檢察機關辦理行政公益訴訟案件的必要性審查標準探析

徐濤

摘 要：行政公益訴訟具有很強的復雜性、專業性，對于檢察機關而言也是一項全新的工作，又是一種“偏柔性”的法律監督方式，監督難度、監督復雜性、監督阻力普遍較大，牽涉利益廣泛，因此必須通過開展檢察機關辦理行政公益訴訟案件必要性審查，提高行政公益訴訟辦案質量，提升檢察監督權威性。構建起較完整的辦理行政公益訴訟案件必要性審查制度需要探討行政公益訴訟監督行政機關“違法行使職權或不作為”現象的構成要件，明確行政公益訴訟必要性審查的步驟、具體程序、關鍵問題。

關鍵詞：行政公益訴訟 必要性審查

2017年6月27日，第十二屆全國人大常委會第二十八次會議決定，修改《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）。該法第25條增加一款規定，檢察機關得在生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓等領域監督行政機關依法行政。這意味著，行政檢察權由單純的對行政生效判決、裁定、調解書的訴訟監督，擴展為訴訟監督與對行政行為監督的并軌運行模式，行政檢察權得到新的發展[1]。在國家監察體制改革的背景下，檢察機關由曾經具備的對行政機關的對人監督權，轉化為對行政機關的對事監督權，與國家監察權一道構建起更加完整的行政監督體系[2]。檢察機關開展行政訴訟監督之外的行政執法監督，可以向前追溯至“督促履職”、“督促起訴”（簡稱為“兩督”）工作，這與行政公益訴訟存在一定交叉，但“兩督”工作沒有訴訟環節，相較于行政公益訴訟而更具柔性監督屬性[3]。作為檢察機關全新工作的行政公益訴訟，監督難度、監督復雜性、監督阻力普遍較大，檢察機關啟動行政公益訴訟程序應當進行必要性審查。

一、必要性審查的存在價值

進行必要性審查是基于檢察監督權的變化。國家監察體制改革中，檢察機關原反貪污賄賂、反瀆職侵權、預防職務犯罪職能職責、辦案力量轉隸到監察機關，檢察機關幾乎不再具有職務犯罪偵查權，這可能導致檢察機關監督行政機關不再具有強烈的“威懾力”。檢察機關由曾經的強勢監督權向“偏柔性”監督轉變。行政公益訴訟中，檢察機關要通過檢察建議這樣“偏柔性”的方式監督行政機關[4]。監督必然面臨被監督者的阻力，雖然行政公益訴訟只是一種對事監督，但對人監督與對事監督有著統一性，二者可以相互產生，對事監督蘊含著對人監督的可能。以一種柔性的方式要達到強勢的監督結果，這就要求保證柔性監督的質量，也才能保證檢察監督足夠的權威性，達到既定的監督效果。

進行必要性審查是基于監督對象的相對特殊性。與民事公益訴訟相比，行政公益訴訟監督行政機關，行政機關相較于一般民事主體在特定領域具有專業能力、專業力量，處于更加強勢的地位。檢察機關監督行政機關是公權力對公權力的監督，監督的專業性、復雜性、挑戰性高于民事公益訴訟，造成的社會影響一般而言比民事公益訴訟更大。檢察機關應當保證介入的每一起行政公益訴訟案件具有監督的可能性、必要性，審慎對待行政公益訴訟案件的各個流程[5]。

進行必要性審查是基于檢察權的特點。檢察機關是憲法確定的法律監督機關，是國家的司法機關。司法的一個重要特點是被動。公益訴訟不同于公訴、偵查監督、刑事執行監督、民事行政訴訟監督，是檢察權中一種“主動出擊”的職權，主動發現線索，主動審查線索，主動監督，主動維護國家利益和社會公共利益[6]。從某種意義上講，公益訴訟在現今的檢察權架構中具有特殊性。

