民間借貸案件電子證據認定問題研究

陳 希

（中國人民大學 法學院，北京 100872）

一、問題的提出

電子證據的出現和運用給民間借貸案件的審理帶來了巨大挑戰，如何認定電子證據是法官普遍感到比較棘手的問題。①有學者將證據的認定分為兩個階段，即證據采納和證據采信，前者確認證據能否進入訴訟，后者確定證據能否作為定案的依據。參見何家弘：《證據的采納與采信——從兩個“證據規定”的語言問題說起》，載《法學研究》2011年第3期，第138頁。本文所講的電子證據認定是指證據的采信。我國民間借貸糾紛案件數量在2013年、2014年經歷過兩次跳躍式上漲，此后逐年不斷上升，②筆者從Alpha 法律數據庫中搜索到民間借貸案件一審判決書3390317 件，其中2010年79894 件，2011年91092 件，2012年88375 件，2013年147963 件，2014年388387 件，2015年556621 件，2016年702477 件，2017年827108 件。從案件判決書數量上可以清晰看到我國近年來民間借貸案件的發展趨勢。2013年較2012年案件數量上升67.4%，2014年較2013年案件數量上升162.5%。這個過程伴隨著我國電信產業、互聯網產業的高速發展，使得近年來民間借貸案件電子證據認定的疑難問題更為突出。電子證據對移動社交通信技術、網絡信息技術依賴度較強，因此電子證據具有較高的科技含量，多數電子證據還是一種存儲在網絡虛擬空間里的信息，具有非實名制、易刪除性、易更改性等特點。這些特性決定了電子證據與傳統證據具有很大的不同，它突破了傳統意義上“書面”、“原件”的證據特性，因此傳統證據的認定規則大多并不適用于電子證據。2012年新修訂的《民事訴訟法》將電子證據獨立規定為證據種類之一，2015年最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》進一步明確了電子證據的定義，是指“通過電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形式或者存儲在電子介質中的信息”。除此之外，還有《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國電子簽名法》、《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》以及《最高人民法院關于互聯網法院審理案件若干問題的規定》等法律文件規定了電子證據的認定。從這些法律規范的體例和內容來看，關于電子證據認定的法律規范呈現出極大的分散性特征，且內容均集中于電子證據的采納方面（主要是針對真實性、合法性的審查判斷），在電子證據的關聯性認定標準及如何被法庭采信方面幾近空白。[1]如此局面造成的直接結果是法官大多根據自己的自由心證來認定各種電子證據，具有極大的隨意性和偶然性，電子證據的認定在司法實踐中總體質量不高已成為學者的共識。

在法律規定不完善的情況下，學者們亦開始嘗試對電子證據的認定（采信）進行研究。這些成果既有從宏觀上審視我國電子證據認定的研究，又有針對具體電子證據司法認定展開的研究；既有介紹國外電子證據認定規則的研究，又有嘗試構建我國電子證據印證規則體系的研究；既有對民事訴訟中電子證據認定的研究，又有對刑事訴訟中電子證據認定的研究。但這些研究成果大多都將電子證據作為一個證據種類進行研究，并未區分具體案件性質，在區分案件性質的研究中，民間借貸案件電子證據的認定也僅僅是其中的案例注腳。筆者認為，在民間借貸案件已成為基層法院主要民事案件的當前，有針對性地研判民間借貸案件電子證據的認定規則對于將來構建民事案件電子證據認定規則體系具有關鍵作用。況且經過多年的實務經驗積累，實踐中也已經形成了若干較為成熟的規則，在法律未就電子證據的舉證、審查、適用范圍、可采性原則等作出明確規定的當下，總結并探討這些規則對于掌握電子證據的客觀規律，構建這一新生事物的證據規則具有重要意義。

二、民間借貸案件電子證據認定的現狀分析

當前，民間借貸案件涉及的電子證據主要包括手機短信、微信聊天記錄、電子郵件等，這些社交通信工具已成為人們日常生活通信聯絡的必備工具，當事人雙方涉及借款事項的內容通常會在這些社交通信工具上進行溝通交流。當事人將之作為證據使用必須證明內容的真實性以及對方的真實身份，才會被法院所采信。但由于技術的壁壘，普通人想要達到證明要求是非常困難的，實踐中當事人提交的證據通常具有瑕疵，法院對其認定的整體質量并不盡如人意。

