董事會人數違限的規范適用研究

李建偉 毛快

摘要：公司法強制規制公司董事會人數的上下限，是我國公司法的一項特色規范安排。關于此規范的司法適用，一方面在法解釋論上，宜將其解釋為自治性強制規范，違法的后果僅限于引發進一步的公司自治行為，不當然帶來包括司法強制、行政強制在內的國家強制，由此可以更具適應性的安排法律救濟措施，消解國家強制介入，守護公司自治的寶貴空間；另一方面，強制規制董事會規模的規范模式是一項無效率的制度安排，不僅增加公司的守法成本，還可能增加執法成本，引發策略性濫訴與選擇性執法等諸問題，理想的規范模式是：區分公司類型而確立寬嚴不一的規制模式，同時將法律規制的重點轉移到確立董事會人數的程序規則，確保當選董事人數的合法性，消除法律的不確定性。

關鍵詞：董事會規模；人數違限；強制性規范； 規制失范； 公司自治

中圖分類號：DF411.91 文獻標識碼：A文章編號：0257-5833（2019）05-0095-10

作者簡介：李建偉，中國政法大學民商經濟法學院教授、博士生導師；毛快，中國政法大學民商經濟法學院博士（北京100088）

引言

比較主要市場經濟國家的公司法對董事會規模的規制，可以發現中國公司法的一處特色：強制設置各類公司的董事會人數的上下限。現行《公司法》第44條第1款規定，“有限責任公司設董事會，其成員為三人至十三人”，第108條第1款規定，“股份有限公司設董事會，其成員為五人至十九人”。立法層面強行規制董事會人數區間，從比較法的角度可謂一項中國特立獨行的一項規范安排。長期以來，這一規范深刻影響了我國董事會的治理實踐，并產生諸多司法適用實踐上的困擾：規制董事會人數規范的法律屬性如何？如有公司的董事會人數違反上限抑或下限，如何處理之？救濟路徑的法律依據何在？這涉及到相應法律規范的適用，由于鮮有比較法上的經驗可資借鑒，只能訴諸普通公司法理以及我國長期的公司法實踐經驗，來進行深入的討論。

一、 規制董事會人數的規范屬性分析

與公、私法的分類相對應，私法上的法律規范的最重要分類是任意性規范與強制性規范，這一對基本概念范疇的區分標準，乃是當事人是否可以排除其適用。任意性規范允許當事人在法律規定的范圍內自由做出約定，就其語言表述多用常見字眼如“可以”、“有權”等，以賦予當事人意思自治空間，當事人得通過約定排除其適用。通說認為，任意性規范的功能首先在于引導當事人正確實施法律行為。有學者認為任意性規范相當于法律行為的“專家建議版本”，其既可以引導當事人正確行為，也有助于幫助當事人減少交易成本，做出最有利于自己的交易選擇參見蘇永欽《私法自治中的國家強制》，載《民法總則論文選粹》，中國法制出版社2004年版，第195頁。。二是鼓勵當事人意思自治，發揮當事人的積極性與主動性，促進市場經濟的繁榮發展。三是彌補當事人約定不足的作用。四是引導法官正確裁判，在當事人沒有約定的情況下，法官適用任意性規范來進行裁判。相對應的，強制性規范乃是法律要求當事人必須遵循的，不能通過約定加以改變或者排除適用的規范。一般認為，強制性規范可以再分類，一為禁止性規范，即禁止私法主體為一定行為的規范，立法語言的常見字眼是“不得”、“禁止”，二為命令性規范，即強制私法主體為一定行為的規范，立法語言的常見字眼是“必須”、“應當”胡田野：《公司法任意性與強制性規范研究》，法律出版社2012年版，第109頁。。 上述分類及其依據，完全適用于公司法規范。由于不同類型的規范對當事人行為的規制模式和適用后果截然不同，正確定性公司法上的董事會人數規范，是指導當事人在實踐中如何設置董事人數，判斷當事人行為偏離這一規范時的法律效果，以及司法機關對選舉董事之公司決議效力裁判的前置性問題。

上引《公司法》第44條第1款、第108條第1款并未使用“可以”、“全體股東約定……的除外”、“依照公司章程的規定”等任意性字眼，也未冠以“必須”、“應當”、“不得”等強制性字眼，似乎難以從立法語言的文義直接判斷其規范屬性，公司法學界也就存有不同的見解。有學者認為，《公司法》“僅提供了一個參考人數”，在實際運作中沒有對任何一個公司都適用的董事數目南開大學中國公司治理原則研究課題組：《中國公司治理原則（草案）及其解說》，《南開管理評論》2001年第1期。。也有學者認為，公司股權結構各異，各公司據此安排董事人數實屬內部治理事務。依照公司法理論，董事人數為非核心性的結構性規則，無論對封閉公司還是公眾公司，都宜為任意性規則。公司法對董事人數的限制為任意性規則羅培新：《公司法強制性與任意性邊界之厘定：一個法理分析框架》，《中國法學》2007年第4期。。還有學者認為應區分有限公司和股份公司：關于第44條對有限公司董事會人數的限定，從實然法角度應理解為強制性規范，但從應然法角度，理解為任意性規范更好，至于第108條的解釋，則應遵循股份公司與有限公司應有所不同的原則，股份公司的大多數結構性規范，無論從實然法角度還是應然角度，都宜為強制規范 參見胡田野《公司法任意性與強行性規范研究》，法律出版社2012年版，第504-506頁。。 實務界也有人持類似觀點，認為如果有限責任公司的章程規定組成一個15人的董事會，不宜因為其不符合“3-13”人的公司法規定而認定其無效，也即將《公司法》第44條解釋為任意性規范，不損害公眾利益，亦不違背區分強制性規范和任意性規范的立法宗旨，但“對股份公司而言，應當具體問題具體分析，并以傾向于強制性規定為主。”王林清：《公司訴訟裁判標準與規范》，人民出版社2012年版，第72頁。

