互聯網金融“穿透式”監管：邏輯機理與規范運用

許戀天

(西南政法大學 金融創新與法制研究中心，重慶 401120)

一、問題之提出

互聯網金融憑借其內生的普惠、脫媒特質，為眾多的小微企業以及草根投資者們帶來了參與金融、惠于金融的機會。然而，“普惠金融”的行業定位，使互聯網金融不宜適用傳統金融業準入制度設立的合格投資者準入門檻，從而導致事前監管相對缺失；同時，技術驅動的業態性質創新，又使互聯網金融產品跨界、業務交叉效應明顯，進而導致事中和事后監管壓力持續加大，風險頻繁暴露且勢頭難以遏制。盡管我國央行于2015年7月會同十部委出臺了《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)，對互聯網金融既有業態進行細分，對監管部門加以明確，但仍難厘清業務“互聯”越發緊密、產品結構日趨復雜的互聯網金融業態性質，市場亂象愈演愈烈。以P2P行業為例，截至2016年6月底，問題平臺達1778家，約占全國機構總數的43%。[1]

同時，互聯網金融細分業態的性質異化，也導致了風險的不確定性增加。互聯網金融一定程度上打破了我國金融業長期存在的抑制現象，打開了龐大的金融長尾市場，進而在追逐市場紅利的過程中逐漸脫離了本應具有的“信息服務中介”性質，部分平臺甚至異化為“信用中介”。以余額寶為例，作為支付寶聯合天弘基金管理公司共同推出的一款理財產品，其業態性質應為“第三方支付機構所開展的基金互聯網銷售支付服務”。《指導意見》中雖明確規定“第三方支付機構的客戶備付金只能用于辦理客戶委托的支付業務，不得用于墊付基金和其他理財產品的資金贖回”，然而余額寶主打的“T+0”理財模式，在實現快速贖回功能時卻涉嫌墊付。并且，在2013年6月13日推出之時，余額寶的個人月持有額度最高可達100萬元人民幣，實時轉出到支付寶余額的額度也為單日/單筆/單月100萬，由此帶來的巨額資金實質上是支付寶甚至阿里巴巴集團所設立的隱性資金池。盡管在連續多次下調申購額度和實時到賬金額后，余額寶自發地縮小了風險敞口，但其“墊付”的實質卻沒有改變。

事前監管的相對缺乏和外觀業態的實質異化，可謂當前互聯網金融治理的難點所在。金融監管機構在立足實踐進行一系列監管措施的嘗試和權衡后，最終于2016年10月13日在國務院辦公廳印發的《互聯網金融風險專項整治工作實施方案》(以下簡稱《實施方案》)中首次提出了“穿透式”監管的概念，明確對互聯網金融按照“實質重于形式”的原則予以精準監管，即“穿透”互聯網金融的“形式”業態，直接打擊“實質”亂點。“穿透式”監管較之傳統金融業的分業監管差異較大，突出反映在其強調監管的事實本質，在業務屬性、產品結構、投資主體等形式上允許穿透，繼而確定所要監管的實質對象。有觀點認為，“穿透式”監管是一種跨市場、跨行業的綜合性監管方法，其理論基礎主要來自于功能監管理論和行為監管理論(張郁，2017)。[2]然而，由于我國現有的金融監管理論多屬舶來品，不少監管制度的理論內涵和邏輯機理欠缺本土適應性，加之我國的互聯網金融產業“中國化”色彩濃厚，當前諸多監管手段尚處在探索試行層面，科學完善的監管法律體系尚未確立。因此，互聯網金融的“穿透式”監管不可能不面臨正當性與合法性的雙重質疑。鑒于此，本文從“穿透式”監管的淵源、機理及基本內涵出發，試圖闡釋互聯網金融“穿透式”監管的本質，探尋適用該監管方法所應遵循的基本原則，以期實現監管手段和監管目的的雙重正當性，進而優化互聯網金融治理路徑。

二、互聯網金融“穿透式”監管：形成機理與內在邏輯

(一)互聯網金融“穿透式”監管的機理探尋

盡管“穿透”這一術語在我國金融監管實踐中出現的時間較晚，但事實上，“穿透”作為一種技術手段，在司法和執法等多個領域皆有一定的歷史。從實踐來看，“穿透”一詞通常被認為起源于美國證券法領域的“Look-Through”[注]也有學者將其翻譯為“看穿”或者透視。，意指透過表面形態抓住事實本質的一種方法。“穿透”一詞最先被引入監管范疇，是為了防止資本管理公司惡意規避私募基金投資人數限制的條款，而后又發展到對金融市場，特別是對場外衍生品市場的資金來源、資金流向全過程的信息穿透，借此提高金融體系透明度。

