律師解讀：別讓情緒沖昏理智

張文生

年前有一個(gè)老板向我咨詢：“想做個(gè)網(wǎng)站，介紹國(guó)外藥品信息，也可以給有需要的患者介紹購(gòu)買(mǎi)途徑。這個(gè)生意能做嗎？”

老板付了咨詢費(fèi)，我開(kāi)始工作。最后給他出具了一份3千多字的法律意見(jiàn)書(shū)，告訴他什么行為合法，什么行為違法，違法后果是什么，老板十分感謝。我當(dāng)時(shí)還贊嘆，人們的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)真的是提高了。

可這兩天山東聊城市腫瘤醫(yī)院的陳宗祥醫(yī)生又?jǐn)偵鲜铝恕?/p>

2月25日，山東電視臺(tái)出了一則報(bào)道，標(biāo)題為《主任醫(yī)生給癌癥患者開(kāi)假藥》，一時(shí)傳得鋪天蓋地……

該如何冷靜地看待這個(gè)突出事件呢？

第一、“卡博替尼”是一種什么藥？是由美國(guó)Exelixis生物制藥公司研發(fā)，是一款多靶點(diǎn)抑制劑，相比其他靶向藥物，它針對(duì)的靶點(diǎn)更多，主要包括MET、VEGFR1/2/3、ROS1、RET、AXL、NTRK、KIT。也因此，卡博替尼除了獲批的適應(yīng)癥（甲狀腺髓樣癌和晚期腎癌），在多種實(shí)體瘤中都有應(yīng)用，比如肝癌、軟組織肉瘤、非小細(xì)胞肺癌、前列腺癌、乳腺癌、卵巢癌、腸癌等。

可見(jiàn)，“卡博替尼”是美國(guó)Exelixis研發(fā)的一種創(chuàng)新藥，該藥品目前已在美國(guó)等國(guó)家上市，在我國(guó)尚未上市。因此卡博替尼在中國(guó)準(zhǔn)確的身份應(yīng)該叫做：“境外藥品”。

境外藥品進(jìn)入國(guó)內(nèi)通常有兩個(gè)合法途徑：一個(gè)是國(guó)內(nèi)醫(yī)療機(jī)構(gòu)臨時(shí)進(jìn)口，另外一個(gè)就是患者個(gè)人從國(guó)外帶回由國(guó)外醫(yī)師開(kāi)出的患者自用的藥品。

第二、醫(yī)生醫(yī)囑開(kāi)“卡博替尼”。作為一個(gè)腫瘤科的主任醫(yī)師，對(duì)抗腫瘤藥品的關(guān)注和了解顯然是十分重要和必要的;同時(shí)抗腫瘤新藥的研發(fā)和推出也是十分的迅速，而我國(guó)在新藥的研發(fā)和進(jìn)口方面雖然在迅猛發(fā)展，但與發(fā)達(dá)國(guó)家還有很大的差距。因此，專業(yè)醫(yī)生會(huì)了解到一些在國(guó)外已經(jīng)上市應(yīng)用效果不錯(cuò)的新藥信息，但在國(guó)內(nèi)還沒(méi)有上市。這就產(chǎn)生了需求和供給方面的矛盾，出于對(duì)患者治病需要的考慮，醫(yī)生在國(guó)內(nèi)藥品已經(jīng)沒(méi)有效果的情況下，會(huì)考慮要是能夠用上“境外藥品”可能還有希望。這個(gè)時(shí)候醫(yī)生就會(huì)向患者介紹這種藥品，至于這種藥品能否買(mǎi)到，醫(yī)生通常就沒(méi)有辦法了。

（1）那么我們?nèi)绾蝸?lái)評(píng)價(jià)醫(yī)生推薦“境外藥品”的行為呢？

正確的姿勢(shì)是：只是向患者或家屬介紹藥品的名稱、適應(yīng)癥、禁忌癥、療效、副作用等藥品信息內(nèi)容;不能向他們介紹銷售渠道，更不能參與到銷售渠道中去，并且不能因介紹或銷售、促成銷售獲利。

（2）陳主任把“卡博替尼”寫(xiě)進(jìn)醫(yī)囑的行為，我們?cè)趺丛u(píng)價(jià)呢？

其實(shí)也是一種介紹藥品的行為，因?yàn)樗麤](méi)有參與到銷售途徑中更沒(méi)有獲利行為，所以完全不構(gòu)成“銷售假藥”。

（3）媒體說(shuō)的“開(kāi)假藥”對(duì)嗎？

根本不對(duì)。剛才說(shuō)過(guò)了“卡博替尼”是境外藥品。醫(yī)生在醫(yī)囑單上寫(xiě)的“卡博替尼”是藥品的名稱，食藥部門(mén)認(rèn)定的“假藥”是患者手中的那兩盒藥片，二者不是一碼事。“卡博替尼”是境外藥品名稱，而“假藥”肯定是個(gè)藥瓶里的藥片。舉個(gè)例子：中醫(yī)大夫在藥方里寫(xiě)個(gè)“虎骨”，你會(huì)說(shuō)他開(kāi)了假藥或是殺了老虎嗎？