由于立法背景資料的缺失，我們還無法考證立法者規定董事會人數的立法詳意，但慮及《公司法》作為商事基本法律，很難想象惜墨如金的立法者做出這種具體限定的目的僅僅是提供一個參考數據。我們認為，如對現行《公司法》進行體系化解釋，有以下幾點可以佐證董事會人數的規定乃屬于強制性規范。

1.佐證一，《公司法》第45條第2款關于辭職董事“留任義務”的規定。該款規定：“董事任期屆滿未及時改選，或者董事在任期內辭職導致董事會成員低于法定人數的，在改選出的董事就任前，原董事仍應當依照法律、行政法規和公司章程的規定，履行董事職務。”該規定為2005年《公司法》新增條款，明確指出公司法規定的董事人數下限為“法定人數”。期滿離職、主動辭職是董事的權利，但當離職或辭職導致董事人數低于“法定人數”時，董事的“離職權”、“辭職權”被暫時懸置——“應當”繼續履職，直至新董事就任，此即為特定情形下董事的“留任義務”蔣大興：《公司法的觀念與解釋I》，法律出版社2009年版，第48頁。。查《公司法》文本中使用“法定人數”一詞的條文還有三處，分別是：23條有限責任公司股東需符合“法定人數”（2-50人）；第78條股份公司發起人需符合“法定人數”； 第52條，監事任期屆滿或辭職導致監事會成員少于“法定人數”的，監事應繼續履職。沒有疑問的是，股份公司發起人人數、有限公司股東人數的規定均為強制性規范，這也從一個角度印證了《公司法》對董事會人數的限制亦屬強制性規范，至于《公司法》對監事會人數的規定，其性質應該與董事會人數作同樣解釋。

2.佐證二，《公司法》第100條對董事缺位時補選事項的立法用語選擇。《公司法》第100條第（一）項規定，董事人數不足本法規定人數或者公司章程所定人數的三分之二時，應當在兩個月內召開臨時股東大會補選。“應當”補選，而不是“可以”補選或不補選，也未賦權章程另有規定的除外——該條款亦印證了《公司法》對董事人數的限定為強制性規范。這一規定有立法歷史傳統可以依循。民國政府1929年《公司法》規定股份公司董事會人數下限5人，配套法規《公司法施行法》隨即規定“公司董事名額原定不足五人時，應于《公司法》施行后六個月內，補選足額并呈由主管官署報部備案。”此例還顯示，強制規定董事會人數似乎是一種歷史傳統

3.佐證三，相關規章、規范性文件關于董事辭職問題的規定。考察相關的行政規章、規范性文件關于董事辭職問題的規定可以發現，無一例外地都規定若董事辭職導致董事人數低于“法定人數”，辭職報告“暫不生效”。如中國證監會《上市公司章程指引》（2014年修訂）第100條規定，“如因董事的辭職導致公司董事會低于法定最低人數時，在改選出的董事就任前，原董事仍應當依照法律、行政法規、部門規章和本章程規定，履行董事職務。除前款所列情形外，董事辭職自辭職報告送達董事會時生效。”《上市公司章程指引（2006年修訂）》第100條作出了相同規定。采此立場的還有保監會2008年發布的《保險公司董事會運作指引》，其第15條還規定，因董事被免職、死亡或者存在其他不能履行職責的情況，導致董事會人數低于法定最低人數時應及時補選，在補選完成前，“公司可以通過章程約定董事會職權由股東大會行使，直至董事會人數符合要求。”

綜合以上，《公司法》關于董事法定人數的規范屬于強制性規范無疑。盡管學術界對于我國公司法過多的強制性干預公司治理的規范安排多有批評且不無道理，但并不能因此而可以一廂情愿地將一些本來意義上強制性規范曲解為任意性規范，以此減輕公司法上的國家強制力度的初衷雖好，但違背公司法立法本意又是不妥的。至于在現行法律框架下通過對相關強制性規范的進一步細分，在承認該規范的強制性屬性的前提下，來有效消解國家強制性，引導司法、執法機關正確適用法律，則是另一種意義上的寶貴努力。