二、“違法行使職權或不作為”的構成要件與必要性審查的步驟

必要性審查可以細分為橫向必要性審查與縱向必要性審查。面對具有較強專業性的行政權，檢察機關應當保持謙抑審慎態度。橫向必要性審查，包括兩個方面，一是檢察機關內部通過檢察官聯席會議、檢察委員會討論決定、檢察長審查批準等形式進行必要性審查，這是辦理案件檢察機關內部自行評估、自行審查的形式；二是檢察機關通過與行政機關建立協作機制、召開聯席會議、訴前評估會等形式加強與被監督行政機關的溝通交流，充分聽取被監督行政機關的類案意見或個案意見，與行政機關就國家利益或社會公共利益恢復的可能性與恢復方法等內容開展協調，減少不當監督情形，避免過度監督[7]。不同于審判機關，上級檢察院與下級檢察院之間是領導與被領導的關系，縱向必要性審查主要是上級檢察機關監督下級檢察機關，上級檢察院通過審查下級檢察院報請批準事項、備案審查材料、個案督導等方式，發現下級檢察院有不適當的決定的，上級檢察院可以責令下級檢察院糾正或改變。

進行必要性審查可以分為三步進行。第一步，審查被監督行政機關的法定監督管理職責。無論是違法行使職權還是不作為，都涉及行政機關的法定監督管理職責。因此，檢察機關在介入一起行政公益訴訟案件時，應當首先明晰被監督行政機關所具有的法定監督管理職責。通過進行必要性審查，找準監督對象，避免錯誤監督，明晰監督管理職責權限，做到監督“有底氣”。具體而言，可以通過查詢相應行政法法律法規規章、通過查詢擬監督行政機關或同級人民政府官方網站發布的權力清單，或查閱行政機關發布的變更、移轉行政監管職責的紅頭文件、與被監督行政機關溝通等方式，明晰被監督行政機關的法定監督管理職責。不過在實踐中可能出現一個問題值得注意：在某個領域具有監督管理權限的行政機關撤換權力清單，否認本該屬于自身的監督管理職責，這時如被監督行政機關無法提供足夠證據以證明不屬自身監管范圍，檢察機關應當嚴格依據行政法律法規規章的規定認定負有監督管理職責的行政機關。

第二步，嚴格判定行政機關違法行使職權或不作為的情形。在找準監督對象的前提下，行政公益訴訟中認定的違法行使職權或不作為不僅僅需要滿足形式上的未嚴格依法履行法定監督管理職責的條件，同時還要滿足介入監督有利于維護國家利益和社會公共利益、督促行政機關糾正行政行為不會對國家利益和社會公共利益造成損害、不具有客觀履職不能的情況、不具有行政機關已經自行糾正的情況。這要從“行政機關違法行使職權或不作為”的構成要件講起。行政機關違法行使職權的構成要件：1.行政機關有依法進行監督管理的法定職責；2.行政機關違反法律的強制性規定，而從形式上不滿足合法行政行為的構成要件；3.“形式上的違法行使職權”導致國家利益或社會公共利益受到損害；4.受損的國家利益或社會公共利益有恢復的必要性、可能性，沒有行政機關客觀履職不能、不可抗力、糾正違法行政行為將對國家利益或社會公共利益造成更大損害的情形。行政機關不作為的構成要件可以概括為“當為且可為卻不為”，具體而言：1.行政機關有履行某行政職責的法定義務；2.行政機關不履行該法定行政義務；3.行政機關有履行該法定行政義務的能力，沒有行政機關客觀履職不能、不可抗力、履行該行政行為將對國家利益或社會公共利益造成更大損害的情形[8]。總之，行政公益訴訟擬監督的行政機關違法行使職權或不作為，必須同時達到主觀違法情形與客觀實際恢復可能的標準，檢察機關介入行政公益訴訟案件需要準確把握主觀違法與客觀結果的關系[9]。

第三步，充分考慮行政行為的專業性、復雜性。檢察機關需要注意到，一些行政行為具有周期性。以青海為例，高寒少雨，氣候干燥，全年只有夏季適合修復植被，其他季節修復植被事倍功半且存活率低，檢察機關在辦理行政公益訴訟案件時應當充分考慮這類因素。一些行政行為在不同地區需要有不同的表現方式，國家利益和社會公共利益的保護方式也不盡相同，在專業領域，行政機關掌握更多專業知識，檢察機關應當尊重行政機關的專業決策，充分考慮行政行為的多元性。另外，一些行政行為受限于自然規律、科學前沿領域、技術空白、人力物力成本，難以達到既定行政目標，檢察機關應審慎監督該行政行為。檢察機關應充分尊重行政權的運行邏輯，不提前干涉，不過度干預行政權的正常運行，審慎啟動行政公益訴訟程序[10]。