（4）那么進(jìn)一步講，既然不是“開(kāi)具假藥”，那么是什么行為呢？就合法了嗎？

也不是，開(kāi)具境外藥品也是違法行為，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》要求醫(yī)師必須開(kāi)具經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)的藥品，否則會(huì)面臨行政責(zé)任。這屬于個(gè)人違法行為，首先是其所在醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)該加強(qiáng)管理，給予警告等處分;衛(wèi)生行政部門(mén)對(duì)此行為也應(yīng)該有相應(yīng)的行政處罰。

因此，陳主任的行為充其量也就是執(zhí)業(yè)過(guò)程中違反了執(zhí)業(yè)規(guī)則，應(yīng)由醫(yī)療機(jī)構(gòu)加強(qiáng)規(guī)范行醫(yī)的教育與警示，并根據(jù)情節(jié)給予行政處分，完全沒(méi)有可能涉嫌刑事犯罪。

第三、家屬購(gòu)“卡博替尼”。這個(gè)很好理解了，就是“我不是藥神”的翻版了。在這個(gè)購(gòu)買(mǎi)過(guò)程獲利的人都會(huì)涉嫌經(jīng)營(yíng)假藥犯罪被追究刑事責(zé)任。

第四、食藥局認(rèn)定為“假藥”。家屬送檢的藥品，是通過(guò)非法途徑購(gòu)買(mǎi)到的未在我國(guó)上市的境外藥品，那么該藥品被認(rèn)定為假藥是鐵定的。在藥品管理法上未獲批準(zhǔn)進(jìn)口的藥品“按假藥論處”。話說(shuō)回來(lái)，這個(gè)“按假藥論處”，說(shuō)的是家屬買(mǎi)的那兩瓶藥，而不是醫(yī)生開(kāi)的處方上的“卡博替尼”這四個(gè)字。因此，醫(yī)生的開(kāi)具處方或醫(yī)囑行為不構(gòu)成銷售假藥。

第五、患者死亡，家屬索賠。這是一個(gè)醫(yī)療損害賠償?shù)拿袷录m紛，根據(jù)相關(guān)法律，患者家屬可以通過(guò)調(diào)解，訴訟等途徑向醫(yī)療機(jī)構(gòu)主張權(quán)利。

第六、媒體報(bào)道“主任醫(yī)師開(kāi)假藥”。2018年10月1日《醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理?xiàng)l例》實(shí)施。其第八條規(guī)定：新聞媒體應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)醫(yī)療衛(wèi)生法律、法規(guī)和醫(yī)療衛(wèi)生常識(shí)的宣傳，引導(dǎo)公眾理性對(duì)待醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn);報(bào)道醫(yī)療糾紛，應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，恪守職業(yè)道德，做到真實(shí)、客觀、公正。

在任何有權(quán)機(jī)關(guān)還沒(méi)有認(rèn)定的情況下，電視臺(tái)對(duì)涉事醫(yī)生就冠以“主任醫(yī)師開(kāi)假藥”并大肆宣傳報(bào)道，顯然涉嫌違反該條規(guī)定，應(yīng)該立即整改，并公開(kāi)向相關(guān)單位和個(gè)人以及廣大觀眾道歉，挽回不利影響。

綜上，醫(yī)生開(kāi)具“卡博替尼”處方或醫(yī)囑的行為，違反《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》，應(yīng)加強(qiáng)法律學(xué)習(xí)，提高執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí);如沒(méi)有參與銷售并獲利，應(yīng)該不必?fù)?dān)心因此行為涉嫌違反《藥品管理法》被追究刑事責(zé)任。

家屬可以因醫(yī)生開(kāi)出“卡博替尼”醫(yī)囑向衛(wèi)生行政部門(mén)投訴，但是醫(yī)生的好心可能就被冷漠了。

家屬可以因醫(yī)生幫助購(gòu)買(mǎi)藥品并獲利而去公安部門(mén)舉報(bào)，當(dāng)然如果沒(méi)有則就別去誣告陷害了。

家屬也可以因認(rèn)為醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致患者死亡的后果去追究單位民事責(zé)任。

食藥局和公安部門(mén)只需要盯住那2瓶藥的購(gòu)買(mǎi)過(guò)程中的參與人就可以了。

衛(wèi)健委可以就醫(yī)生開(kāi)具“卡博替尼”醫(yī)囑行為進(jìn)行行政調(diào)查。

醫(yī)調(diào)委或法院則需要就醫(yī)患雙方的醫(yī)療糾紛按程序走了。

相關(guān)媒體搞的大事情，應(yīng)該引以為戒吧。

吃瓜群眾繼續(xù)看熱鬧。

在此再次提醒大家一定要提高風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，如果你在行醫(yī)過(guò)程中有任何疑問(wèn)，或在創(chuàng)業(yè)過(guò)程中有疑慮，一定要找專業(yè)人士進(jìn)行付費(fèi)咨詢，不然很容易捅婁子，一捅就是大婁子。