（一）電子證據仍然是較邊緣的證據類型，認定較為隨意

除了手機短信、微信聊天記錄和電子郵件，當事人之間通過第三方支付平臺進行借款、還款極為常見。實踐中最常出現的是當事人同時使用金融機構轉賬、微信轉賬等多種途徑支付借款，一旦出現糾紛提起訴訟，原告向法院提交的證據便呈現多樣化，既包括金融機構轉賬單等傳統證據、又包括微信聊天記錄、微信轉賬記錄等電子證據。由于后者具有隱蔽性、片段性、關聯性模糊等特點，實踐中對其認定爭議極大。以微信轉賬（包括聊天記錄）為例。筆者通過Alpha 法律數據庫以“民間借貸＋微信＋一審判決書”為關鍵詞搜索查詢，并進行篩查和大數據分析，發現從2015年開始，微信電子證據在民間借貸案件中的運用呈現顯著增長（見圖1）。這個發現為筆者進一步搜集判決書提供了重要的時間依據。然而通過分析判決書發現，微信轉賬記錄、聊天記錄仍然處于傳統證據的輔助地位，法院對微信電子證據的認定較為隨意。

圖1 微信電子證據在民間借貸案件中的運用

最顯著的例子是在當事人提供了借據、借條等重要傳統憑證的場合，法院對微信轉賬（聊天）記錄的認定呈現出兩種不同的結果。有的不予認定，例如，原告王某某主張被告吳某某向其借款140000 元，并提供了借款合同、手機銀行轉賬憑證、微信轉賬記錄、銀行交易明細單等證據，法院對銀行轉賬的借款證據予以認定，但認為“微信轉賬記錄雖顯示被告姓名，但無法確認收款方確系本案被告以及給付款性質”，因此不予認定，沒有支持原告微信轉賬款項的訴訟請求。①兆某某與申某某民間借貸糾紛案，參見（2016）京0105 民初55293號判決書。有的卻予以認定，例如原告兆某某主張被告申某某向其借款4000 元，并提供借條及微信轉賬記錄，法院并未查明微信使用者的真實身份，便對該證據予以認定，支持原告的全部訴訟請求。②王某某與吳某某民間借貸糾紛案，參見（2017）甘0271 民初1295號判決書。還有的案件在證據相同的情況下，一審和二審法院卻給予了不同的認定意見。例如原告易某某主張被告馮某欠其15000 元，原告易某某提供了與被告馮某的微信聊天記錄，馮某在微信上同意償還，但之后又回復稱“沒有錢，有錢就還”。被告馮某對微信聊天記錄內容不認可，主張微信聊天記錄是易某某當天使用其手機發出的。一審法院認為，“微信這種社交通信軟件并不嚴格具有專屬于某個人的性質，在獲得他人微信賬號和密碼的情況下，便可輕易登錄微信軟件與好友聊天，考慮到微信的這種特性，其內容不能單一地作為認定案件事實的依據”，判決駁回原告訴訟請求。二審法院卻認為，“易某某出具了雙方完整的聊天記錄，能證明微信記錄的真實性和完整性，且馮某亦自認微信賬號為其所有，故法院對易某某主張的事實予以認定，馮某稱微信聊天記錄系易某某控制其手機發出的，根據‘誰主張，誰舉證’的原則，馮某應當對此承擔舉證責任，因馮某未能出具相應的證據證明其主張，故馮某應當對此承擔不利后果”，判決撤銷一審判決。

從上述案例可以看出，盡管電子證據已成為我國的法定證據種類，但在實踐中仍然還處于次要地位，法院對傳統證據依賴性較大，對電子證據還較為“歧視”，并不愿花費更多時間去審查鑒真，是否采信與審判法官自身具有很大關系。有的法官大膽運用自由心證，根據當事人雙方關系、微信綁定的手機號碼以及聊天記錄中透露的相關信息，結合日常生活經驗，使用高度蓋然性原則對微信使用者的身份進行確認；而有的法官則對電子證據的認定較為保守。這種認定的差別暴露了我國電子證據認定缺乏統一標準的弊端，還具有較大的隨意性。

（二）電子證據相互印證程度并不統一

按照合同法的規定，書面形式不是合同生效的必備要件，許多借款合同都是口頭達成的，并沒有出具書面借條，轉賬也是通過微信、支付寶等方式，發生糾紛時原告提供的證據大多只能是若干電子證據。筆者查閱了156 件近三年（2016年－2018年）涉及電子證據的民間借貸案件判決書樣本，發現晚近電子證據的認定逐漸呈現清晰化態勢：即單個的電子證據不足以作為認定案件事實的依據，電子證據必須和相關其他證據相互印證，否則便不會被法官所采信。如前所述，如果存在借條等傳統強勢證據，法官主要依靠傳統強勢證據來認定案件事實，但在數個電子證據場合（不存在借條等傳統證據），由于各個證據證明力都很弱，法官對于電子證據相互印證程度判斷并不統一，案例總結的結果清晰地說明了這一點。