三、必要性審查中幾個值得注意的問題

應由辦案檢察官充分自主決策是否啟動行政公益訴訟程序。在司法體制改革中，確立檢察官辦案責任終身負責，辦案檢察官需要對自己所作的“法律決策”負責。“誰決定誰負責”，也意味著負責的人應當由自己來做決定，至少要在“法律決策”中發揮決定性作用之一。從司法體制改革的未來看，建立法官、檢察官“辦案組”或“辦公室”成為一種發展趨勢，就是要構建起一種以法官、檢察官為核心的“辦案決策機制”。所以筆者認為，行政公益訴訟開展必要性審查的核心是辦案檢察官或檢察官辦案組形成的一種“自由心證”，亦即辦案檢察官通過對行政機關作出的行政行為的違法性或者“當為且可為卻不為”的違法情形進行審查，并初步評估涉案國家利益和社會公共利益恢復成本、恢復可能性、客觀條件后，辦案檢察官自身充分認為行政機關“當為且可為”。在具體操作流程上，上級檢察院審查下級檢察院報備材料，也應當由上級檢察院具體審查的檢察官或檢察官辦案組負主要決策責任。

嚴格把握行政公益訴訟的監督領域。檢察機關介入的行政公益訴訟案件范圍在《行政訴訟法》上有明確的規定。《行政訴訟法》第25條列明規定的是，生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有土地使用權出讓、國有財產保護這四大領域，雖然《行政訴訟法》留了一個兜底，在領域規定上留了一個“等”字，但筆者以為，行政公益訴訟牽涉面廣、社會影響較強，從有利于維護國家利益和社會公共利益的角度出發，檢察機關現階段不宜超越法律列明的領域開展行政公益訴訟工作[11]。另外，從《英雄烈士保護法》第25條的法律條文看，保護英雄烈士公益訴訟目前僅授權開展民事公益訴訟，不涉及行政公益訴訟，當然從理論上講，行政機關也可以民事侵權主體的身份作為民事公益訴訟的被告承擔民事侵權責任，但這不涉及行政監督管理職責。

進行必要性審查工作并不影響監督效率，反而能提升監督效率。司法實踐中，有檢察人員認為進行必要性審查影響行政公益訴訟的辦案效率，認為上級檢察院糾正下級檢察院不適當的決定損害檢察機關權威。這種觀點將檢察監督的精準性與檢察監督的效率完全對立起來，恰恰忽略了高效監督、監督的權威性恰恰來源于檢察建議的針對性、準確性、精準性，精準的檢察監督又將助推化解檢察監督阻力，提升檢察監督的效率、公信力與權威性[12]。更何況，行政公益訴訟是一項全新的工作，牽涉利益廣泛，有關規定不夠具體，這都導致辦理行政公益訴訟案件有可能出現錯誤監督、過度監督、監督效果不佳、造成檢察機關與行政機關對立等問題，所以不能為了片面追究監督效率而忽視監督的精準性，行政公益訴訟中進行必要性審查是完全必要的[13]。

四、必要性審查的具體程序

行政公益訴訟中進行必要性審查的范圍。行政公益訴訟的必要性審查是一個完整過程，較后流程的審查必須建立在較先流程的基礎之上，否則審查將沒有連貫性，影響審查效果。考慮到行政公益訴訟的專業性、復雜性，檢察機關就介入行政公益訴訟案件的必要性審查應當堅持全流程、全覆蓋的審查。在司法實踐中有一種情況，出現一個行政公益訴訟線索，尚未進入訴訟程序，檢察機關也沒有發出檢察建議，甚至還沒有立案，行政機關得知檢察機關介入后，馬上采取補救措施。如果補救得當，這個案件就沒有繼續進行下去的必要，如果為了片面追究辦案數量，盲目立案，將對整個行政公益訴訟工作造成不良影響。行政公益訴訟在發現線索階段就已經可能造成社會影響，行政公益訴訟的流程也應當包括發現線索階段[14]。因此，從線索發現與管理到立案審查再到發出檢察建議再到提起訴訟再到跟進監督，一個行政公益訴訟所經歷的每一個流程都應當受到必要性審查，以期提高辦案質效。

