行政法總則行政保障篇起草的基本遵循

摘要：行政法總則單設行政保障篇既是貫徹中國特色社會主義法治政府建設指導思想的需要，也是整合現有行政保障相關規范、回應地方自我加壓推動依法行政實現持續努力的需要。行政法總則行政保障篇的起草，應堅持黨內法規和國家法律之間互聯互通、強制性條款和宣示性條款相互匹配、不同類型行政保障條款有序銜接的基本原則。行政法總則行政保障篇具體條款的設計，應遵循組織保障、機制保障和創新保障的邏輯順序，真正彰顯行政法總則的中國特色。

關鍵詞：行政法;行政法總則;行政保障;基本遵循;行政法制定

中圖分類號：D922.1? ? 文獻標志碼：A? ? 文章編號：1001-862X（2019）02-0115-006

2017年12月27日，在中國政法大學舉辦的“行政法總則與行政法法典化”學術研討會上，著名法學家應松年教授提出：“制定行政法總則的時機已經成熟，我們有能力借鑒民法總則的立法技術，將我國行政法中共性的東西抽取出來，形成具有中國特色的行政法總則。在行政法總則的指引下進一步制定行政法的分則，最終形成一部體系完整的行政法法典。”[1]應松年教授的這一倡議得到了行政法學界的積極響應，在主題為“新時代行政法學的新使命”的中國行政法學研究會2018年年會上，“行政立法的新發展與行政法總則的可能性”就是會議聚焦的四個主要議題之一。[2]還有學者提出了行政法總則的十章結構安排設想，認為“行政法總則的內容體例要堅持中國本土特色，既要充分汲取中國特色法治政府建設的實踐探索成果，也要及時記載中國特色法治政府理論的最新研究成果”。[3]據悉，中國行政法學研究會新近正在組織一批中青年學者開展行政法總則起草研究工作。有理由相信，在民法典編纂即將大功告成之際，啟動行政法總則制定將成為法治國家建設的又一重大事件。鑒于規范、控制行政權力的立法理念一直較為盛行，有必要揭示依法行政保障這一常被忽略的制度元素，以期提升我國行政法總則制定的科學性、合理性和前瞻性。為此，本文將立足我國已有的規范文本和制度實踐，梳理行政保障的制度類型，摹繪行政法總則行政保障篇的基本藍圖。

一、行政法總則單設行政保障篇的必要性

作為規范所有行政行為的基本法，行政法總則在行政法體系中發揮著“綱要性”、“通則性”和“基礎性”作用。[4]就行政法總則的結構安排而言，行政法的基本原則、行政法律關系主體地位、行政活動、行政程序及行政的監督與救濟等都是不可或缺的內容。在這些本體問題之外，行政的保障作為優化依法行政環境、驅動法治政府建設的助力機制，也有必要在行政法總則中予以規定。具體來說，這種必要性體現在如下三個方面：

首先，單設行政保障篇是貫徹中國特色社會主義法治政府建設指導思想的需要。黨的十八大以來，我國社會主義法治建設事業取得了輝煌的成就，一系列法治新理念新思維新戰略相繼提出。《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）首次提出了“中國特色社會主義法治道路”“中國特色社會主義法治體系”“中國特色社會主義法治理論”等全新的時代命題，這些重要論述被黨的十九大報告所吸收，成為新時代中國特色社會主義思想的有機組成部分。具體到法治政府建設而言，至少有三個不同于西方行政法治道路的顯著“特色”：一是把“黨的領導”貫徹到法治政府建設的全過程之中;二是堅持依法治國、依法執政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設;三是在完備的行政法律規范體系、高效的行政法治實施體系和嚴密的行政法治監督體系之外，還必須建立起有力的行政法治保障體系。這些指導法治政府建設的重要思想是制定行政法總則的基本遵循，需要通過具體篇章和條款予以展現。

其次，單設行政保障篇是整合現有行政保障相關規范的需要。自黨的十五大將“依法治國，建設社會主義法治國家”確立為治國基本方略以來，黨和國家對堅持依法行政、建設法治政府進行了長期不懈的探索，逐漸摸索出了一條適合中國國情的法治政府建設道路。從國務院發布簡略的《關于全面推進依法行政的決定》到詳盡的《全面推進依法行政實施綱要》，再到中共中央、國務院聯合印發具有里程碑意義的《法治政府建設綱要（2015—2020年）》（以下簡稱《綱要》），從直接針對依法行政提出具體要求到配套相應的保障條款，中國特色法治政府建設事業穩步推進。（黨和國家頒發的有關堅持依法行政、建設法治政府的綱領性文件見表1）實踐表明，《綱要》的頒行為加快建設法治政府奠定了思想、制度和組織三個方面的根基，為基本建成法治政府提供了堅實的觀念、結構和行動保障。[5]這些文件盡管具有相當程度的權威性和引領性，但他們畢竟還不是正式的法律規范，還缺乏強制性的約束力。為此，將這些比較零碎的行政保障規范加以整合，并納入行政法總則之中，將大大提升其法律效力，進而切實起到為法治政府建設保駕護航的作用。

