案偵查，那么行政執法機關實際享有了部分行政犯罪的調查權，行政執法機關實際是偵查權實現的重要協助機關，行政執法實際是刑事司法中立案偵查前不可或缺的重要一環——調查。同時偵查權并不當然具有刑事強制措施采取權[5]，其功能在于通過發現證據并確定案件事實[6]。另外，雖然最高人民法院指導案例《王志余、秦群英容留賣淫案》確立的裁判規則是：行政執法機關執法過程中獲取的言辭證據不能直接作為刑事訴訟的證據使用[7]，但這并不妨礙對行政犯自動投案的判斷考慮其在行政執法環節中的表現。是否自動投案的判斷是對投案時間等客觀事實的判斷，承載該客觀事實的證據可以是執法人員在刑事司法程序中形成的言辭證據，還可以是相關的書證等客觀證據，而根據刑事訴訟法的規定，行政機關在執法環節中收集的物證等證據，在刑事訴訟中可以作為證據。

三、投案“自動”性的判斷

上文僅是論述了自首成立的原則性問題，但行政犯自動投案的認定是否要考慮其在行政程序中的表現，仍要根據具體案件判斷投案“自動”性。

根據《行政強制法》第17條規定，行政強制措施只有法律、法規具體授權的行政執法機關才能實施，而水利等行政執法部門往往未被賦予限制人身自由的行政強制權。這意味著這些機關的執法人員除非將行為人扭送公安機關，否則執法人員在現場查獲行為人時往往無權對其采取限制人身自由的行政強制措施。雖然這是立法的缺憾，但并不意味此時行為人仍可以向公安機關自動投案。

（一）判斷“自動”性的角度

傳喚雖不是刑事強制措施，但司法實踐一般認為書面傳喚乃至口頭傳喚可以阻止一般自首的成立，原因在于實踐中書面傳喚或口頭傳喚實際是拘傳，而電話通知不是拘傳，所以電話通知到案不會妨礙一般自首的成立。[8]也就是說目前判斷投案是否具有自動性，往往就是看行為人是否是能逃而未逃，這樣的判斷角度顯然不妥。

患有疾病的民警在去醫院救治的路上發現一逃犯，并命令其接受檢查，該逃犯看民警孤身一人且有疾病即逃匿，該逃犯最后即使自行投案，也不能被認定為自動投案。雖然該民警沒有限制逃犯人身自由的現實可能，但如果認為逃犯可以成立自首就會出現矛盾：是否自動投案的認定演變為行為人與執法機關之間力量強弱的判斷，只要行為人抗拒抓捕或逃離能力強，不可能會被限制人身自由，之后就有可能成立自動投案，反之束手就擒的人卻因不成立自首無法得到更大從寬幅度。所以不能從行為人能否被現實地限制人身自由的角度判斷投案的“自動性”。

（二）判斷“自動”性應有的角度

筆者認為，投案“自動”性應從行為人是否有履行接受國家執法權威調查義務的現實性角度判斷。犯罪的人只有接受調查的義務，無逃跑的權利，在直面國家執法權威時犯罪的人即有履行接受調查義務的現實性，只有無這種現實性時，犯罪的人自行投案行為才能被認定為刑法意義上的自動投案。

可以說《意見》已經為糾正司法實踐中判斷“自動”性的角度提供權威支持。《意見》規定如果行為人因其身上等與其密切接觸的地方被有關部門、司法機關發現與犯罪有關的物品并被盤問、教育后交代犯罪事實的，不是自動投案。對此，我們可以作如下合理的解讀：

首先，“教育”“盤問”顯然不是“訊問”，也顯然不能等同于刑事立案后限制人身自由的強制措施。這就是說即使行為人未被有關機關采取強制措施或訊問就如實交代犯罪事實也不必然能成立自動投案。

其次，此種情形下行為人即使如實交代也不成立自動投案，說明在人贓并獲的情況下，即使行為人未被采取強制措施，只要有關機關現場向其調查，行為人即有履行義務的現實性，不成立自動投案。

最后，有關部門與司法機關并列顯然說明有關部門不是司法機關，這就意味著這些部門當然可以是行政執法機關。

不可否認履行接受國家執法權威調查義務的現實性與限制人身自由的強制措施在強制性程度上有不同，但二者在本質上是一樣的，均體現了國家執法權威現實性。在已經直面國家執法權威的情況下行為人拒絕配合并逃跑，顯然是對國家執法權威的蔑視，是在浪費國家資源，當然不應被認定為自動投案。