乍一看，“穿透”這一監管方法似乎是橫空出世，美國《1940年投資公司法》在首次引入“看穿條款”(Look-through Provision)時，并沒有就該條款的法理問題進行闡釋。從詞意上看，“穿透”只是一種技術手段，“穿透式”監管也只是監管機構為應對各式各樣的金融創新，而在監管技術上革故鼎新的結果，似乎并無追溯其背后理論淵源的必要性。然而，“穿透式”監管的實施卻事實上會對金融市場中的既有法律關系造成影響，因此，探討其合法性與合理性問題便顯得尤為必要。

從前文可知，“穿透式”監管最初僅是為了“穿透”投資主體，進而規范實質業務而設計的一種監管方法(見圖1)。所謂“穿透”投資主體，即對人的“穿透”，包括權利人和義務人，指透過名義上當事人之表象，發現其背后的實質當事人，甚至一直追溯到最終當事人，并將適用于名義當事人的相關規則，一并適用至最終當事人(葉林等，2017)。[3]

圖1 美國《1940年投資顧問法案》“看穿條款”解析圖

從圖1可知，“穿透”的前提是有形式主體的存在，“穿透式”監管是以形式主體為起點、以實質主體為終點的監管過程。“穿透”一詞看似毫無法理依托，實則不然，事實上，其與公司法中的“刺破”極為類似，兩者都是通過否認一個或幾個合法主體，借以明確外觀主體背后的實質主體。因此，對照公司法“刺破”之法理，便可對“穿透”式監管的內在機理明晰一二。

“刺破”是“公司人格否認”的一種方式，在英國的相應概念為“揭開公司面紗”，在美國叫“刺破公司面紗”，而在德國則稱為“直索責任”或“穿透責任”(高旭軍，2012)。[4]我國將此概念統一為“公司人格否認”，相應制度明確規定于我國《公司法》第二十條第3款和六十三條。[注]《公司法》第二十條第3款規定：“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。”該法第六十三條規定：“一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己的財產的，應當對公司債務承擔連帶責任。”具體而言，是指審判人員在審理案件時，就特殊情況下某一法人被他人所操縱而喪失獨立性、自主性，并被用于規避法律或逃避合同義務時，應無視法人的獨立人格，判令法人的開辦者、操縱者直接向債權人承擔民事責任(潘華山，1998)。[5]在行為要件上，公司人格否認制度與“穿透式”監管具有一些共通性。公司人格否認制度的適用前提是存在有股東濫用公司法人人格的事實行為，就該行為要件，有學者將其歸納為“利用公司法人人格規避法律義務和契約義務之行為”和“公司法人人格形骸化之行為”兩類(朱慈蘊，1998)。[6]以“利用公司法人人格回避法律義務”這一行為要件為例，該行為往往是利用合法的義務主體，實施規避法律責任的行為并從中獲利。具體是指，受強制性法律規范制約的特定主體，應承擔作為或不作為之義務，但其利用新設公司或既存公司的法人人格，人為地改變了強制性法律規范的適用前提，達到規避法律義務的真正目的，從而使法律規范本來的目的落空。[6]而在私人投資顧問的基金份額持有架構中，同樣也是私人投資顧問利用形式上的法律主體(每只私募基金)承擔了合規投資的法律義務，借此隔離了監管機構對實際主體(合格投資者)的合規性監管，以實現利益的最大化。

然而，在目的要件上，公司法人人格的“刺破”和投資主體的“穿透”卻不盡相同。具體而言，盡管“穿透式”監管與公司法人人格否認制度都并非立法預設的法律規則，且都可以作為事后規制手段，但前者“穿透”之目的僅在于發現事實，明確權利人和義務人，并不必然進行規制，甚至有時只是為了確定最終權利義務主體或交易資產的動向；而后者則是為了挖掘責任主體，“刺破”的結果也通常是直接要求最終責任主體承擔相應責任。因此，實踐中，即便都是在主體層面進行“刺破”或“穿透”，兩者的適用情形卻有所區別：僅當出現公司股東濫用公司法人人格并造成他人或社會切實損害的情形時，司法機關方可將公司法人人格否認作為一項法律制度加以適用，其適用也必然帶來一定的法律后果；而“穿透式”監管則是監管機構在面臨結構復雜化、多層化的投資主體時，只要其認為確有必要，便可直接適用，但僅當“穿透”行為能夠確認被監管對象存在違法違規經營情形時，監管機構才會進行規制。

