蘆部信喜的制憲權理論

寧倩

摘 要： 蘆部信喜作為日本當代憲法學界的執牛耳者，所建立了一套體系完備、內容富足的憲法學體系，不僅對日本當代憲法體系的形成與構筑奠定了堅實的基礎，更通過其自身對憲法的體系性思考啟迪著一代又一代后世之人。蘆部的學說不僅在日本被譽為“日本憲法學的金字塔頂”，在我國也引發研究與學習熱潮。一方面，蘆部的學說承繼德國國法學發展脈絡中類似的體系結構，另一方面，又具有許多開創新理論的建構。本文以蘆部的制憲權理論為切入點，試圖把握蘆部法教義學的學問品格，一窺其“規范性憲法學”主張的魅力所在。

關鍵詞：制憲權理論；蘆部信喜；規范性憲法學

一、憲法制定權的概念與起源

（一）憲法制定權的概念

1、蘆部及我國學者就憲法制定權概念的主張。憲法制定權，即制定憲法之力（也稱為制憲權），是創造法秩序的權力。換而言之，它是確定法秩序的各個原則、確立各種制度的權力——從而也立于政治與法的交匯之處。在這意義上可以說，憲法制定權是“關于國家政治存在樣式和形態的具體的總決斷的政治意志”。對于制憲權的概念，各國學者有不同表述。在我國，部分學者從制憲權性質角度下定義，如認為制憲權是指統治階級按照一定的法律程序，通過立法機關創制憲法的活動。另一種定義是，憲法制定權，是指憲政主體（人民）所享有的，并通過憲法制定機關根據特別程序行使的，旨在制定憲法規范以調整國家基本社會關系的綜合性和創造性的權力。

可見，在我國，制憲權一方面不僅僅是一種創造法秩序的權力，另一方面更顯現其作為一種決定國家的政治存在樣式的權力，帶有濃厚的政治色彩。也因此，從某種意義上說，制憲權可以視為一種政治手段。

2、憲法概念溯源。制憲權的概念是在社會變遷中產生和發展的，體現憲法制定行為的規范化與自我完善程度。最早系統地提出憲法制定權概念并建立理論體系的學者是法國大革命時期著名學者西耶斯，他主張，在所有自由國家中——所有的國家均應當自由，結束有關憲法的種種分歧的辦法只有一種，那就是求助于國民自己，而不是求助于那些顯貴。西耶斯融合了盧梭的社會契約論和孟德斯鳩的權力分立觀念，主張主權屬于國民，但制憲權和立法權需委托不同的國民代表行使，這對德國憲法學及其后的憲政實踐產生了重要影響。

此外，對于我國制憲權理論產生重要影響的還有施米特主張的“制憲權是一種政治意志，即一種政治存在。”也就是說，制憲權主體能夠決定整個政治統一體的存在，一切其他的憲法法規的效力均來源于這種政治意志的的決斷。與此同時，我們可以從制憲權主體所具有的立憲意志中尋求憲法本身的正當性。在當代中國，制憲權何嘗不在體現著中國特色社會主義政體下，黨領導人民治理國家的政治理念與方針。

3、蘆部、施米特以及西耶斯制憲權概念的比較。蘆部主張的制憲權是一種超實定法秩序的權力，但并非針對無限制的權力，其受制憲權自己主張自己存在的前提——“根本規范”的限制。在蘆部信喜看來，個人擁有尊嚴，而不能被當作手段來看待，因此“尊重個人”的原理以及以此為基礎的人權體系就是憲法的根本規范，這是制憲權的立身之本，不應被制憲權本身所推翻，否則制憲權也等于自殺。所以，蘆部的制憲權是有限制的，它受到自己的前提約束。

但是施米特主張制憲權不受一切規范約束，可自由決斷的絕對性的實力。他主張，“民族形式意志”，制憲權不受任何法律形式或程序的拘束。如果制憲權帶有這種不可轉讓的性格表現出來，它就總是處于自然狀態之中。依據施米特的理論，他將制憲權看作是一切形式的無窮根源，其本身不能涵容于任何形式中，它有自身發出在常新的形式，無形式而構成一切形式。在這一點上，他和西耶斯是一致的，都認為制憲權不受任何規范性的約束。不同之處在于，西耶斯認為制憲權還要受到自然法的約束，起碼在理論上如此；而施米特則排除了任何約束，主要靠實力，有實力者即可將自己的意志變為憲法。

（二）制憲權的思想淵源

蘆部信喜在《憲法》一書中全面追溯了制憲權思想的歷史發展歷程，認為對制憲權思想的產生起到了決定性作用的乃是近代自然法學派的根本法觀念以及主權在民思想。

1、所謂根本法觀念，即首先必須承認憲法具有最高法性質，能制約以立法權為首的一切國家權力。這種觀念是作為近代憲法的本質原理而發展起來的。溯其源頭，為中世紀法律優先的思想。