取保候審和羈押的意義不僅在于是限制人身自由的強制措施，還在于這些強制措施代表了國家執法權威。脫保或脫逃后主動投案雖然片面看是節約了司法資源，但絕不是自動投案，這在理論和實踐中不存在爭議。[9]執行取保候審及羈押手續所花費的司法資源不是問題的關鍵，取保候審手續及羈押手續短則一小時內即可辦好，所以脫保、脫逃后主動投案不成立自動投案不單純是因為浪費司法資源，更深層次的原因在于是對現實的國家執法權威的蔑視。這充分說明成立自首需要節約國家執法資源，但是否節約國家執法資源絕不能片段理解，應以行為人完整的歸案事實為基礎，以其犯罪后履行接受調查義務是否具有現實性為角度。這樣我們就能理解浙高法（2007）248號《關于嚴格依法認定自首的通知》明確將犯罪已被發覺并被傳喚到案的情形排除在自動投案之外的原因。雖然有部分原因是司法實踐中所謂的傳喚實際就是拘傳，但更重要的還是在于民警口頭傳喚時行為人直面國家執法權威有履行接受調查義務的現實性，若不這樣理解，即有可能將民警在電話里告知行為人已開具傳喚證若不到案即拘留等內容錯誤理解為口頭傳喚。

四、主動提供定罪的關鍵證據不成立自動投案

有檢察同仁認為在虛假申報類案件中，只要犯罪嫌疑人能主動提供關鍵定罪證據，即可以認定自首。[10]這位同仁所舉的案例宸洋公司、沈某、王某走私普通貨物案中，王某系接到電話通知后接受檢查，與刑事案件中犯罪嫌疑人經電話通知到案一樣可以認定為自動投案，只是認為虛假申報類案件以犯罪嫌疑人是否主動提供關鍵性定罪證據來認定是否自動投案的觀點不妥。

我國的行政犯可以說是數額犯，但數額的多少與數額的有無正如違法的程度與違法的有無是兩個概念。數額犯的數額是否可以區分行政違法與刑事違法本身就是問題。實際上不管是違法一元論還是違法二元論，亦或是可罰的違法性，都是舶自大陸法系，而在大陸法系“立法定性、司法定量”是通例[11]，所以大陸法系構成要件理論中不會涉及數額犯的數額，可以說從大陸法系違法性的角度看，即使非法捕撈1兩魚也具有“違法性”，也是“犯罪”，只是可能不會被追究刑事責任。所以不能簡單以行政調查程序中尚不是終局的數額來認定某個事實是否涉嫌“犯罪”。

刑事程序包括事實發現和事實確定階段，而偵查是事實發現階段的程序，審查起訴和審判是事實確定階段的程序。若站在事實發現的角度看，事實違法性程度的發現具有過程性，事實完整性的發現也具有過程性。也正因此自然犯不因過程性的存在必然成立自動投案。比如故意傷害案件中，有時公安機關在人體損傷程度鑒定作出后才刑事立案，即使公安機關立案前尚不確定被害人人體損傷程度是否達到輕傷以上，即使行為人在立案前即因該案被動歸案，行為人被動歸案后也主動承認自己出手很重且打擊重要部位，司法實踐中該行為人也不成立自動投案。實際上，公安機關立案偵查前所掌握的線索，往往僅能指向違反行政法的事實，事實是否成立也不確定，也正因此公安機關才需要偵查，否則立案偵查即可以移送審查起訴。如果僅因公安機關尚未掌握犯罪嫌疑人某犯罪事實據以定案的全部證據，只要犯罪嫌疑人能提供這方面的證據即認定犯罪嫌疑人是自動投案，這不符合自首制度的定位。既然自首只應發生在偵查階段或者說事實發現階段[12]，我們就不應忽略事實發現的過程性，不應將事實發現與事實確定混淆，以事實確定的標準要求事實發現，更不應忽略自首制度背后的國家執法權威，誤將行為人坦白拔高為自首，否則只要行為人歸案前案件無法達到零口供的標準，行為人歸案后如實供述使得事實確定的，行為人都可以自動投案論，這顯然不符合司法實踐。比如受賄案件，據以定案的證據可以說主要是行受賄雙方的言辭證據，缺了哪一方都難以定案。實踐中只要有關機關掌握某公職人員某個受賄線索，即使該公職人員歸案后如實供述才使該受賄事實成立，該公職人員也不成立自首。根據“兩高”《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》，辦案機關所掌握線索針對的犯罪事實不成立，行為人在此范圍外交代同種罪行的才成立自首。也許有人會過分看重該文件規定的“犯罪”事實，而按照此邏輯，監察機關在僅掌握某公職人員收受某人低于立案標準的錢款的線索或未掌握收受具體數額的線索情況下，只要該公職人員在被調查期間主動供述收受的數額能使該受賄事實成為犯罪即是自動投案，但這種情形充其量只能是該文件規定的如實交代“主要犯罪事實”， 因為這些事實可以理解為該文件規定的“辦案機關掌握的線索所針對的事實”。 [13]

五、自首與坦白的量刑規范

現行自首與坦白的量刑規范不夠科學、細化，一定程度上鼓勵逃避調查，同時也會刺激學界、實務界將本文討論的行為認定為自動投案。因為按現有規范被現場查獲的行為人因不能像逃跑的那樣成立自首，無法獲得更大的從寬幅度。