“穿透式”監管是透過行為的表面形態，判斷金融業務和行為的實質是什么，將資金來源、中間環節與資金的最終投向等全流程信息聯接起來，按照“實質重于形式”的原則甄別金融業務和行為的性質，根據產品功能、業務性質和法律屬性明確監管主體和適用規則，對業務和行為進行全流程的監管(國家檢察官學院課題組，2018)。[7]該定義指出了“穿透式”監管所依賴的理論基礎——“實質重于形式原則”。“實質重于形式原則”最早是稅法領域為防止非法避稅而確定的一項基本原則，它強調按照交易的經濟實質而非納稅人選擇的法律形式來確定其實際納稅義務，透過復雜的交易形式看穿納稅人欲達成的真正商業目的，從而彌補稅法上存在的漏洞，實現稅負公平(曹錦秋等，2018)。[8]其產生原因在于：在稅法實踐中，由于稅法本身的復雜性，僅有稅收法定作為“皇冠原則”，稅法體系實難有效運轉，這就挖掘出實質課稅的理論，使得形式稅法規則能夠在立法、釋法和司法過程中體現實質正義，彌補形式正義之不足，增添實質正義之分量(滕祥志，2015)。[9]實質課稅原則一經提出，便在稅法領域得到了廣泛的適用，并呈現出適用范圍日益擴大化的趨勢。實質課稅原則發展至今，反避稅早已不是其唯一適用范圍，該原則甚至已成為了“穿透式”監管的重要理論淵源。

2016年3月，中國人民銀行副行長潘功勝在互金協會成立大會上提出，“對于互聯網金融應該實施穿透式監管，即透過互聯網金融產品的表面形態看清業務實質，將資金來源、中間環節與最終投向穿透聯接起來，按照‘實質重于形式’的原則甄別業務性質，根據業務功能和法律屬性明確監管規則”。[10]由此可知，反避稅措施中的“實質”與“穿透式”監管所提及的“實質”，尚有一定區別。實質課稅的“實質”是指經濟實質，即“從納稅人交易的客觀行為角度考量，如果納稅人從事與經濟實質不相當的非常規交易形式，稅務機關即可進行反避稅調整”(王宗濤等，2014)[11]；而“穿透式”監管的“實質”則在于業務實質，即從互聯網金融企業經營的客觀業務入手，如果其從事的相關業務范圍與所取得的經營資質不符，或業務實質偏離了法定的內容形式，監管機構即可重新配置監管權力。

(二)互聯網金融“穿透式”監管的制度邏輯

1.互聯網金融“穿透式”監管的實施必要性

“穿透式”監管之所以根植于實質重于形式的原則，是因為形式的復雜化往往是企業在追逐利潤最大化過程中催生出的惡意搶占市場、進行監管套利的手段，借由合法的業務外觀掩蓋違法的行為實質。從互聯網金融的發展歷程來看，正是由于商業模式和業務形式的日益復雜，互聯網金融的創新業態顛覆了傳統金融的監管思路，從而導致監管交叉和監管真空頻現，因此，在革新互聯網金融監管理念的同時，深入挖掘互聯網金融平臺的業務實質，對其實施“穿透式”監管的必要性也由此凸顯。

互聯網金融的產品結構復雜化是市場利潤最大化驅動的結果。市場主體間的行為本質上都指向利潤，但這一最終目標卻往往不會直接體現在任何的交易形式上，而是隱藏于復雜的交易結構中。借助交易結構的復雜化，市場主體往往能夠規避行業監管或其他行政規制，降低企業成本，同時產品結構的復雜化又能加劇信息偏在，迷惑金融消費者，擴大市場占有率，因此，產品和交易結構的復雜化程度便與企業的短期利潤呈現出明顯的正相關。具體到金融市場，金融商品本身所具有的無形性、專業性、高風險性等特點，已使金融消費者在交易中處于嚴重的信息不對稱狀態(何穎，2010)。[12]金融和互聯網的高度融合，則加劇了這種信息上的不對稱現象。互聯網金融企業以網絡技術為手段，利用不斷創新的金融科技實現金融“脫媒”，推動業務、產品以及經營模式持續復雜化。即便經營者能確保對產品和業務信息進行完全披露，“草根”特性明顯的互聯網金融消費者們，也無法充分解讀復雜的產品結構和大量的專業術語、數據。