二、董事會人數規范的國家強制性之類型化分析

（一）公司法上強制性規范的類型化

現代私法部門或多或少都包含一些強制性規范，而在公司法等商事組織法部門的強制性規范的比重相對較高，這是由其組織法（團體法）的強制主義屬性所決定的參見王保樹主編《中國商法》，人民法院出版社2010年版，第30-31頁。。就公司法而言，立法者除了在涉及第三人、不特定公眾的事項上設置了大量強制性規范外，在公司內部治理事項也設置了不少含有“應當”、“必須”等字樣的規范，公司法學理論與實踐一般也將其視為強制性規范。公司法本質為私法，如何理解公司法中存在的這些強制性規范？蘇永欽教授認為，“私法中的大多數條文為賦權性規范，雖具有效力上的強制性，但其功能在于建立自治的基礎結構，為裁判者提供裁斷效力的依據，而不在于影響人民的生活，指示人們為此種行為或不為彼種行為” 蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，載《民法總則論文選粹》，中國法制出版社2004年版，第195頁。。據此，賦權性規范的意義并不在于“管制”人民的行為，以管制人民行為為目的的強制性規范在私法上是極少數的。與此相呼應，有公司法學者提出，公司法中的強制性規范并不一定導致國家強制，強制性規范與國家強制之間不應該劃等號 李建偉：《有效市場下的政府監管、司法干預與公司自治：關系架構與制度選擇》，《中國政法大學學報》2015年第3期。。實際上，如果要區分公司法中不同性質的強制性規范，與公司自治、行政監管與司法干預等法的實現的三類方式相對應，也即依照法律規范實施主體的不同，強制性規范可以再分為公司“自治性強制規范”、“行政強制規范”與“司法干預規范”。

自治性強制規范，是指體現與維護公司自治、賦予公司參與人自主選擇、自主決策的行為規則，多數表現為任意性規范，但有時候也體現為強制性規范，正如前引《公司法》第100條規定，“股東大會應當每年召開一次年會。有下列情形之一的，應當在兩個月內召開臨時股東大會……”，此處使用“應當”一詞，在性質上歸屬為強制性規范，卻無“國家強制”的含義，故應理解為公司自治規范。依此，如股東大會沒有照此規定召開，不會引起行政權的干預，也沒有司法權的介入，只是引發下一步的公司自治行為——如有股東依據《公司法》第101條提議召開臨時股東大會或者自行召集股東大會。形成鮮明對比的是，行政強制規范與司法干預規范則包含了某種國家強制力，對這兩類規范的違反會引發公權力對公司事務的介入。具言之，前者指法律規范中體現行政權力的意志、為維護公共利益等公法目標而強制公司參與人須遵守，若違反則可能導致行政機關采取強制干預行政法中的“行政強制”是指行政主體為實現行政目的，對相對人的財產、身體及自由等予以強制而采取的措施，包括即時強制和行政調查中對相對人施加的各種強制措施。此處的“行政強制”與行政法中的“行政強制不同”，應做廣義解釋，包括行政法上的行政處罰、行政強制、行政監管等含有國家強制性在內的具體行政行為。。后者指公司內部利益以及部分特定的外部利益沖突無法由參與人自行解決的，許可各方采取訴訟，引入司法權介入公司糾紛的解決。

考諸我國公司法的規定及其實施實踐，應該說這是一個有意義的分類。根據“自治性強制規范”、“行政強制規范”、“司法強制規范”這個框架分析，有助于人們根據國家強制性的不同來進一步區分公司法等組織法上的諸多強制性規范，防范執法機關和司法機關錯誤適用法律，尊重與守護公司自治領域，消解不必要的國家強制措施介入。按照上述分類，《公司法》規定的強制性規范的多數屬于自治性強制規范、司法強制規范，對前者的違反將引發進一步的公司自治行為，對后者的違反則使一方當事人獲得訴權，或者通過訴訟外的其他方式觸發相應司法救濟程序，例如董事、高管違反第148條的強制規定與公司進行自我交易的，公司對董事、高管所得收入享有歸入權，據此獲得一個請求權基礎，故而可向法院提起訴訟請求返還。需要指出，對自治性強制規范、司法強制規范的違反一般不會直接導致行政強制。最典型的行政強制性手段為行政處罰，《公司法》涉及行政處罰的強制規范集中于第十二章“法律責任”中所對應的強制性規范，多集中在資本制度、財務審計制度、清算事項、違法營業等事項中。如第201條規定，“公司違反本法規定，在法定的會計賬簿以外另立會計賬簿的，由縣級以上人民政府財政部門責令改正，處以五萬元以上以下的罰款。”該條款規定了一個典型的行政處罰行為，對應的強制性規范乃是《公司法》第171條“公司除法定的會計賬簿外，不得另立會計賬簿”，該條文是典型的“行政強制規范”。總之，將公司法上的強制性規范進一步區分為自治性強制規范、行政強制規范、司法干預規范，是一個有法律意義的分類，對于公司治理而言尤其如此。下文結合違反董事人數上下限這一強制性規范的后果，來展開分析由此導致的不同類型的國家強制性之內涵。