在中世紀，歐洲大陸、英國，或多或少地具有否認君主權力絕對性、擁護貴族特權的意識形態特征。為改變這種封建性、并在觀念上將保障國民自由、國家組織的原則視為根本法。這一思想傳統，對制憲權的影響具體體現為憲法是一切依據憲法而成立的國家權力的源泉，以憲法為基礎的立法權不能變更、廢止憲法。

2、所謂主權在民思想，特別是在法國，盧梭的學說扮演著重要角色。根據盧梭的社會契約論主張的同一性原理，主權被立法權吸收，而立法權不屬于任何特別機關，而屬于國民（政治體成員的總稱）。

總體而言，將根本法思想與國民主權說結合與發展，使制憲權獲得穩固的基礎。前者有利于實現國家保障社會成員的固有自然權，發揮憲法作為契約的功能正因為憲法作為作為根本法，體現民意的最高意志，是以契約為紐帶建立的社會共同體的價值體系。后者則實質上成為制憲權思想的主要源流，因為國民主權理論所反映的民意的最高性價值與制憲權所體現的對社會個體價值的尊重是制憲權正當性的基礎。

二、區分制憲權與修憲權的憲政價值

（一）區分制憲權與修憲權，有利于保障憲法的統一性

任何一部憲法都有一定的價值取向與追求，憲法的原則與規范無不以價值依歸，以保障憲法價值的實現。修改憲法不是重新創制，憲法修改的目的在于更好地保證憲法價值在憲政現實中的落實。憲法修改與憲法解釋、憲法變遷都是在不變更憲法秩序的正當性與永續性前提下發展憲法的重要方式。因此，憲法修改是在不違背憲法價值與精神基礎上的變化，是在原有憲法基礎上改變不適應社會發展的條文或者不適當的條文，使其更能適應社會發展的需要。施米特認為：“只要正確理解修憲的概念，就能從中推斷出修憲權的限度。如果‘修改憲法的權力是根據憲法法規授予的，這就意味著，個別或者若干憲法法規可以用另一些憲法法規來取代，但前提是，憲法作為一個整體，其同一性和連續性得到了維持。”

根據蘆部的國民主權原則，修憲權的主體是國民，修憲過程要充分反映國民的意志，遵循修憲的基本程序。在憲法規范體系中制約修憲權的規范是憲法修改規范，違反修改規范的憲法修改活動是無效的。修憲權的基本功能在于平衡兩種價值，即憲法規范一方面適應社會的變化，另一方面也要防止過于頻繁地修改與調整憲法規范的現象。因此，憲法修改過程中既需要理性地探討社會變化，更需要同現行憲法的基本價值保持統一性與連續性。

（二）區分制憲權與修憲權，有利于確保憲政秩序發展的持續性

憲法是憲政前提與基礎。憲法是靜態的，憲政則是憲法的實施，動態的。憲政是以公民的人權為實質價值，以民主、法治、權力制衡、受監督為形式價值的國家權力在憲法下的運行狀態。這種運行具有持續性，即它首先是必須置于憲法預設的控制之下，一直延續不斷地向前發展，是一個民主得到充分發展、法治得到嚴格實施、人權得到全面保障的發展過程。區分制憲權與修憲權，明晰修憲權的界限，有利于確保憲政秩序發展的持續性。相反，對修憲權與制憲權不加區分，從根本上修改憲法，就容易對“憲法自身的穩定性和連續性造成損害”，“易于導致憲法的信任危機”，以至于建立在憲法實施基礎上的憲政發展的持續性遭到削弱，甚至中斷。

三、結語

總之，需要準確理解制憲權理論，它具有諸多積極意義和價值。目前，它對我國的法治建設實踐是有正面且積極的影響的。中國從晚清即開始立憲，雖然在很長時期內沒有使用過制憲權的概念，但是不使用這個概念并不是說明它沒有存在之必要。恰恰相反，由于制憲權理論根基于根本法思想和國民主權思想，它的價值是一直閃閃發光、璀璨奪目的。加深對制憲權理論的研究，可以深化憲法理論。蘆部的制憲權理論本身就是多思維、多角度的，對它的研究，可以持續、深入、多角度、多學科展開，尤其可以結合我國制憲歷史，對該理論加以改造吸收，去粗取精，去偽存真。

可以說，解讀蘆部的憲法學，不僅有助于我們正確認識憲法，樹立憲法權威，實施憲法，推進我國法治實踐的發展，而且能使我們從原先方法論的蒙昧中清醒。從蘆部信喜的《憲法》一書中，我們透過其解讀的日本憲法規范，或多或少地看到日本人民的生活樣態，這或許恰恰體現著，蘆部“規范憲法學”的教義所在，即無須太多地一覽事實意義上的研究就可以直接透過規范看到其人民生活之實態，正所謂“蘆部憲法學”獨特的魅力所在！

參考文獻：

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