我國民事訴訟證明模式要求證據之間相互印證，但什么是相互印證，印證到哪種程度，均是司法工作者的極大難題，對于電子證據來說尤是如此。[1]電子證據之間相互印證達到何種程度，法官才予以采信和認定案件事實，司法實踐中存在較大差異，盡管學者們已經開始致力于研究電子證據采信的量化標準，但實踐中，更多地還是依靠法官的自由心證來“推定”。例如原告王某主張被告徐某某向其借款86600 元，并提供了金融機構轉賬憑證、pos 機交易記錄以及與微信名“Odin”的微信聊天記錄與轉賬憑證，并未提供借據、欠條，法院對以上證據全部予以采信，認定雙方借貸關系成立（原告主張現金支付借款未提交證據不予采信）。②王某與徐某某民間借貸糾紛案，參見（2017）京0105 民初43332號判決書。本案中，作為證據使用的微信賬號并未實名認證，但法院并未要求原告證明微信賬號為被告所有，就對微信轉賬的金額予以認定。而在另一起案件中，原告王某某主張被告吳某向其借款140000 元，并提供了車輛質押協議書、手機銀行轉賬憑證、微信轉賬記錄、銀行交易明細單等證據，但法院認為“微信轉賬記錄雖顯示被告姓名，但無法確認收款方確系本案被告以及給付款性質”，不予認定。③王某某與吳某某民間借貸糾紛案，參見（2017）甘0271 民初1295號判決書。由此可見，在沒有欠條的情況下，若干筆借款通既有銀行轉賬又有微信轉賬，有的法院嚴格遵循相互印證原則，銀行轉賬憑證明確記載對方身份信息，達到相互印證的程度予以認定，而微信轉賬記錄不能確認對方身份，無法與銀行轉賬憑證相互印證，從而無法認定；而有的法院則基于全案綜合考慮，對事實的認定并沒有完全遵循相互印證原則，基于推定對證據全部予以認定。認定與否仍然和審判法官自身具有直接關系，由于法官通常并不具有網絡技術技能，因此排除微信電子證據在法官看來是一個十分穩妥的做法。與此相對應，筆者在案例研判中也發現一個“與標的數額相關”的現象，即案件標的數額越高，法官越傾向于排除電子證據的采信，而案件標的數額越低，則法官越傾向于采納電子數據。

（三）電子證據公證并不能解決舉證難題

有學者指出，“由于電子證據的特殊性，當人事和法官都不能通過普通手段來證實其合法性及完整性，通過公證機構固定電子證據是解決電子證據難以舉證難題的主要手段。”[2]在實踐當中，民間借貸糾紛的當事人更多是提交打印輸出件和提供原始設備，極少通過公證途徑固定、提交電子證據。在筆者搜集到的156 份原告提交電子證據的民間借貸案件判決書中，只有8 份對證據進行了公證，其余均提交的是打印件或者原始設備。電子證據公證更多地運用于知識產權糾紛、股權轉讓糾紛、網絡名譽侵權糾紛等案件中，由此可見，電子證據公證在民間借貸糾紛案件中并不是一個常用的舉證途徑。實踐中，不少當事人甚至律師對電子證據公證的效力抱有極高的期望，他們往往引用最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》第九十三條之規定（已為有效公證文書所證明的事實當事人無須舉證證明），認為只要電子證據經過公證，法院就會采納認定，然而這是一種極其錯誤的認識。