互聯網金融的業務結構復雜化，也是對傳統金融監管嚴厲性的應激反應。有學者認為，互聯網金融模式是既不同于商業銀行間接融資、也不同于資本市場直接融資的第三種金融融資模式(謝平等，2012)。[13]依托于互聯網技術，充分運用云計算、大數據、物聯網等新興科技，互聯網金融成功地將金融普惠于社會各個階層，顛覆了人們對金融的認知，也充分激發了草根群眾的金融參與意愿。然而，金融的本質是資金融通，資金規模決定了融通效率和盈利能力。資金規模的擴張過程極易涉嫌資金管理行為，而一旦涉足資管業務便須嚴格遵循傳統金融的行業準入和資質管制。為了繞開傳統金融業務范圍，互聯網金融借助創新的商業模式和領先的金融科技，用復雜的業務結構開創出了一個新興金融業態，回避了傳統金融行業極為嚴厲的行業準入管制。此后，互聯網金融企業為確保相對充足的資金規模以降低融通成本、提高融通效率，紛紛在避開傳統金融業務經營紅線的前提下，深入金融長尾市場，將重點放在了民間小額資金的配置服務上。草根性和自發性讓互聯網金融異軍突起，搶占了較高的金融市場份額。隨之而來的，卻是市場信息不對稱和產品結構復雜化所導致的風險敞口不斷擴大，監管需求呼之欲出。《指導意見》明確了互聯網金融的細分業態屬性，并比照傳統金融業務，按照其業務形式確立了相應的監管部門。然而，不斷強化的監管力度和監管套利的目標驅動，共同推動互聯網金融復雜業務的深化創新。

2.互聯網金融“穿透式”監管的制度可行性

互聯網金融業務復雜化的實現方式是金融創新，主要表現形式為交叉領域創新，具體包括行業交叉、業務性質交叉、產品功能交叉以及交易結構交叉。交叉金融具有涉及機構多、嵌套環節復雜、資金鏈條長的風險特征(藺鵬等，2017)。[14]“穿透式”監管之提出主要便是針對互聯網金融的交叉創新，其功能主要是識別業務性質、定位源頭風險，從而有效防控風險交叉傳染，在防范系統性風險的同時，防止技術創新驅動下的監管套利行為。而在2008年國際金融危機后，全球法人機構識別編碼(LEI)的推廣，使穿透式監管在技術上成為可能(茍文均，2017)。[15]

從當前實踐來看，“穿透式”監管也具有較大的可行性和突出的現實意義。自互聯網金融領域實施“穿透式”監管以來，大量從事非法經營的惡性平臺得到清理，金融無序創新的情況得以遏制，P2P埋雷現象有所好轉，如支付寶等第三方平臺所從事的互聯網基金銷售業務(如“余額寶”)風險自控能力有所增強，股權眾籌等業態的規范化程度也有所提高，互聯網金融的系統性風險隱患大幅降低，我國金融市場秩序漸趨穩定。

盡管在正式文件中，“穿透式”監管主要針對互聯網金融而提出，但它卻并非“專屬”于互聯網金融。例如，2018年4月27日，中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會、國家外匯管理局聯合印發《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》(銀發〔2018〕106號)，明確規定“對資產管理業務實行穿透式監管”[注]《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》第二十七條“對資產管理業務實施監管遵循以下原則”中第(二)款規定：“實行穿透式監管，對于多層嵌套資產管理產品，向上識別產品的最終投資者，向下識別產品的底層資產(公募證券投資基金除外)”。，確立了金融機構資產管理業務的監管原則。事實上，在“穿透式”監管尚未被提出適用于互聯網金融領域之前，這一“實質”監管方式已經普遍存在于銀行、保險、證券、信托等傳統金融領域的監管實踐中。

在2015年以前，金融行業混業經營的特征尚不明顯，因此在金融監管實踐中，并沒有正式提出或適用“實質”監管原則。其后，互聯網金融的蓬勃興起對傳統金融業務和經營理念產生了沖擊，在金融自由浪潮下，金融市場的混業經營趨勢日趨明顯，監管真空和監管交叉頻繁出現，給金融監管帶來了較大壓力，監管機構逐漸開始重視“穿透”式監管。在2015年10月召開的保代培訓會議上，監管層傳達了再融資審核政策的相關調整，明確指出在董事會階段確定定增投資者的，投資者涉及資管計劃、理財產品等，在公告預案時即要求穿透披露至最終出資人，所有出資人合計不能超過200人(不適用于員工持股計劃參與認購的情形)，即不能變相公開發行，亦不能分級(結構化)安排(奉仙，2018)。[16]

無獨有偶，2016年5月24日，繼上市公司萬達院線直通披露《萬達電影院線股份有限公司發行股份購買資產并募集配套資金暨關聯交易預案》后，深交所便下發了《關于對萬達電影院線股份有限公司的重組問詢函》(中小板重組問詢函(詢行政許可〔2016〕第 48 號)，要求其對交易對方信息進行“穿透”披露。監管部門要求萬達院線以列表形式補充披露交易對方中有限合伙企業的全部合伙人情況，須披露至自然人、法人層級，并說明出資形式、目的、資金來源等，如果交易對方合計個數超過200，還須補充披露是否符合證監會的相關規定(曹中銘，2016)。[17]自此，“穿透式”監管引起了金融界的廣泛關注。