（二） 董事會人數違限的國家強制性介入

依據上述強制性規范的“三分法”，盡管有關董事人數區間的規定屬于強制性規范，但對之的違反并不必然產生出自司法、行政的國家強制措施。對董事會人數違限的國家強制性后果之分析，似有必要區分非上市公司與上市公司，后者有時候適用更嚴厲的行政監管措施。關于此點，詳見后文的分析。關于董事會人數違限的司法干預介入，需要分別而論。根據下文關于公司章程條款的違限與非由于公司章程條款的違限的分類體系，對于由于公司章程條款規定的董事會人數違限的，自然無法透過公司進一步的自治行為而補正，股東可以也只能向法院起訴請求確認章程（合同）條款無效或者相應的修訂公司章程條款的決議無效。在此意義上，公司章程條款違限的，私法上的后果是將導致章程條款效力的否定，故而可以得出董事會人數區間規制條款屬于司法干預規范的結論，需要引入司法干預的國家強制力。

至于非由于公司章程條款的違限是否引發行政強制措施與司法干預，需要分別違反下限與上限而論。一般而論，董事人數下限規范雖為強制性規范，但多數非出于公司的“主動”違法意思的后果，比如由于個別董事的辭職、死亡而致使公司“被動”處于違法狀態的，對其的處理不應該直接引入行政強制措施或者司法否定措施，僅僅觸發進一步的公司自治行為即可望補正。

與低于下限不同的是，超過上限的違法行為乃是公司主動而非被動的意思所為。在董事會人數規范為強制性規范的背景下，超出上限的公司主動違法行為的效力需要得到否定，因為不能如因董事辭職導致違反人數下限那般的觸發進一步的公司自治行為而得以彌補，但是至少對非上市公司而言，并不必然導致行政強制如果公司章程規定選舉出的董事人數高于法定人數時，得票最低者被自動排除，則對人數上限規范的違反自動觸發公司進一步的自治程序，糾正了違法狀態，進而排除了股東的訴權。。對于上市公司而言，董事人數違反法定上限的是否同時具備行政強制規范的效力？也即對其違反會不會導致行政強制的發生？目前尚未見相關法規規定，但考諸證監會行政權力不斷擴張的背景，證監會通常將通過行政監管措施對上市公司治理中所有不合規情形進行行政強制監管，在證監會的相關規則未明確上市公司董事人數突破法定上限時可以采取自治措施自行糾正的情況下，上市公司如有突破董事會法定上限的，幾乎可以肯定將引發證監會以公司董事會治理不合規為由要求上市公司責令改正的后果，也即將引發國家的行政強制性措施。

至于董事會人數違限的私法效力尤其規制董事會人數的規范作為自治性強制規范的適用，是問題的核心，下文展開分析。

三、董事會人數違限的私法效力瑕疵及公司自愈行為

對董事會人數違限行為的私法效力評價及救濟安排，需要區分違反下、上限而分別討論，又基于董事會人數入公司章程的這一背景，首先將違限分為公司章程條款的違限與非屬于公司章程條款的違限。

（一）類型化分析的基本框架

1.公司章程條款的違限

也即公司章程規定的董事會人數違反公司法定區間，基于章程條款規定的抽象性，也可稱為抽象違限。《公司法》第81條規定股份公司的“董事會的組成”乃章程絕對必要記載事項，此處的“董事會的組成”應否解釋為包含人數事項？對此的定回答是肯定的，事實上也有規范性文件的佐證，比如證監會《上市公司章程指引》第106條特別注釋說明“公司應當在章程中確定董事會人數”。當然，第25條未明確“董事會的組成”屬于有限公司章程的絕對必要記載事項，僅僅規定“公司的機構及其產生辦法、職權、議事規則”，應該如何理解此處的“公司的機構”條款設計？僅就董事會而言，我們認為這主要是基于有限公司群落差異較大，包括設立董事會抑或僅設執行董事都有所不同，所以賦予有限公司更多的自治空間，故屬平常，但一旦有限公司章程規定設立董事會的，則應該如前述股份公司一樣明確包括董事會人數等要素在內的“董事會的組成”。據此的結論是，但凡章程規定設立董事會的所有公司，都應該同時明確董事會人數，也即董事會人數此時屬于章程的絕對必要記載事項。

又據《公司法》第103條，任免董事屬于股東大會的一般決議事項、修改章程屬于股東大會的特殊決議事項，那么董事會人數既為章程必備條款，其變更意味著權力結構的重大變化，涉及股東的重大權益，因此董事的人數調整應比選舉、任免更為重大。既然董事會人數屬于章程的絕對必要記載事項，如果章程規定的董事會人數低于法定下限或者超出法定上限，顯然屬于違法行為，究其后果將如何處理？如從私法效力的視角，承認關于董事會人數的強制性規范屬于效力性規范，展開討論如下：其一，如初始章程規定了超限的董事會人數，對于有限公司與發起設立的股份公司而言，由于初始章程由全體股東簽字后生效，屬于合同行為，所以該條款歸于無效；對于募集設立的股份公司而言，由于初始章程由經創立大會的多數決議通過，所以該項決議的本身也是無效的。其二，如公司初始章程無此規定，則后來的章程修訂條款規定超限的董事會人數的，則該特別決議自身是無效的。