筆者認為，民間借貸糾紛電子證據的舉證難題并不能通過電子證據公證來解決。我國公證機構對電子證據公證的一般做法是在公證人員的監督下，對電子證據的取得過程加以公證，確認取得過程的真實性、合法性，這種公證方法對于網絡頁面內容等不涉及通信內容的電子證據來說是可行的，因為網絡域名、網絡頁面的電子時間戳以及頁面內容具有唯一性、公開性的特性，對這些內容進行實時截圖與錄像即可證明取得過程的真實性，又可確定內容本身的真實性。但在民間借貸糾紛中，當事人之間產生的電子證據通常是電子郵件、手機短信、微信或者QQ 聊天記錄、轉賬記錄等網絡通信內容，該公證方法只能證明取得過程合法真實，但并不能證明內容是真實的，更不能證明對方的身份。我國公證協會關于《辦理保全互聯網電子證據公證的指導意見》第四條也有規定：“公證機構受理公證申請后，除按照《公證程序規則》的規定向當事人進行告知外，還應當重點告知下列內容并載入詢問筆錄：……（三）公證機構僅對提取、固定互聯網電子證據的過程的真實性作出證明，不保證所保全的電子證據必然發生對當事人有利的影響，也不保證所保全的電子證據必然被人民法院或者其他使用者采信；（四）當事人申請保全網上聊天記錄、電子郵件的，公證人員應當告知其如果不能證明對方的真實身份，則保全的電子信息可能不具有證據效力；……。”由此可見，網絡通信內容電子證據公證并不天然具有證據效力，它并沒有解決證明對方真實身份的舉證難題。

當前，全國各地越來越多的公證機構開設了電子證據公證業務，但由于電子證據公證是近年來才出現的新事物，我國還沒有出臺關于電子證據公證的法律規范，有關公證制度的法律、法規、部門規章、司法解釋等也沒有對電子證據公證作出專門規定，公證過程、方法顯現出對傳統證據公證方法的濃重依賴性，不能及時對互聯網環境下特殊的取證需求做出有效的回應。相關立法資源的缺乏、公證機構互聯網意識的缺位和公證員網絡知識技能的欠缺，使得中國的公證實踐難以適應互聯網時代民眾對公證服務的需各地公證機構對該業務的發展并不均衡，有些公證機構作出的公證書甚至遭到質疑。

從目前的司法實踐來看，當事人、法官以及公證機構都無法解決電子證據對方真實身份的舉證難題，對電子證據的認定似乎還有一條途徑，那就是被告人自認。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第八條也規定：“一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證。”在實踐中，如果被告到庭應訴，法官就會先詢問被告電子證據是否屬實，如果被告認可，法官即可直接認定。但是很遺憾，在近年來的民間借貸糾紛訴訟中，被告經合法傳喚拒不到庭現象及其普遍。筆者以“民間借貸糾紛”＋“經傳喚未到庭”為關鍵詞在Alpha 法律數據庫中搜索2017年的民間借貸一審案件，共找到437441 件判決書，而該數據庫中2017年全年的民間借貸糾紛一審民事案件判決書總數是827108 件，被告未到庭判決書占該數據庫中2017年全年判決書的52.89%。被告未到庭應訴，庭審就無法對電子證據進行質證與抗辯，不被采納認定的幾率就非常高。

（四）當事人能否申請法院調取證據陷入困境

在民間借貸糾紛中，當事人對電子證據舉證困難的時候，還會想起最后一條救濟途徑，那就是根據《民事訴訟法》第六十四條的規定，向法院申請調查取證。通常包括兩種情形：一種是在電子證據已經滅失（例如被刪除、手機丟失）的情況下申請法院調查取證；另一種是電子證據并未滅失，但當事人無法證明對方身份，申請法院調查取證確認身份關聯性。由此產生的一個問題是電子證據究竟屬不屬于人民法院調查取證范圍？實踐中當事人多基于“因客觀原因不能自行收集”這個理由提出申請法院調查取證，《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》第九十四條規定：“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據包括：（一）證據由國家有關部門保存，當事人及其訴訟代理人無權查閱調取的；（二）涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的；（三）當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的其他證據。”但“客觀原因”該作何解釋在實踐中還有爭議。一般來講，客觀原因是指當事人自身以外的原因，當事人不具備專業技術知識究竟是客觀原因還是主觀原因恐怕還很難界定。例如在一定條件下，普通人通過較簡單的計算機技術操作是可以恢復微信聊天記錄的，如果當事人由于文化水平低而不能操作計算機，將之認定為“因客觀原因不能自行收集”就有失妥當。實踐中法院的做法也大相徑庭。就筆者所搜索到的案例而言，主要有以下幾種結果：第一，法院以“不屬于調查取證范圍”為由，不予支持該申請。①武某與趙某民間借貸糾紛案，參見（2017）晉1021 民初714號判決書。第二，法院以原告“沒有提供證據證明申請調查的證據屬于因客觀原因不能自行收集的情況”，不予支持該申請。②原告申請法院調取微信號和微信號備注電話號碼的實名認證情況。田某某與姬某某民間借貸糾紛案，參見（2017）陜0402 民初2903號判決書。第三，法院支持該申請，發出調查函予以調查取證，但未調查成功。原告向法院申請調取微信聊天記錄，法院依法向深圳市騰訊計算機系統有限公司發出調查函，該公司回函稱“因有關聊天記錄并不保存于服務器，僅可通過用戶接受有關聊天記錄的終端設備查看，因此我公司無法協助提供”。③郭某某與胡某、黃某某民間借貸糾紛案。參見（2017）粵0115 民初3537號判決書。在筆者搜集的民間借貸案例判決書中，還未見有法院調取成功的案例。