互聯網金融“穿透式”監管方式，正式確立于2016年4月12日成文的《關于印發互聯網金融風險專項整治工作實施方案的通知》(國辦發〔2016〕21號，以下簡稱《通知》)，該《通知》強調“按照部門職責、《指導意見》明確的分工和本方案要求，采取‘穿透式’監管方法，根據業務實質明確責任。”之后公布的《實施方案》則是對該《通知》的進一步明確。緊接著，互聯網金融各類業態的“穿透式”監管實施細則紛紛出臺，如2016年10月13日由十五部委聯合印發的《P2P網絡借貸風險專項整治工作實施方案》(銀監發〔2016〕11號)，就明確規定“兼顧市場主體的線上業務與線下實體，明確關聯關系，依據其經營本質和實際控制人進行統籌治理”。

三、互聯網金融“穿透式”監管須遵循行政法上的比例原則

“穿透式”監管的邏輯起于“穿透”，而終于“監管”，監管行為歸根結底是監管機構對行政權力的行使。在我國，依法行政原則是行政法的基本原則之一，其要求行政權力的行使必須遵循法律保留原則，即“法無明文規定不可為”。然而，“實質重于形式”原則卻內含授權規范的性質，即允許行政機構在行使具體權力的過程中，根據其所認定的事實本質，在法律明文規定的范圍之外擁有適當的自由裁量權。正因為該原則帶有部分法外授權的性質，因此針對其在反避稅領域的適用，有學者(葉姍，2013)指出，“稅務機關行使納稅調整權而否認避稅安排的公法上的權力必須適當，其所作出的特別納稅調整決定必須謹守謙抑之本分、可受司法之檢驗。”[18]

互聯網金融的自由生長并沒有從根本上違反法律、法規的規定，其只是缺乏一定的規范性，而互聯網金融的不規范又給社會帶來了巨大的損失和影響(李有星等，2017)。[19]雖然互聯網金融“穿透式”監管具有一定的必要性和重大的現實意義，但對互聯網金融各類業態進行嚴格規范的監管行為，如果缺乏一定的原則指引，又可能導致對互聯網金融“穿透”過度而損害互聯網金融主體權益，阻礙互聯網金融業態發展。既然“穿透式”監管就性質而言屬于行政行為，那么，其適用必然需要嚴格遵循行政原則，具體而言，首先應當遵循比例原則。

德國行政法學家奧托·麥耶曾將比例原則譽為行政法中的“皇冠原則”(黃學賢，2001)。[20]比例原則萌芽于1215年英國的“自由大憲章”，成型于德國1958年聯邦憲法法院作出的有關職業自由的藥房案判決。此后，德國學者逐漸將比例原則闡述為“三階理論”，也稱三項“構成原則”，即手段的妥當性、必然性和法益相稱性原則(余凌云，2002)。[21]隨著比例原則的不斷發展，目的正當性原則逐漸受到重視，有學者提出應將其納入比例原則中，從而將比例原則優化為“四階理論”。(劉權，2014)[22]就金融監管規則而言，作為經濟法調制適度原則或謹慎干預原則在法上的反映，金融市場干預比例原則要求國家的干預措施以及力度必須與市場失靈的程度相契合(劉輝，2018)。[23]筆者部分認同“四階”比例原則，但由于比例原則的核心是手段、目的之間的衡量(許玉鎮，2003)[24]，因此，本文將比例原則分為目的正當性原則與手段正當性原則，并將手段正當性原則細分為適當性原則、必要性原則和法益相稱性原則，認為比例原則的遵循應當符合手段與目的的雙重正當性。具體到互聯網金融“穿透式”監管，由于“穿透”行為不必然伴隨行政制裁，因此，為了更為客觀地論述互聯網金融“穿透式”監管所應遵循的比例原則，本文僅圍繞“穿透式”監管實施目的的正當性，以及實施手段的適當性、必要性和法益相稱性展開論述，依托互聯網金融的業態特質，探尋“穿透式”監管的應然路徑。