目前《意見》已經明確共同犯罪案件中有自首、立功情節的應注意同案犯之間的量刑均衡，主要的問題在于類案上。在類案上實踐中現行的量刑規范難以避免出現逃跑后自動投案的量刑均輕于被現場查獲的情形。根據2017年最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》，一般情況下在案發現場被抓獲后即坦白的充其量只能減少基準刑的20%，而犯罪后潛逃又自首的則可能會被減少40%。雖然我們認為除了交通肇事逃逸之外犯罪后不能僅因逃跑即被從重處罰，但這并不意味犯罪后逃跑又自首的量刑從寬幅度應大于在案發現場被查獲后首次問話即如實供述主要犯罪事實且對案件偵破起重要作用的人。正如故意殺人的罪行不一定重于故意傷害的一樣，自首的從寬幅度是否應大于坦白應就事論事，不能搞田忌賽馬。從節約國家執法資源角度看，在案發現場被查獲后即坦白的行為人顯然比犯罪后潛逃多年才自首的人更節約資源;從人身危險性減小方面看，在案發現場查獲的人雖是被動歸案，但其到案即如實供述主要犯罪事實，說明其認罪態度好，同時如果其能真誠的悔罪又是初犯，其人身危險性自然也小，可以說比潛逃多年后才自首的行為人人身危險性低。當然筆者并不認為可以一勞永逸地實現量刑規范的細化、科學化，只是我們應重視成文法的局限性和司法人員能力參差不齊的現實，應增設更多提示性條款以進一步細化自首與坦白的量刑規范，比如規定一般情況下潛逃后自首的行為人可以減少基準刑的20%以下，或者在案發現場被查獲的行為人歸案后即如實供述主要犯罪事實，認罪悔罪且是初犯時可以減少基準刑的40%以下。

總之，筆者認為被行政執法機關現場查獲的行政犯的歸案情況應考慮其在前期行政程序中的表現，不能事實認定片面，不能價值判斷有失偏頗，也不能將事實認定與價值判斷混同，忽略刑事司法階段的自行投案事實與自動投案的法律認定之間的區別。同時，為突出本文的主題，筆者對一些具體問題未作全面討論，比如行政犯被動到案后提供了多筆行政機關未掌握且能使案件定性為犯罪的事實能否以自動投案論、職務犯罪案件中“線索”的理解等。

注釋：

[1] 參見梁經順、肖洪、黃悅：《對“自動投案”的認定——結合自首的本質探究》，載《西南政法大學學報》2008年第6期。

[2] 參見張明楷：《刑法學》（上），法律出版社2016年版，第561-562頁。

[3] 刑法問題最后的解決標準在于我們生活利益的衡量。參見黃榮堅：《刑法問題與利益思考》，中國人民大學出版社2009年版，第1頁。

[4] 根據《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》《關于加強行政執法與刑事司法銜接工作的意見》，有犯罪嫌疑的案件行政執法機關應移送偵查機關，但兩法銜接問題仍不容忽視，而學界討論大多是從部門法的角度來討論，忽略從事實發現的角度確定行政執法機關查辦案件到何種程度應移送偵查機關，以及偵查機關在何種情況下應立案偵查。

[5] 比如英美的私人偵探即具有偵查權，但私人偵探顯然不可能具有警察的強制措施采取權。參見王鷹、潘舫：《英、美刑事偵查制度比較研究》，載《當代法學》2003年第4期。

[6] 我國學界一般認為偵查的功能有：揭露、防控、保障，后兩項功能實際是以刑事強制措施采取權為基礎的。參見賈志輝、薛楠：《論偵查功能的價值實現》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2017年第5期。

[7] 參見《王志余、秦群英容留賣淫案——行政執法過程中收集的言辭證據，是否可以直接作為刑事證據使用以及重新收集的言辭證據是否在程序上有特殊要求》，載《刑事審判參考》總第97集，法律出版社2014年版，第97-102頁。

[8] 參見聶昭偉：《經電話通知傳喚到案認定自動投案的條件》，載《人民司法》2016年第8期。

[9] 根據最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》，自動投案的犯罪嫌疑人逃跑的不認定為自首。參見潘庸魯：《取保候審期間逃逸又自動投案的行為認定問題研究——以自首構成要件中的“自動投案”為視角》，載《法律適用》2015年第3期。

[10] 參見項谷：《走私普通貨物、物品案件自首的認定及適用——以實證研究為切入點》，載《政治與法律》2015年第4期。

[11] 參見陳興良：《作為犯罪構成要件的罪量要素——立足于中國刑法的探討》，載《環球法律評論》2003年第3期。

[12] 這并不是說自首不能在個案的審查起訴、審判階段發生，畢竟自首有一般自首和特殊自首，但即使是在事實確定階段具體發生，也必然會重新啟動事實發現即偵查。

[13] 這樣的理解與對該《意見》的權威解讀并不矛盾。參見陳國慶、韓耀元、王文利：《<關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見>理解與適用》，載《人民檢察》2009年第7期。