三、構建民間借貸案件電子證據認定規則

盡管當前民間借貸案件在電子證據認定上還存在種種困境和不完善，術業有專攻的技術壁壘似乎是最大的難題，但通過案例研判分析，筆者仍然發現了一些在實踐中越來越成熟的裁判規則，本文筆者嘗試在總結這些裁判規則的基礎上，初步構建我國民間借貸案件電子證據的認定規則體系。需要指出的是，本文嘗試構建的規則體系將遵循客觀化原則，即每一規則都將具有現實可操作性。對此，劉品新教授指出，“實現電子證據的客觀化采信，這一科學轉型是必然的，從注重經驗判斷轉向追求客觀量化是電子證據采信的未來方向；從司法實踐發展的視角看，證據的客觀化采信是人類司法活動的不懈追求，它能夠提高司法的可預期性、公正性和公信力。”[1]

（一）電子證據孤證不能作為定案的依據

孤證是指單個證據，單個證據由于不能形成相互印證的證據閉環，一般并不能作為定案的依據。但有一個例外，即最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第17條規定：“原告僅依據金融機構的轉賬憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯轉賬系償還雙方之前借款或其他債務，被告應當對其主張提供證據證明。被告提供相應證據證明其主張后，原告仍應就借貸關系的成立承擔舉證證明責任。”④盡管學界對該條的理解和適用存在疑問，但在實踐中，原告僅提供金融機構的轉賬憑證作為證據主張借貸事實成立，被告未提出該轉帳系還款或基于其他法律關系的債務履行作為抗辯，或者被告雖提出前述抗辯但未提供相應的證據，絕大多數法院都會采用推定式直接認定借貸事實成立。參見劉英明：《僅有轉賬憑證的民間借貸訴訟舉證規則——對民間借貸司法解釋第17條的分析》，載《政治與法律》2017年第9期，第154頁。這是孤證不能作為定案依據的例外，蓋因金融機構賬戶都是實名認證，其轉賬憑證都會顯示雙方身份信息，真實性和關聯性極高，因此法律賦予了該證據極高的證明力。

表1 民間借貸案件電子證據因孤證不被認定的案例

⑤詹某某與趙某某民間借貸糾紛案，參見（2018）蘇0583 民初1600號判決書。

⑥陳某與張某、張某某民間借貸糾紛案，參見（2016）贛04 民初215號判決書。

⑦樟芝投資中心與深圳牛樟芝制藥有限公司民間借貸糾紛案，參見（2015）滬一中民四（商）終字第965號判決書。

⑧參見李某某與陳某某民間借貸糾紛。

但電子證據的產生依賴于計算機技術、通信技術、網絡技術以及存儲技術等科學技術，一般具有非實名性、機器關聯性（非人身關聯性）、易偽造性、易篡改性等特點，從形式內容上很難確定誰實際上控制并發布了電子數據內容（例如手機短信的實際發送人、微信賬號的真實使用者、電子郵件的實際控制人等）以及電子數據內容是否真實。這些特性使電子數據的真實性和關聯性總是處于待定狀態，在訴訟中根本達不到證明要求，因此如果原告僅依據單一的電子證據提起民間借貸訴訟，如果沒有其他證據予以佐證，并不能被法院所認定。[3]這一意見在實踐中基本形成了事實裁判規則，被法官廣泛運用，如表1所示。（見表1）。