(一)“穿透式”監管的實施應具有目的正當性

《實施方案》首次提出對互聯網金融實施“穿透式”監管時，明確“穿透”是為了“有效整治各類違法違規活動”，進而實現互聯網金融“規范與發展并舉、創新與防范風險并重”的總目標。由此可知，“穿透式”監管的目的是規范各類業態，維護金融穩定，同時，作為監管手段之一，金融消費者保護無疑也是重要目的。“穿透式”監管的目的正當性在很大程度上決定了監管行為的合法性。目的正當性原則，要求立法者、行政者的公權力行為必須出于正當目的(劉權，2014)。[22]之所以要求互聯網金融“穿透式”監管必須具備目的正當性，是因為“穿透”的本質涉嫌監管權力的擴張，“穿透”的行為涉及合法權益的損害，而“穿透”的結果通常直接指向監管機構自由裁量權的行使。因此，在對互聯網金融進行“實質”監管時，必須具備正當目的，包括目的適時性、穩定性和符合公益性，即“穿透式”監管之實施需要契合時代特點，且要保證該目的具有一定的持續性，同時，該行政手段的行使是出于對公共利益的保護。

1.“穿透式”監管應具有目的適時性

互聯網金融產生至今，由于業態特殊性導致風險不確定，從而引發了一系列問題，最突出的便是混業經營下的復雜結構無法完全適用傳統的金融監管手段。如支付寶等第三方支付平臺參與業務眾多，涉嫌自建資金池和剛性兌付，風險敞口較大；P2P平臺在經營多方投融資主體的服務業務時，逐漸由信息中介異化為信用中介，以致爆雷頻繁而又埋雷無數；股權眾籌更是由于“舶來”較晚，監管機構對此缺乏專業了解和監管經驗，僅能憑借“非法吸收公眾存款”等法律紅線對其進行規制，監管真空現象明顯。面對這樣的互聯網金融市場環境，監管機構提出以規范業態、防范風險為互聯網金融“穿透式”監管之目的，具備很強的適時性。

1) 經洋山港東支航道和金山航道的內支線過往船舶較多，日均286艘次，船舶類型較為復雜，速度差別較大。

2.“穿透式”監管應具有目的穩定性

互聯網金融的概念是伴隨著當今世界正在發生的一場新經濟革命而產生的(李曙光，2016)。[25]其產生并非完全偶然，而是金融自由浪潮與金融科技革命相碰撞的結果，這一新興業態是金融民主化的雛形。互聯網金融是由數種金融業務構成的集合概念，這些業務之所以可以被納入統一的概念之下，是因為其具有利用網絡豐富的征信信息這一共同屬性，而該屬性又決定了互聯網金融是符合金融市場發展潮流的一種金融創新(趙冉冉，2016)[26]，而不是“曇花一現”的暫時性業態。正是由于互聯網金融符合時代特點，迎合市場需求，因此在業態發展上具有可持續性和可預見性。同時，由于互聯網金融不同于傳統金融業態，具有商業模式上的分散性和小微性、業務結構上的涉眾性和混同性，從而決定了互聯網金融監管機制應當具備一定的特殊性。“穿透式”監管意在“穿透”混同的結構、分散的模式、復雜的業務，是針對互聯網金融的特質而提出的長效監管體制，因此，其監管目標具有較強的穩定性。

3.“穿透式”監管應具有目的公益性

互聯網金融在便利投融資雙方資金流通的過程中，簡化了交易流程，復雜了業務形式，同時也擴大了風險敞口。通常認為，互聯網金融的風險主要來自于兩類，一類是從事違法違規業務，如影子銀行業務引發的金融業系統性風險；另一類則是利用創新形式下的信息不對稱性實施的損害金融消費者權益的風險。由于互聯網金融的低門檻，參與投資的群體以普通個人為主，體現出明顯的“草根性”，而這部分人群恰恰又是金融風險意識最薄弱、金融消費者教育最有待加強的群體，在維護權益的時候難免處于更加弱勢的地位(趙淵等，2014)。[27]“穿透式”監管通過“穿透”業務形式，明確業務實質，開展精準監管，可以有效提高互聯網金融市場信息透明度，規范互聯網金融平臺經營，進而降低系統性風險可能，保護公眾投資者權益。因此，“穿透式”監管的提出，符合金融市場穩定、有序的發展要求，著眼于保護最廣大投資者的合法權益，具有目的上的公益性。

(二)“穿透式”監管的實施應具有手段正當性

如果在公共管理活動中，僅考慮目的正當性而忽視實施手段的正當性，公共管理者則可能要么失去雙重的正當性，要么會陷入與被管理者爭搶同一道德制高點的倫理困境之中(顧凌云等，2010)。[28]因此，即便“穿透式”監管在互聯網金融領域的提出具有目的正當性，但其作為一項行政手段，仍需在具體實施過程中嚴格遵循比例原則，確保實施手段的正當性，避免權力越界。