2.非由于公司章程條款的違限

如章程規定的董事會人數合乎法定區間，由于選舉決議等某一行為導致董事會人數超限事實的發生，即為“非由于公司章程條款的違限”，也稱具體違限。此將如何處理？需要區分違反上、下限分別而論。只是需要指出，如果說章程條款的違限是公司“主動”違法意思所致的話，那么非由于章程條款的違限可能出于公司“主動”違法意思所致，但更多可能非出于公司的“主動”。這一區分的意義是，基于違法行為模式（原因）的不同，處理后果有很大差異。

（1）對董事會人數下限的具體違反的處理。前已指出，多數非出于公司的“主動”違法意思，乃是某些事實行為的發生而致公司“被動”的違法狀態，對其治愈主要依賴進一步的公司自治行為。如前引公司法規定因董事辭職導致董事會人數違反下限的，引發董事的“留任義務”，辭職“暫不生效”；由于其他原因比如董事死亡、喪失任職資格而被解聘等而造成違反下限的，通過公司及時補選這一進一步的公司自治即可消弭。當然，邏輯上也不排除公司章程規定了合乎法定區間的董事會人數，但公司選舉、聘任的董事會人數低于章定或者法定下限的情形，對于這一主動的違法行為，其處理參照下述關于公司主動違反董事會人數上限的處理模式。

（2）對董事會人數上限的具體違反的處理。首先需要指出，與董事去職造成的“被動”違反下限的“違法”狀態不同，違反上限的必然都是由于公司“主動”增補超過上限的董事人選所致。對此如何處理？未見公司法的明確規定，這是董事會人數違限較為棘手的規范適用問題之一。從公司法理上析之，假定公司章程規定了合乎法定區間的董事會人數的前提，超限的增補董事首先違反了公司章程，否則，就屬于上文已經討論的公司章程條款的違限情形。由于該批次董事的增補本身違反公司章程，在此意義上，超過上限的具體違法行為乃是公司主動的意思所為，在肯認強制性規范的背景下，超出上限的公司主動的違法行為不能像因董事辭職導致違反人數下限那般的觸發進一步的公司自治行為而得以治愈，故其私法效力必須得到否定。

總之，由于具體的行為導致董事會人數違限的，都將導致私法上的效力否定后果，也即修改公司章程條款的股東會決議或者選舉董事的股東會決議決定所產生的董事人數超過法定上限的，被視為違反私法上的強制性規定，這將導致公司意思的無效。如是公司股東會決議選舉的董事人數超限的，則該股東會決議的內容不僅違法而且違反公司章程，按照違法行為的重者吸收前者的基本法理，該股東會決議得被股東等利害關系人向法院起訴請求確認決議無效，如果不適用吸收原理，則也可以引起決議的可撤銷之訴。

（二）非由于公司章程條款的違限下的若干具體問題

1.董事會人數低于下限的

根據前文的分析，造成董事會人數低于下限的緣由是由于部分董事任期內的去職，董事去職的情形包括在任期內的的死亡、解職原因包括喪失法定的任職資格，具體規定見《公司法》第146條。 董事被解職的方式包括被撤銷指派、委派以及撤職的選舉決議，原因包括喪失任職資格（詳見《公司法》第146條的規定），以及其他不勝任職務、對公司有不當行為等。 比如《公司法》第146條第3款即規定，董事“在任職期間出現本條第一款所列情形的，公司應當解除其職務”。與辭職。一旦由此出現董事會人數低于下限的“違法”、“違章”狀態，私法上需要解決兩個問題，一是如何盡快消除這一違法違章的狀態？二是在違法違章狀態消除之前，作為一種違規存在狀態的董事會是否可以履職？對于前一個問題，需要區分董事去職的具體情形分別而論。前已指出，對于董事辭職的，適用《公司法》第45條第2款關于辭職董事“留任義務”的規定，即可保持董事會人數在合法、合章的狀態；但是對于董事死亡的，自然無法適用留任的規定，自不待言，對于董事被解職的，實際上也無法適用留任的規定，此時只能盡快增補新的董事，以盡快消除董事會的違法違規存在狀態。在后兩種情形下的一個棘手問題是，在董事會違法違章狀態未消除之前，董事會是否可以做出決議？對此，《公司法》僅僅要求股份公司在兩個月內召開臨時股東大會補選 參見《公司法》第101條。，對于有限公司無此要求，但均未明確補選前的董事會可否作出決議。我們認為，處于違法違章存在狀態下的董事會不得行權，由此作出的決議因董事會自身組成的違法或者違章，而分別適用《公司法》第22條第1款、第2款的規定，分別屬于無效的決議、可撤銷的決議。當然，如果長期的董事會違法違規存在狀態嚴重影響公司治理的運行，尚有其他的替代性救濟措施安排，比如《保險公司董事會運作指引》規定，保險公司董事會人數低于法定下限時股東會還可以代行董事會職權。這一替代性救濟措施的安排不僅合法合理而且非常必要，類似的立法規定還見于《公司法》第124條的規定：如上市公司董事會作出決議有關聯董事需要回避，而導致“出席董事會的無關聯董事人數不足三人的，應將該事項提交上市公司股東大會審議”。由于現行公司法并未直接規定這一或者類似的替代性救濟措施，所以宜由公司章程條款做出這一事先安排，以備不時之需。