需要指出的是，法官對電子證據不予認定的理由很耐人尋味。筆者對搜集的案例進行篩查并進行統計分析，發現對電子證據不予認定（或者部分不予認定）的理由絕大多數是否定電子證據的關聯性，一共112 份，只有15 份判決書否定的是電子證據的真實性。（見圖2）。究其原因，筆者認為，電子證據的真實性認定與技術密切相關，且十分復雜，例如數據有無刪除、修改、增加等情形，同時還要綜合考慮其他因素，如是否具有明確技術標識或通過足夠的技術手段，能夠確定其唯一來源，還要考察生成時間或方式、數據格式是否完整、內容是否可靠、數據提取采集過程是否客觀、恰當等。法官并非專業技術人員，幾乎不可能從技術層面否定電子證據的真實性。而電子證據非關聯性通常很好判斷，其證據本身就與人身的關聯性很弱，這似乎是一個常識，因而法官否定其關聯性就是法官內心確信的常識性判斷。這種狀況也反映了我國電子證據真實性認定規則的缺失。

圖2 對電子證據不予認定的理由

（二）電子證據真實性認定規則

世界各國的證據法（或者訴訟法）大都確立了“最佳證據原則”，即證據應提交“書面的”和“原件的”，但由于電子證據“非書面”的特殊形式，一些國家明確確立了“功能等同原則”，例如美國的《聯邦證據規則》對原件作出了擴大解釋，使最佳證據規則不致排除電子數據的證據能力。我國《民事訴訟法》確立了“提交原件”原則，雖然并沒有針對電子證據的原件作出明確規定，但其他法律、司法解釋分散地規定了“視為原件”、“真實性因素”、“與原件具有同等的證明效力”的條件。例如《電子簽名法》第五條規定：“符合下列條件的數據電文，視為滿足法律、法規規定的原件形式要求：（一）能夠有效地表現所載內容并可供隨時調取查用；（二）能夠可靠地保證自最終形成時起，內容保持完整、未被更改。但是，在數據電文上增加背書以及數據交換、儲存和顯示過程中發生的形式變化不影響數據電文的完整性。”第八條規定：“審查數據電文作為證據的真實性，應當考慮以下因素：（一）生成、儲存或者傳遞數據電文方法的可靠性；（二）保持內容完整性方法的可靠性；（三）用以鑒別發件人方法的可靠性；（四）其他相關因素。”最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第六十四條規定，“以有形載體固定或者顯示的電子數據交換、電子郵件以及其他數據資料，其制作情況和真實性經對方當事人確認，或者以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等的證明效力。”2018年9月3日通過的《最高人民法院關于互聯網法院審理案件若干問題的規定》第十條規定，“當事人及其他訴訟參與人通過技術手段將身份證明、營業執照副本、授權委托書、法定代表人身份證明等訴訟材料，以及書證、鑒定意見、勘驗筆錄等證據材料進行電子化處理后提交的，經互聯網法院審核通過后，視為符合原件形式要求。”①此外，《最高人民法院關于互聯網法院審理案件若干問題的規定》第十一條規定，“當事人對電子數據真實性提出異議的，互聯網法院應當結合質證情況，審查判斷電子數據生成、收集、存儲、傳輸過程的真實性，并著重審查以下內容：（一）電子數據生成、收集、存儲、傳輸所依賴的計算機系統等硬件、軟件環境是否安全、可靠；（二）電子數據的生成主體和時間是否明確，表現內容是否清晰、客觀、準確；（三）電子數據的存儲、保管介質是否明確，保管方式和手段是否妥當；（四）電子數據提取和固定的主體、工具和方式是否可靠，提取過程是否可以重現；（五）電子數據的內容是否存在增加、刪除、修改及不完整等情形；（六）電子數據是否可以通過特定形式得到驗證。當事人提交的電子數據，通過電子簽名、可信時間戳、哈希值校驗、區塊鏈等證據收集、固定和防篡改的技術手段或者通過電子取證存證平臺認證，能夠證明其真實性的，互聯網法院應當確認。”

這些規定為電子數據真實性認定提供了有效的參照標準。筆者認為，應根據民間借貸案件常用的電子證據類型確定其真實性認定標準。需要指出的是，這些電子證據都是以二進制的形式存放在電腦（手機）存儲器中的，理論上都可以任意創建和修改，但這一特性本身并不能否定電子證據的真實性，法庭不能僅僅以電子證據可能被偽造或篡改而對其證明力不予認可，這會使對案件具有決定作用的證據無法發揮作用，從而不利于案件事實的查清。①在“美利堅合眾國訴艾倫”一案中，美國聯邦上訴法院第六巡回法庭裁定，“僅僅證實計算機系統存在被篡改的可能性，這是不夠的，尚不足以表明計算機記錄這一證據不具有可采性。”由此可以看出，美國法院對待這一問題的原則是，若是找不到證據進一步證明發生了篡改的話，那么這種篡改的可能性僅僅影響證據的證明力問題，而不影響證據的真實性問題。因此法庭對當事人提供的電子證據必須首先進行真實性審查，具體來說必須從以下幾個方面著手。