1.“穿透式”監管須遵循適當性原則

適當性原則，又稱適合性原則、妥當性原則，要求行政機關執行職務時，面對多種選擇，僅得擇取可達到所欲求之行政目的之方法而為之(李燕，2001)。[29]這并非意味著要求行政機關必須使用最優手段來實現行政目的，而是說手段與目的之間應密切相關，且手段的行使必須符合合理限度。當前，我國互聯網金融監管延續了傳統的分業監管模式，其對混業性質明顯的互聯網金融各類業務實施“穿透”的直接目的，是為了明確相應的專門監管部門，避免造成某類業務的交叉監管或監管真空。“穿透式”監管的業務“穿透”，不僅包括產品屬性和結構、交易信息披露情況，還包括參與互聯網金融交易的權利、義務主體。然而，對互聯網金融業務的全方位“穿透”，在明確監管部門和監管規則的同時，還需衡量手段和目的間的相稱性。“穿透”不足，往往無法明確業務實質屬性；而“穿透”過度，又容易導致實質偏離。因此，“穿透”手段應以能夠將特定業務納入具有針對性、相對更全面的監管部門的管轄范圍為限。

2.“穿透式”監管須遵循必要性原則

必要性原則又稱“最小侵犯原則”、“最溫和方式原則”等，是指國家機關在實現某一法定目的時，如果存在多種可以選擇的手段，而這些手段對公民權利的限制程度各不相同，那么國家就應當選擇對公民權利限制最小的手段(郝銀鐘等，2004)。[30]在互聯網金融“穿透式”監管中，即便“穿透”本身具有目的正當性和手段有效性，在具體實施“穿透”時仍應審慎。盡管當前對于“互聯網金融”的性質定義，金融法學界仍莫衷一是，但學者們都認可了互聯網金融的創新主要體現在信息上，無論是信息的收集和整合，還是信息的運用，互聯網金融都與傳統金融有著本質的區別。因此，“穿透式”監管的“穿透”，主要是針對信息的“穿透”。而對信息的全面“穿透”，又必定會涉及到個人權利的損害，如個人信息權、公民隱私權受到不同程度的侵害，互聯網金融企業的商業秘密也不可避免地受到侵犯。因此，“穿透式”監管的實施，應在確保其他監管手段無法實現相應的監管效果，或在“相同有效”的監管預期下對個人權利侵害最小時方能進行；同時，在對具體某類業務的“穿透”上，也應遵循必要性原則，不宜疊加適用多種“穿透”方式，或頻繁多次“穿透”。

以股權眾籌為例。激發了我國創新創業熱潮、便利了初創企業股權融資的股權眾籌，作為互聯網金融的典型業態之一，在我國的發展卻頗為尷尬。一方面，由于我國的股權眾籌并沒有設置相應的行業準入標準和合格投資者制度，因此國內股權眾籌平臺從一開始就良莠不齊，引入了大量的小額、盲目、風險認知能力較弱的個人投資者，因此增加了社會風險，引發了“穿透式”監管需求；另一方面，股權眾籌又因業態特殊性而極易觸碰法律紅線[注]在刑法方面，股權眾籌極易觸碰的法律紅線包括非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、擅自發行股票、公司、企業債券罪等。，本就受到諸多制約的股權眾籌在我國的發展逐漸陷入困境，無法在金融市場中發揮其應有的作用。在“一放就亂、一管就死”的治亂循環中，對股權眾籌的“穿透式”監管，尤需審慎。眾籌面向小額且分散的普通投資者，在這種獨特的融資結構下，高昂的信息成本、投資者投資經驗的缺乏和“搭便車”的心態，使得眾籌投資者必然面臨與傳統投資方式相比更為嚴重的信息不對稱問題(何欣奕，2015)。[31]因此，對股權眾籌的“穿透”，最重要的便是信息的“穿透”披露，即向上“穿透”投資主體信息，向下“穿透”資金流向信息。在對投資主體信息的無限“穿透”中，很容易涉及到個人信息權和隱私權受損，而我國很多股權眾籌平臺并沒有起投金額設置，又往往涉及眾多投資者，每次“穿透”所侵害的個人權利總量也不容小覷。那么，股權眾籌的主體“穿透式”監管手段是否就是“相同有效”下的權利最小侵害？