最后，單設行政保障篇是回應地方自我加壓、推動依法行政實現持續努力的需要。回望我國依法治國20多年的實踐，可以看出一種地方與中央互動的法治建構模式，這一模式遵循了“地方試驗—中央認可—穩步推廣—法治固化”的發展邏輯，彰顯了民主集中制下法治國家、法治政府、法治社會一體建設的特殊路徑。在這一模式的運作過程中，地方試驗存在“主動型”（地方自主進行探索）和“被動型”（中央指令地方探索）兩種形態，前者如旨在提升領導干部法治思維的行政機關負責人出庭應訴制度，后者如旨在實現良好社會治理的行政公益訴訟制度。如今，這兩項制度經由局部地區試驗取得成功，最終都通過國家立法予以明確認可，進而發揮了法律規范的引領作用。在中央層面還沒有制定統一行政程序法的情況下，湖南、山東、寧夏、江蘇和浙江五地先后制定了行政程序的省級政府規章，對中央層面的立法產生了倒逼作用。同樣地，作為具有依法行政“通則”性質的地方性法規《廣州市依法行政條例》和地方政府規章《合肥市推進依法行政辦法》，以及具有依法行政專門保障性質的地方政府規章《福建省行政應訴辦法》和《重慶市行政機關行政應訴辦法》，都對行政法總則專門設立行政保障條款具有參考作用。通過制定行政法總則加快建設法治政府應當盡快提上最高國家權力機關的議事日程，這既是落實“重大改革必須于法有據”政治宣示的需要，也是回應地方政府自我加壓先行先試的需要。

二、行政法總則行政保障篇的起草原則

從法治國家建設現實需求上看，行政法總則制定擔負著加快推動法治政府建設的歷史重任。可以說，行政法總則制定既是法治政府建設的根本遵循，也是法治政府基本建成的重要標志。除了立足行政過程論設定相應的內容規范行政活動外，還應當就實踐中已經形成、運作成熟的依法行政保障機制予以成文化，從而更好地發揮立法的引領作用。從立法的科學性、系統性、協調性和可操作性上看，行政法總則中行政保障篇的起草需要遵循如下三個基本原則：

第一，應當注重黨內法規和國家法律之間的互聯互通。黨的十八大之后，法治政府建設成為執政黨為之奮斗的重要戰略目標之一，《綱要》由中共中央和國務院聯合印發本身就是明證。除了通過黨政聯合發文形式助推法治政府建設以外，《決定》和《綱要》的多項行政保障措施還以黨內法規或黨內規范性文件形式得以落地。例如，《決定》將“黨政主要負責人要履行推進法治建設第一責任人職責”作為“健全黨領導依法治國的制度和工作機制”之一，《綱要》除了重申“黨政主要負責人要履行推進法治建設第一責任人職責”外，增加了“將建設法治政府擺在工作全局的重要位置”;中共中央辦公廳、國務院辦公廳2016年11月30日則以黨內法規形式印發《黨政主要負責人履行推進法治建設第一責任人職責規定》，將這一重大制度予以細化落實。又如，《決定》提出要“積極推行政府法律顧問制度”，《綱要》進一步強調“保證法律顧問在制定重大行政決策、推進依法行政中發揮積極作用”，“注重發揮法律顧問和法律專家的咨詢論證、審核把關作用”;中共中央辦公廳、國務院辦公廳2016年5月26日則以黨內規范性文件形式印發《關于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》，使法律顧問制度的實施有了更為具體的規定。此外，《綱要》有關領導干部學法、政府工作人員法治教育培訓、任職之前考查測試、依法行政考核等保障措施已被吸收進《干部教育培訓工作條例》等黨規之中。因此，在“黨規與國法齊飛”的法治新時代，必須處理好黨內法規和國家法律之間的關系。[6]65特別是在黨和國家機構改革正式落地、黨政全面融合的新背景之下，更要處理好行政法總則制定與既有的黨內法規之間的互聯互通。《決定》提出要“注重黨內法規同國家法律的銜接和協調”，黨內法規與國家法律何時并行、何時一體、何時融合需要在實踐中分類實施。在全面依法治國的進程中，籠統地主張“黨的全面領導成為行政法的基本原則”、“黨內法規成為行政法的法源”[7]未必確當。為此，面對中國本土實踐中以黨內法規、黨內規范性文件、地方性法規、地方政府規章、行政規范性文件甚至黨政聯合發文等多種形式存在的行政保障措施，在考慮哪些措施需要寫入行政法總則時，就需要審慎處理好黨內法規和國家法律之間的互聯互通，既要避免黨內法規與國家法律規定的架床疊屋，也要防止出現黨內法規與國家法律規定的疏漏。