2.董事會人數超出上限的

如前所述， 超出董事會人數上限的原因很單純，就是董事增補超限。超出上限的狀態一旦形成，類于上文的低于下限情形，私法上也要解決兩個問題，一是如何盡快消除這一違法違章的狀態？二是在違法違章狀態消除之前，作為一種違規存在狀態的董事會是否可以履職？依照前文關于否定其私法效力的結論，對于后一個問題，應該適用與上文討論的低于下限情形的同樣規則，但棘手的問題是，超出上限的違法違章狀態如何獲得消除？按照現行法有關規定，董事會成員按其產生方式有三種情形，一是股東代表董事（包括獨立董事），普通公司由股東（大）會選舉產生，國有獨資公司則由國有資產監督管理機構委派、指派，還有一些國有公司的外部董事也由國有資產監督管理機構委派、指派；二是職工代表董事，由職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生；三是不少公司章程規定，非執行董事由董事會選舉產生。一旦超出人數上限的局面形成，是全體還是部分成員的選舉、委派（指派）無效？如果是后者，則究竟哪一部分的選舉、委派（指派）無效？由于不同成分的董事獲任方式不同，這一問題的解決稍顯復雜。此處要區分是增選、增派形成的超限還是一次性選舉、委派形成的超限，如為前者，既有董事會成員不受影響，唯有后來的增補成員的全體抑或部分面臨無效的問題；如為后者，將面臨全體成員的選舉、委派無效抑或部分成員的選舉、委派無效的問題。總之，人數超限的某次董事選舉、委派，是全體抑或部分成員的選舉無效？對此有不同的解決方案見解，一種意見認為，應是該次選舉、委派的全體成員無效，公司需要重新進行選舉；另一種意見認為，應是該次選舉、委派的部分成員無效，以避免重新選舉的進行，提升公司議決的效率，此處所謂“部分成員”是指相應的選舉得票最低者、委派名單排名靠后者，比如某公司董事會已有15名董事，后股東大會決議一次增補股東代表董事6名，則得票最低的后2名當選無效，以組成不超限的董事會。對于后一種意見的詰難有二，一則，可能面臨的一種極端情形是，如有后3名及其以上的當選者得票數相同，又該如何處理？二則，一次性選舉的公司決議是一個完成的意思表示，法律對其效力的處理又如何切分出整體與部分的意思表示呢？訴諸公司決議的意思表示法理，盡管后一種意見似乎有效率上的優勢，但終究于公司組織法的法理不合，前一種意見似更為可取。

四、失范之惑：一個節外生枝的規范適用困境

作為一個集體行權的常設委員會組織參見李建偉《公司法學》，中國人民大學出版社2018年版，第297-298頁。，董事會在任期內的人員構成及其數量有所變化乃是非常正常之事，公司法如強設禁區與紅線，不僅生出一系列始料未及的法律規范適用困局，也給司法介入、行政執法帶來不確定性。

（一）人為增加的守法成本與自治障礙

一是人數下限經常被不經意的觸犯。罷免董事乃股東會的法定職權，董事也有權基于各種理由隨時辭職，至于董事死亡、失去任職資格等意外情形也不鮮見，由此導致的董事會自然減員觸犯了董事會人數的下限要求，常使公司由此陷入被動違法之境地。“被動違法”無疑給公司運行帶來額外的制度風險，為規避這種風險，公司將付出額外的成本。另一方面，為確保董事會人數下限規定的實施，立法者不得不配套設置更多的強制性規范，以消除一連串的違法效應。如《公司法》第101條第（一）項規定“董事人數不足本法規定人數，應在兩個月內召開臨時股東會補選”，即其適例。這一規定還附帶一個負效應是，補選完成之前可能意味著存在長達兩個月的董事人數低于下限的“違法期”，有關董事會人數的一整套強制性規范遭到破壞。為填補這一漏洞，2005年修訂《公司法》又特意增加第46條第2款關于屆期、辭職董事的“留任義務”，規定因屆期、辭職造成董事人數低于下限的，原董事繼續履職直至新董事就職之時。這一規定給治理實踐帶來的尷尬是，一些董事的辭職離任，原本就是緣于內訌導致合作基礎破裂，有的還因為董事涉嫌犯罪或因其他變故而不適合繼續履職，但該規定迫使那些不再適合擔任董事者留在董事的位子上，于公司治理并無益處。盡管有了屆期、辭職股東的留任義務，但立法仍百密一疏——第46條第2款僅解決了因屆期、辭職跌破人數下限的問題，但除此之外，董事人數跌破下限的原因還有董事死亡、被免職、失去任職資格等，在諸如此類情形下如何在補選完成之前保證董事會人數的“合法性”？《公司法》未作規定，形成一個不完全規范，這一“違法狀態”目前無解。