1.手機短信真實性認定。手機短信是當事人之間常用的通信工具，認定手機短信的真實性應考慮以下因素：（1）是否提供設備載體原件以及載體原件能否正常演示。（2）短息記錄的完整性和連貫性。（3）短信存儲的位置。發送或者接受的短信是否仍然在發件箱或者收件箱中。（4）是否提取通訊運營商取短信通訊清單，以證明短信的真實性和具體通訊時間、通訊對象等。（5）發送時間戳和接收時間戳是否在合理區間內。除此之外還要考察短信是否合法獲得，由于通信運營商不能存儲用戶手機短信內容，因此當事人和法院均無法予以調取，如果當事人通過非法手段獲取他人手機短信內容，則屬于非法證據，不能作為定案的依據。

2.電子郵件真實性認定。電子郵件是互聯網應用最廣的服務，盡管在民間借貸案件中電子郵件的使用率比不上手機短信，但在一些涉及商業的民間借貸關系中并不鮮見，這些案件往往標的數額較大，對作為核心證據的電子郵件真實性的審查至關重要。具體來說，應當考慮以下因素：（1）是否提供設備載體原件以及設備原件能否正常演示。（2）審查郵箱的取得方式，是從網絡服務商處購買的，還是免費注冊的。一般而言，從網絡服務商處購買的郵箱更加可靠。（3）是否具有不同節點的相互印證。電子郵件的發出、接受一般都通過電腦、智能手機客戶端等終端進行，電子郵件的數據流至少會經過發件人的終端、發件人郵件服務商的終端、收件人郵件服務商的終端和收件人的終端這四個節點，并會留下足以印證的電子信息，只要從上述四個節點中找到兩個以上節點的電子證據相互印證，就可以證明其真實性。（4）電子（移動）終端設備以及其傳輸、存儲過程的安全性能如何，是否存在丟失賬號、感染病毒等現象。

3.微信（QQ）聊天記錄、轉賬記錄等真實性認定。審查此類證據的真實性，應當考慮以下因素：（1）是否提供載體原件以及載體原件能否正常演示。（2）聊天記錄是否具有完整性和連貫性。由于社交通信聊天記錄非常容易被偽造，因此聊天記錄必須能夠完整地反映雙方借款意思合意以及支付行為的起因和經過，否則很難得到法院的認定。（3）是否具有與轉賬記錄相對應的其他電子記錄。一個完整的微信轉賬記錄通常包括轉賬記錄和收款記錄兩部分，且系統還會保留收付款的賬單記錄，這些電子記錄能夠相互印證能夠增加其真實性。（4）移動終端設備以及其傳輸、存儲過程的安全性能如何。（5）是否有其他證據相互印證。

（三）電子證據關聯性認定規則

電子證據的關聯性是法官認定電子證據的最關鍵一環，也是最困難的一環，決定著該電子證據最終能不能作為認定案件事實的依據。美國《聯邦證據規則》第401條規定，一項證據對于證明一個結果事實的存在或者不存在只要存在著任何趨勢，就具有關聯性。由此可見，美國證據規則對證據關聯性認定采取了極為寬松的政策，最終將更多地依賴法官的經驗予以判定。[4]在我國，學者們傾向于將電子證據的關聯性認定分為內容關聯性與載體關聯性，前者是指電子證據的數據信息同案件事實之間的關聯性，后者是指電子證據的信息載體同當事人或者其他訴訟參與人之間的關聯性。[5]實踐中載體關聯性認定是民間借貸案件的核心和疑難問題，因此本文僅探討載體關聯性的認定。現有法律以及司法解釋對電子證據的真實性審查多有涉及，但對電子證據關聯性審查的規定卻非常罕見，僅有《電子簽名法》規定了數據電文與發送人之間的關聯關系。②即“數據電文有下列情形之一的，視為發件人發送：（一）經發件人授權發送的；（二）發件人的信息系統自動發送的；（三）收件人按照發件人認可的方法對數據電文進行驗證后結果相符的。”作為證據認定的關鍵環節，法律對此規定卻如此粗陋，這不能不說是我國證據法的一大短板。在民間借貸案件中，電子證據的關聯性認定是困擾法官的頭等問題，主要依靠法官建立在經驗基礎上的自由心證，但更多的場合是，法官為了規避風險，直接對電子證據不予認定，不僅變相剝奪了當事人的舉證權利，而且影響了證據作為證明案件事實作用的功效，在這種情況下，判決書對電子證據的認定往往一筆帶過，說理不透徹，也是意料之中的事情了。[6]