行政公益訴訟中必要性審查的具體程序。橫向必要性審查的進行時間、進行地點應當由辦案檢察院自行合理確定，這里講的是縱向必要性審查的具體程序，亦即上級檢察院針對下級檢察院辦案情況開展的必要性審查。行政公益訴訟全流程進行必要性審查，勢必形成相當大的工作量，甚至可能造成大量重復勞動。所以，進行必要性審查應當有所側重，針對不同流程采取不同必要性審查方式，主要分為報請審批與備案審查兩種。報請審批是未經上級檢察院批準不得自行決定，備案審查是該事項得自行決定，但須向上級檢察院報備，上級檢察院撤銷或改變該決定的，下級檢察院得立即撤銷或改變該決定。在行政公益訴訟線索管理上，應當采取向上報備管理方式，不需由上級檢察院決定是否列入線索，由發現線索的檢察院決定列入線索管理清單，并報備上一級檢察院；若經初步調查發現不宜監督，亦由發現線索的檢察院決定移出線索管理清單，并向上一級檢察院報備；上級檢察院認為自身發現的某線索適宜開展監督而下級檢察院未列入線索管理清單的，可移送適當的下級檢察院審查；發現某線索不適宜監督的，可責令下級檢察院移出線索管理清單，停止介入。在立案環節，檢察機關尚未正式對外作出決定，所以立案環節可以采取與線索管理一樣的備案審查模式。訴前程序環節，檢察機關會向行政機關發出檢察建議，所以辦理案件的檢察機關不宜自行決定是否發出檢察建議，應當由上一級檢察院決定，并向省級檢察機關層報備案。起訴環節易造成更大社會影響，吸引更多社會關注，需要格外審慎。省以下各級檢察機關擬起訴的行政公益訴訟案件，應當層報省級人民檢察院審查批準，并向最高人民檢察院報備；省級人民檢察院擬起訴的行政公益訴訟案件、重大疑難復雜案件應當報最高人民檢察院審查批準。相應地，撤回起訴也應當從嚴把握，可以采取與擬起訴環節一致的報請審批程序。跟進監督環節是起訴環節的后續程序，也具有直接對外監督的性質，因此，也應當采取與擬起訴環節一致的報請審批程序。

注釋：

[1]參見盧超：《從司法過程到組織激勵：行政公益訴訟的中國試驗》，載《法商研究》2018年第5期。

[2]參見梁春程：《行政違法行為法律監督的歷史、困境與出路》，載《天津法學》2018年第3期。

[3]筆者認為，公益訴訟工作完全可以吸收“兩督”工作。

[4]參見唐亮：《監察體制改革與檢察機關之歸位》，載《河北法學》2018年第1期。

[5]參見黃磊、楊春磊：《行政違法行為檢察監督的權力邊界問題》，載《長江大學學報（社科版）》2017年第6期。

[6]參見鄭賢宇、劉玉姿：《論行政公益訴訟中的“公益”概念》，載《社會科學家》2017年第10期。

[7]參見余凌云、高劉陽：《檢察機關提起行政公益訴訟的現實困境與出路》，載《人民司法（應用）》2017年第13期。

[8]參見王鯤：《檢察院提起行政公益訴訟案件的審理規范》，載《人民司法（案例）》2017年第11期。

[9]參見耿寶建、金誠軒：《審理行政公益訴訟案件的幾個問題——由山東省慶云縣人民檢察院訴縣環境保護局行政不作為案引發的思考》，載《人民司法（案例）》2017年第11期。

[10]參見陳瑞華：《論檢察機關的法律職能》，載《政法論壇》2018年第1期。

[11]參見王煒：《檢察機關提起公益訴訟的理論與實踐》，載《中國青年社會科學》2018年第1期。

[12]參見孫長柱、齊跡、郭朋：《檢察機關提起行政公益訴訟基本原則與實踐問題》，載《中國檢察官》2018年第1期。

[13]參見曹建明：《全面穩步開展檢察機關提起公益訴訟工作 更好加強公益保護促進依法行政嚴格執法》，載《人民檢察》2017年第14期。

[14]參見高勇、何清、朱紅剛：《行政公益訴訟案件線索發現路徑探索》，載《中國檢察官》2017年第21期。