二是人數上限抑制了大公司董事會的正常擴容需求。大型公司因為業務擴張而引入更多專業董事以提高經營、監管能力的，實屬常見。在大型國有公司集團走向股權多元化的改制實踐中，股改帶來股權的多元化、分散化與相對均衡化，自然產生董事會擴容的需求。此外，《公司法》與《獨立董事意見》也存在潛在的沖突，后者規定獨董的任期與其他董事任期相同，且不低于總人數的三分之一，可能出現的一種情形是：某公司已有頂格的19名董事，其中7名為獨立董事，達標不低于三分之一的要求，但隨后一名獨董失去獨立性而轉為普通董事的，如其不被免職或者離職，公司應再聘一名獨董才能符合比例要求，這樣一來將出現20名董事，逾越上限。正如有學者指出的，立法的一些細節疏漏將產生意想不到的問題，但更大的問題似乎還在于立法管制的思想。 羅培新：《公司法的合同解釋》，北京大學出版社2004年版，第301頁。要之，有關董事會人數的強制性規范群不僅壓縮了公司的自治空間，帶給公司治理額外的制度成本乃至負面效應，而且為了一個強制性規范的實施，立法者不得不加大成本制造出更多的強制性規范，法律體系的內在簡潔與和諧也遭破壞。

（二）不確定的違法后果與執法成本

有關實證研究表明，我國上市公司董事會多集中在7-13人之間 鄭江淮：《中國上市公司最佳董事會治理與績效評價：2005—2008》，《董事會》2009年第5期。，為法定的5-19人區間所包含，但并不說明沒有公司有更大、更小董事會的需求。法律預設的意象未必能夠完全實現，相反卻常常為現實所打破。近年來董事人數上限遭到突破的案例不斷涌現。在曲麗清對上海126家A股上市公司的調查中，已有1家公司的董事會人數達到20人 曲麗清：《董事會規模與運作效率關系的實證分析》，《經濟問題探索》2007年第2期。。在張安平以2010年全部創業板公司和上證180公司的研究中，董事會規模最大的達到了21人 張安平：《中國上市公司董事會規模及其結構研究》，《時代金融》2013年第2期下旬刊。。2013年5月，內地大型房地產企業碧桂園公司一舉選出6名新董事，使該公司董事會規模一度達到21人，一時引發廣泛關注。應該說，碧桂園公司原來的董事主要為家族成員，封閉性強，導致公司業績不穩定，董事會擴容引入更多專業人才，是該家族企業從封閉走向開放的必需，但這樣的合理市場需求卻可能面臨著法律的否定性評價。又例，早在2006年交通銀行董事人數已達19人，截至2014年9月達到22名人，突破上限不少，超大型董事會的成因是股權結構改革后股權較為分散、均衡所致，尤其引入匯豐銀行作為境外戰略投資者入股，打開了交通銀行股權結構多元化的背景。聯系此次改革針對國有上市公司一股獨大、董事會一言堂的弊病，擴容后的董事會反而堪稱國有商業銀行股權結構改革的典范 宋克剛：《詳解交通銀行董事會》，《董事會》2006年第1期。。尷尬者，超大型董事會將因突破人數上限而違反公司法；更尷尬者，違法的交通銀行董事會組成不僅未受否定性評價，還被視為改革成功的典范。抑或一種良性違法？實際上，當公司運作實踐出現大量“合情合理但不合法”的現象時，通常說明現行法已滯后于實踐 李建偉：《公司制度、公司治理與公司管理》，人民法院出版社2005年版，第351頁。。削足適履式的立法究竟行不甚遠，僅就私法上的司法救濟與公法上的行政執法而言，可能帶給公司以下多重困擾。

一是未卜的法律效力。一方面，關于董事會上下限的規定屬于強制性規范無疑，另一方面公司法未明確超限董事選舉的決議效力究竟如何，是有效、全體無效還是相應的最后名次無效？加大了人們關于董事選舉的焦慮，增加了公司運行的法律風險。

二是策略性濫訴。如果肯認關于董事會上下限的規定屬于強制性規范，那么根據《公司法》第22條第1款，如某次修訂章程、選舉董事的決議決定的董事人數超限的，該等決議可被提起決議無效之訴，引來司法干預。這一訴訟安排留下了“策略性濫訴”的隱患，給公司運行帶來不確定性風險：股東明知董事會人數不合法的，可以暫時選擇沉默，一旦董事會做出不符合自己利益的決議，便起訴請求確認董事選舉的決議無效，進而否定該屆董事會作出的決議。