需要指出的是，法官自由心證對電子證據關聯性認定的重要性不能被否定，法官在社會經驗的基礎上，全面考慮雙方當事人關系、支付能力、全案證據相互印證程度等情況，基于自身內心的理性和良心對案件進行事實認定是民間借貸案件證據審查的重要組成部分。除此之外，筆者嘗試構建入若干常用電子證據關聯性認定規則。

1.手機短信與主體身份關聯性認定。手機的移動通信終端是一個SIM 卡，每個SIM 卡對應一個手機號，即對應一個用戶，手機短信的收發在特定的兩個手機用戶之間進行，是一對一的通信關系，因此只要證明信息是從對方所屬的手機號碼發出的，就可以確認身份關聯關系。具體來說，應考慮以下幾個因素：（1）是否可以現場檢驗載體設備控制人的主體身份。實踐中法官往往在庭審中親自撥通電話號碼，以此來建立證據的身份關聯性。（2）手機號碼是否經過實名登記。從2015年9月1日起，我國消費者在購買手機卡時，必須出示本人身份證件，并當場在第二代身份證讀卡器上進行驗證。因此如果手機號碼經過實名登記，通過申請法院調查取證是可以確認使用者主體身份的。（3）是否有其他證據證明對方曾使用過該電話號碼。實踐中，借款人更換手機號碼躲避債務的情形時有發生，如果能證明其曾經使用過該電話號碼（例如當事人的名片載明等），則可以增強關聯性認定。（3）是否有其他證據或者證人相互印證。

2.電子郵件與主體身份關聯性認定。與手機相比，電子郵件與主體身份的關聯性更弱。實踐中應考慮以下因素：（1）電子郵箱是否與他人共用。實踐中，一個電子郵箱被多個人同時使用的現象非常普遍，如單位的公共郵件等，在這種情況下，關聯性認定就非常不利。（2）附件鏈接是否具有時效性。如果郵箱的附件鏈接具有時效限制，那么超過該時效，其鏈接的word、Excel 文章就難以打開，如一方當事人只提交電子郵件打印稿，除非對方當事人認可，否則不能單獨作為認定案件事實的依據。（3）一方當事人提交附有電子簽名的電子郵件打印稿，如果符合下列條件，可視為有效的電子簽名，能夠建立內容與身體身份的關聯性：（a）簽署后對數據電文內容和形式的任何改動能夠被發現；（b）電子簽名制作數據用于電子簽名時，屬于電子簽名人專有；（c）依法設立的電子認證服務提供者能夠提供電子簽名的認證服務。（4）通過審查多個電子郵件的關聯性來確認身份的關聯性。民間借貸案件中的電子郵件證據往往不是唯一的，而是存在很多封電子郵件往來，將這些電子郵件組合在一起，往往可以反映一件案件事實的參與人信息。（5）是否有其他證據或者證人相互印證。

3.微信聊天記錄、轉賬記錄與主體身份關聯性認定。微信等通信軟件并未強制實行實名認證，人們在注冊賬戶時往往使用昵稱，從賬戶信息上看不出和當事人的關聯性。審查該類證據的關聯性，應當考慮以下因素：（1）微信是否經過實名認證或者與電話號碼相關聯，實踐中法官亦通過撥打微信賬號中顯示的關聯電話號碼，來確認對方身份。（2）通過微信頭像以及朋友圈內的照片建立主體身份關聯性。如果當事人微信頭像為本人照片或者朋友圈內的內容和照片能夠與當事人建立聯系，可增強關聯性認定。（3）通過聊天內容建立與當事人主體身份的關聯性。如果聊天記錄中顯示當事人手機號碼、住址、工作單位、銀行卡號等信息，也可增強其關聯性認定。（4）是否有其他證據或者證人相互印證。從司法實踐來看，微信通訊方式大有替代手機和電子郵件的趨勢，民間借貸案件電子證據關聯性認定的難題也大多集中在此。目前來看，確實沒有特別有效的手段來確認微信使用者的真實身份，這與我國第三方支付軟件的身份認證規范落后息息相關，因此微信電子證據的認定不僅要靠證據規則的完善，更仰賴網絡支付可信身份認證制度的完善。