事實上，“穿透式”監管從介入階段來看，是一種事中或事后監管方式，而當前，就規范目的的實現而言，我國的股權眾籌更缺乏的應該是事前監管機制。就信息披露而言，對小額投資者信息的事后“穿透”，通常并不能起到保護投資者的作用，相反，若明確股權眾籌平臺經營“實質”違法業務，則在該平臺面臨嚴厲規制的同時，小額投資者的投資款項也便石沉大海了。[注]在我國，關于互聯網金融平臺規制后剩余資金存量的歸屬問題，一直引發學界思考。截至目前，據筆者不完全統計，互聯網金融平臺在被確認違法并進行清算后，大部分的投資者都沒有再收到任何投資退回款項，少部分收到退回款的投資者，也僅僅只是當初投資額的10%以內。因此，建立系統化、制度化的信息披露制度，將信息披露完整性審核作為平臺合法成立、業務合規開展的前置要件，從手段上看似乎顯得更為必要。并且，這一前置化的信息完全披露審核程序，在“相同有效”的前提下，不僅沒有侵害個人權利，而且還保護了潛在投資者的知情權。

3.“穿透式”監管須遵循法益相稱性原則

法益相稱性原則，又可稱為狹義比例原則，其核心是手段、目的之間的衡量。“穿透式”監管即便符合了目的的正當性、前提的適當性以及手段的必要性，也依舊可能在具體實施過程中侵犯到其他法益，如互聯網金融企業的正常經營、消費者的個人權利和公司法人的人格獨立。因此，手段與目的的衡量，便具體化為實施互聯網金融的“穿透式”監管行為所產生的效果(保護的利益)與其可能產生的副作用(損害的利益)之間的衡量。而就衡量的范圍而言，可分為整體行為的利益比和特定行為的利益比；就衡量標準而言，則可分為利益的“量”和利益的“質”。從邏輯上而言，“穿透式”監管作為“實質”監管的手段之一，本就已經打破了金融行業既有規則的形式內容，而《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》又對“穿透式”監管的監管權限進行了擴張[注]雖然《資管新規》的適用對象為金融機構，但目前互聯網金融企業并沒有被明確為金融機構，但根據《資管新規》的發布目的，其規制的重點是金融機構所經營的業務，而不是金融機構本身。因此，按照“穿透式”監管的主旨——實質業務的明確，互聯網金融企業依然會受到《資管新規》的約束。，如對剛性兌付行為的規制等，因此在具體實施“穿透式”監管時，必須遵循狹義比例原則，確保社會整體利益實現平衡或有所提升。

衡量利益的方式有兩種，一為量，二為質。所謂“量的最廣”是指受益人數最多，盡可能使大多數人均沾福利；所謂“質的最高”則是針對受益人的強度而定，凡與人類生存愈有密切關聯的要素，越具有“質的最高”性質(許玉鎮，2003)。[24]從整體利益來看，“穿透式”監管維護了金融市場秩序、保障了金融行業穩定，同時也限制了互聯網金融市場的公平競爭，損害了互聯網金融業態的創新發展。在量上，“穿透式”監管的實施雖然沒有帶來金融市場新的利益增長點，卻維持了既有的整體利益總量；在質上，盡管“穿透式”監管損害了部分投融資主體的財富增長機會，卻保護了其既有財富不受侵害。因此，從整體利益來看，“穿透式”監管維持了社會整體利益的平衡，符合法益相稱性原則。然而，從具體的“穿透”行為所引發的利益變動來看，情況似乎就變得頗為復雜了。互聯網金融通過信息整合實現資源整合，通常具有業態混同、行業混同、產品混同甚至經營模式的混同等特點，“穿透”互聯網金融的特定業務意味著極易“刺破公司面紗”、跨越金融行業邊界，或者在規制手段上產生法域沖突，從而牽涉出更多的法益問題。因此，互聯網金融在具體實施“穿透式”監管行為時，必須嚴格遵循法益相稱原則，充分衡量特定行為可能涉及的相關法益，確保適當地“穿透”，避免導致社會整體利益的顯著減少。

四、結 語

“穿透式”監管是面向“實質”監管的制度創新，它的提出在互聯網金融領域有著極其突出的現實意義，相關實踐經驗也表明其切實可行且行之有效。總體來說，互聯網金融“穿透式”監管是具有現實合理性和邏輯正當性的新型金融監管手段，其有助于健全和完善金融監管體系，保護金融投資者、消費者的合法權益。但需特別注意的是，互聯網金融“穿透式”監管所遵循的“實質重于形式”的原則，內在地要求在具體實施“穿透式”監管時，須對互聯網金融的違法“實質”進行準確把握。同時，其作為一種由金融監管機構主導的行政行為，應嚴格遵循包括比例原則在內的相關行政原則。除此之外，互聯網金融“穿透式”監管在具體實施過程中，還可能涉及合法行政與合理行政之間的原則沖突等諸多問題，這些都需要理論研究的及時跟進與實踐探索的密切關注。