第二，應當考慮強制性條款和宣示性條款的相互匹配。基于行政法總則系采取“提取公因式”方法規定行政活動遵循的一般規則的定位，其內容自然應以強制性條款為主，以此保證行政法總則的可執行性。同時，鑒于不同區域法治發展水平和進程的差異性，行政法總則也需要適當保留一定數量的宣示性條款，以此維系其自身的開放性。例如，以往推行依法行政的綱領性文件都強調要“充分發揮政府法制機構在依法行政方面的參謀、助手和法律顧問作用”“加強市縣政府法制機構和隊伍建設”，廣州、合肥兩地地方立法甚至還要求“基層政府應當明確專門工作機構或者人員負責依法行政推進工作”，這是針對法治實踐中不重視政府法制機構建設現狀所設置的，具有很強的針對性。如今，按照黨和國家機構改革方案的要求，各級政府法制辦公室不再保留，其職責整合到重新組建的司法行政機關。這種制度安排體現了黨對法治政府建設的集中統一領導，是助推法治政府建設重要的頂層設計。因此，行政法總則就沒有必要再專門就政府法制機構作出強制性規定。又如，《綱要》明確規定縣級以上地方各級政府每年第一季度要向同級黨委、人大常委會和上一級政府報告上一年度法治政府建設情況。然而，統計數據顯示，只有25個省級政府向國務院報告了本地區2016年度法治政府建設情況，嚴格按照《綱要》規定、在第一季度公布的省級政府僅有5個;其中，16個省級政府的報告篇幅在8000字以下，集中反映出法治政府建設情況報告“公布不及時、結構不統一、運用事例少”的缺陷。[8]相比之下，《政府信息公開條例》第31條有關“各級行政機關應當在每年3月31日前公布本行政機關的政府信息公開工作年度報告”及《行政復議法實施條例》第58條有關“縣級以上各級人民政府行政復議機構應當定期向本級人民政府提交行政復議工作狀況分析報告”的規定，就因其具有行政法規的規范約束性而實效明顯。可見，作為落實黨政主要負責人履行推進法治建設第一責任人職責的重要制度，法治政府建設情況報告制度就有必要及時入法。為此，在設計行政法總則行政保障篇的條款時，就需要對強制性規定和宣示性規定作出甄別，在確保硬性保障措施得到有效執行的同時，通過柔性保障條款的設置保持相應的開放性。

第三，應當追求不同類型行政保障條款的有序銜接。日本法學家穗積陳重曾言：“法律有實質以及形體的兩種元素。……一國的法律是否真正地制作出簡明正確的條文，又是否是以該國人民容易知其權利義務所在的問題就是法律的形體問題。法律若實質善良，而其形體不完美，則會產生法律疑義百出，爭訟不息，酷吏常常歪曲法律，奸民屢屢逃避法網之弊端。”[9]48就行政法總則制定而言，不同類型、不同性質的條款設置也需要遵循內在的邏輯規律。除了按照行政活動的一般流程進行整體設計外，有關行政保障條款的具體安排也需要彰顯邏輯之美。從目前依法行政綱領性文件及地方立法有關行政保障性條款的順序來看，還存在一些差別。（見表2）總體來看，行政保障條款應遵循“組織保障條款—機制保障條款—創新保障條款”的先后順序，實現不同類型條款的有序銜接。其中，組織保障條款關系到法治政府建設的頂層設計和專業支持，機制保障條款關系到具體的能力和思維保障機制，創新保障條款關系到法治政府建設的示范引領。不同類型的條款具體該如何表述可能會見仁見智，但大體的邏輯順序需要遵循。為此，在行政法總則制定時，可以將行政的保障、監督和救濟單列一章置于附則之前，行政保障條款的安排則遵循組織保障、機制保障和創新保障的先后順序。只有這樣，才能實現行政法總則的“形體之美”，使之真正成為體現中國風格、代表中國水準的模范立法，進而為世界范圍內行政法法典化難題的解決貢獻中國智慧。