三是選擇性執法。公司法尚未規定對董事人數不符合規定的公司施以行政處罰，但針對上市公司，證監會施加責令上市公司改正等“行政監管措施”，應無障礙，從而使董事會人數規范具備了行政強制性。“非行政處罰性監管措施”在2002年中國證監會《關于進一步完善中國證券監督管理委員會行政處罰體制的通知》第一次被提出，后來通過十幾部部門規章文件獲得了空前的“擴容”。有學者將其細分為29類，包括出具關注函、出具警示函、約談提醒，重點關注、記入誠信檔案、責令更換董事、監事、高級管理人員、甚至包括責令股東轉讓股權等柯湘：《中國證監會非行政處罰性監管措施研究》，《政法學刊》2008年第2期。。“行政監管措施”在某些時候的嚴厲性較行政處罰有過之而無不及，卻不受《行政處罰法》的約束，行政相對人也缺少事前聽證、事后申訴等救濟機制。一旦出現董事會人數超限，上市公司被采取“行政監管措施”與否全由證監會裁量，可能帶來“嚴格立法——普遍違法——選擇性執法”的結果。在Becker和Stingler指出執法成本要素后，人們認識到執法存在邊際效益遞減規律，嚴格執法的成本甚至遠超違法損害，這就解釋了選擇性執法的局限性戴治勇：《選擇性執法》，《法學研究》2008年第4期。。選擇性執法不僅影響監管的效果，有損法律權威，并容易導致權力尋租行為葉小蘭：《選擇性執法的內在悖論與消解機制》，《甘肅政法學院學報》2001年第5期。。目前尚無公開資料顯示證監會對董事會人數超限的上市公司采取行政監管措施，但這種備而不用的狀態如同達摩之劍，一旦由于運動式執法的需要，或者執法人員出于尋租的動機而執行該規范時，市場主體將面臨不可測的風險。

結論

公司治理領域的國家干預必不可少，但作用又是有局限的，應有其明確的邊界，否則，不當的國家干預會帶來負面效應。從規范法學的立場雖然可以解釋《公司法》關于董事會人數規范的私法效力及其違反后的救濟，但必須指出現行的強制規制模式可能是一項無效率的制度安排，除了徒增公司的守法成本、不當干預公司自治，還可能導致策略性濫訴與選擇性執法的問題，增加公司運行成本。法律的穩定性、抽象性、概括性、定型性與公司治理實踐的具體性、活潑性、實踐性之間存在著矛盾與張力，如前者的架構被嵌入強大的國家強制性，很容易趨于僵化，不可避免地對公司參與者的創造性活動造成阻礙李建偉：《公司制度、公司治理與公司管理》，人民法院出版社2005年版，第351頁。。具體到董事會規模的強制規制，關于人數下限的規制，主要妨礙小型封閉公司的自治，上限的規制則傷害大型公眾公司的自治，理想的規范模式安排似乎是：對于前者，徹底取消董事會人數的上下限限制；對后者，廢除上限，僅僅保留至少三人或者五人的下限要求，以確保董事會的集體決策機制；對某些公眾性極強的特殊行業如金融業，以及施加更強度規制的國有企業，可通過特殊立法確定董事會人數的上限。還要指出，普通公司法出面規制董事會人數的重點應轉移到確立董事會人數調整的程序規則，明確董事會人數調整屬于股東大會的法定職權，適用特別決議事項程序，以防范多數股東、管理層通過增減董事會人數來強化對董事會的壟斷。在保留董事會上、下限規范的前提下，《公司法》需要明確人數超限的董事選舉的效力，適用全體董事選舉的決議無效規則抑或自動排除得票最低者規則，以確保當選人數的合法性，消除法律的不確定性。

（責任編輯：李林華）

The Study on the Rules of the Violation of the

Regulations on the Number of Directors

Li JianweiMao Kuai

Abstract： Compulsory regulation of the upper and lower limits of the number of directors is a characteristic normative arrangement of the Company Law in China. On the judicial application of this norm，on one hand， in legal hermeneutics， it should be interpreted as a compulsory norm of autonomy. The consequences of violating this regulation are limited to triggering certain acts of corporate autonomy，rather than causing state compulsory acts such as judicial compulsory acts or administrative compulsory acts. Thus， we can arrange legal remedies more adaptably， eliminate the compulsory intervention of the state and protect the precious space of corporate autonomy. On the other hand， the normative model of mandatory regulation of the board size is an inefficient institutional arrangement ， which not only increases the cost of company's compliance with the law， but also may increase the cost of law enforcement， triggering strategic indiscriminate lawsuits and selective law enforcement. The ideal normative mode system is to distinguish the types of companies and establish different regulatory modes. At the same time， the focus of legal regulation should be shifted to the establishment of procedural rules for the number of board members， so as to ensure the legitimacy of the number of elected directors and eliminate the uncertainty of the law.

Keywords： Board Size； Violation of the Regulations on the Number of Directors； Mandatory Norms； Regulation Anomie ； Company autonomy