三、行政法總則行政保障篇的條款設計

按照上述基本原則要求，行政法總則行政保障篇8個條款的具體設計及其理由說明如下：

（一）組織保障性條款

這部分的內容可以設計為兩個條款，即“政府主要負責人履行法治政府建設第一直接責任人職責”條款和“政府法律顧問履行職責”條款。其中，前者主要為宣示性條款，將《黨政主要負責人履行推進法治建設第一責任人職責規定》第6條規定及《綱要》《深化黨和國家機構改革方案》的有關規定精神落到實處，通過行政基本法的形式固化政府首長在法治政府建設中的主體責任，實現國家法律與黨內法規的互聯互通;后者主要為強制性條款，旨在改變目前因《關于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》位階不高、約束性不強引發的法律顧問“顧而不問”、“裝點門面”的現狀，通過行政基本法的形式固化法律顧問在法治政府建設中的參謀和助手作用，切實補齊政府首長普遍存在的法治專業知識短板，實現黨內規范性文件向國家法律的轉化。這兩條規定虛實結合、帥專兼顧，能夠為行政提供堅實的組織保障。

第1條（政府主要負責人履行法治政府建設第一直接責任人職責）

政府主要負責人在推進法治政府建設中應當履行第一直接責任人職責，負責法治政府建設的統籌協調、整體推進、供給保障和督促落實。

[說明]此條在“黨政同責”、“一崗雙責”的基礎上，明確政府主要負責人是第一“直接”責任人，實現了“落實第一責任人責任”上的合理分工。同時，將其履職的具體內容細化為四個方面：統籌協調、整體推進、供給保障和督促落實。

第2條（政府法律顧問履行法治政府建設參謀和助手職責）

政府法律顧問是推進法治政府建設的參謀和助手，重大行政決策、重要法案起草、重大合同簽署、重大執法活動、重大事件處置應當聽取政府法律顧問的意見。

[說明]此條明確了政府法律顧問在推進法治政府建設中的“參謀”和“助手”地位。其中，前者側重于“幕后”，主要為政府主要負責人提供專業論證咨詢意見;后者側重于“臺前”，主要是協助政府主要負責人處理疑難事務。同時，將其履職的具體內容細化為五個方面：重大行政決策、重要法案起草、重大合同簽署、重大執法活動和重大事件處置。

（二）機制保障性條款

這部分的內容可以設計為4個條款，即“學法教育培訓”條款、“任職前法律知識考查測試”條款、“依法行政考核和督查”條款和“法治政府建設報告”條款。相對于組織保障性條款和創新保障性條款而言，這些條款更為具體、更為直接，也更具有可操作性，是推動法治政府建設的“組合式”保障機制，對于提升行政系統領導干部和工作人員依法行政能力和法治思維具有重要引領和助推作用。其中，前兩個條款聚焦“內部視角”，側重于練好內功;后兩個條款則聚焦“外部視角”，側重于保障落實。總體上看，這4個條款都屬于強制性條款。

第3條（學法教育培訓）

縣級以上地方各級人民政府每年至少應當舉辦一期領導干部法治政府專題培訓班、兩期以上政府組成人員參加的法治政府專題講座。

各級行政機關應當健全公務員和行政執法人員學法教育培訓制度，每年至少舉辦一期全員參加的行政法律知識和中國特色社會主義法治政府理論專題培訓班。

[說明]此條分為兩款，均為硬性約束條款。前款規定針對“關鍵少數”領導干部的學法教育培訓，旨在提高領導干部的法治思維;后款規定針對“基礎多數”的全員學法教育培訓，旨在增強公務員和行政執法人員依法行政能力。

第4條（任職前法律知識考查測試）

各級人民政府應當開展領導干部任職前法律知識考查和依法行政能力測試，考查和測試結果作為任職的參考依據。

各級行政機關應當健全公務員晉升依法行政考核制度，考核結果作為晉升的參考依據。

[說明]此條分為兩款，均為硬性約束條款。前款規定針對領導干部任職，后款規定針對公務員晉升。通過對領導干部和公務員任職晉升前法律知識的考查測試和依法行政的考核，能夠有效檢驗其學法教育培訓效果，真正促使全行政系統工作人員養成學習法律、運用法律、依靠法律和守護法律的自覺。

第5條（依法行政考核和督查）

各級人民政府應當建立依法行政考核制度，細化考核內容和標準。考核結果應當納入績效考核等綜合考核指標體系，作為績效評定、職務調整和獎懲的依據。

各級人民政府應當加強對法治政府建設進展情況的督促檢查，圍繞重點領域重點工作開展定期檢查和專項督查。督查報告應當通過報刊、政府網站等向社會公開。

[說明]此條分為兩款，均為硬性約束條款。前款規定明確了依法行政考核的主體、內容、標準和效果，后款規定明確了法治政府建設進展情況督查的重點、方式和效果。作為一種倒逼機制，兩款規定旨在從思想上、行動上喚起各級行政機關厲行法治的決心。

第6條（法治政府建設報告）

縣級以上地方各級人民政府應當在每年3月31日前向同級人大常委會和上一級人民政府報告上一年度法治政府建設情況。報告應當通過報刊、政府網站等向社會公開。

[說明]此條明確了法治政府建設報告的制作主體、呈報機關、報送期限和公開方式，增強了法治政府建設報告的制度化、規范化和科學化。一方面，從國家法律角度厘清了法治政府建設報告的主體關系，即明確了“誰向誰報告”;另一方面，從規范可操作性角度規定了報告的時間和公開義務，即明確了“何時報告、如何報告”。

（三）創新保障性條款

這部分的內容可以設計為兩個條款，即“規范法治政府示范創建”條款和“促進法治政府理論研究”條款。其中，前者兼具宣示性和強制性。原因在于，先行先試、示范創建一直是我國法治政府建設的一條有益經驗，地方和部門也有制度創新和改革的動力。《綱要》提出：“積極開展建設法治政府示范創建活動，大力培育建設法治政府先進典型。通過召開現場會、經驗交流會等形式及時總結、交流和推廣經驗，充分發揮先進典型的示范帶動作用。”事實上，示范創建活動不僅能夠源源不斷地形成可復制、可推廣的重要法治建設經驗，而且本身就能夠在全社會營造濃郁的法治氛圍。同時也應當看到，“闖紅燈式法外改革”[10]現象還大量存在，必須堅持法治思維和底線思維，確保先行先試和示范創建活動始終遵循“重大改革于法有據”的原則。后者則是宣示性條款，重在鼓勵理論創新。《決定》提出“貫徹中國特色社會主義法治理論”，《綱要》提出“加強中國特色社會主義法治政府理論研究”，黨的十九大報告則提出“發展中國特色社會主義法治理論”，行政法總則制定就要善于把黨的這些重要主張及時轉化為法律的規定。

第7條（規范法治政府示范創建）

鼓勵和支持各級行政機關在法律、法規、規章規定的范圍內，結合本地區和本部門工作實際，創新依法行政工作機制和工作方式，培育建設法治政府示范典型，及時總結先進經驗并予以推廣。

[說明]此條表明了立法對各級行政機關創新依法行政工作機制和工作方式、培育建設法治政府示范典型所持的鼓勵和支持立場，同時也突出了創新和示范活動必須恪守“在法律、法規、規章規定的范圍內”的基本原則。

第8條（促進法治政府理論研究）

各級人民政府應當采取多種激勵措施組織開展中國特色社會主義法治政府理論研究。

[說明]此條明確了各級人民政府負有組織開展中國特色社會主義法治政府理論研究的職責，是其落實建設學習型政府、創新型政府的應對之策。同時，強調其應當采取激勵性措施組織開展理論研究。

參考文獻：

[1]萬學忠.學界首次提出構建中國行政法法典[N].法制日報，2018-01-19（6）.

[2]滿鑫，李淮.新時代行政法學的新使命——中國法學會行政法學研究會2018年年會綜述[J].行政法學研究，2019，（1）.

[3]章志遠.中國特色行政法法典化的模式選擇[J].法學，2018，（9）.

[4]江必新.邁向統一的行政基本法[J].清華法學，2012，（5）.

[5]章志遠.法治政府建設的三重根基[J].法治研究，2016，（2）.

[6]宋功德.黨規之治[M].北京：法律出版社，2015.

[7]金國坤.黨政機構統籌改革與行政法理論的發展[J].行政法學研究，2018，（5）.

[8]明天.法治政府建設報告制度實證研究——以2016年度25份省級政府建設報告文本為例[J].福建行政學院學報，2017，（6）.

[9][日]穗積陳重.法典論[M].李求軼，譯.北京：商務印書館，2014.

[10]章劍生.地方闖紅燈式改革當休[N].法制日報，2019-02-15（6）.

（責任編輯：吳 楠）