文化產(chǎn)業(yè)的法治化

摘 要：2017年3月1日，《中華人民共和國電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》正式發(fā)布并生效，這是我國第一部在文化領(lǐng)域正式的成文法。通過對《中華人民共和國電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》的研究分析，可以得到文化產(chǎn)業(yè)法治化的現(xiàn)狀以及未來的發(fā)展方向是由硬法到軟法，最終在文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域形成軟法之治。

關(guān)鍵詞：軟法、《中華人民共和國電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》、文化領(lǐng)域法治化，電影法治化

中圖分類號：D922.16文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）14-0125-02

作者簡介：王李平（1992-），男，漢族，山東煙臺人，北京交通大學(xué)，本科，西北政法大學(xué)，法律碩士（非法學(xué)）在讀。

電影產(chǎn)業(yè)長期受到國家的重點(diǎn)關(guān)注，2001年12月12日，國務(wù)院通過了《電影管理條例》（下簡稱“條例”），并且從2002年2月1日起，該條例實(shí)施并生效。

而在2016年，全國人民代表大會常務(wù)委員會通過并發(fā)布了《中華人民共和國電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》（下簡稱“促進(jìn)法”），并于2017年3月1日正式實(shí)施。

筆者認(rèn)為兩者的比對和差別對研究評價《促進(jìn)法》有著重要的意義。

一、由“條例”到“法”

國內(nèi)從上一代的《電影管理條例》到2002年的新《電影管理條例》，始終是通過行政法規(guī)以及政策方式對涉及到電影產(chǎn)業(yè)的社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。而《促進(jìn)法》第一次通過正式立法的方式對電影產(chǎn)業(yè)進(jìn)行調(diào)整，作為電影產(chǎn)業(yè)乃至文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域第一部法律，無疑是起到了領(lǐng)頭羊的作用以及承擔(dān)了探索合適法律形式的任務(wù)。

二、軟法治國

依法治國其中的“法”的定義隨著不同的時代應(yīng)有其不同的，獨(dú)特的定義。傳統(tǒng)法理上認(rèn)為法律和其他的行為規(guī)范的最大的不同即是法律是通過國家強(qiáng)制力的保障。軟法的出現(xiàn)有打破這種傳統(tǒng)定義的趨勢，有軟法學(xué)者認(rèn)為將現(xiàn)有“法”（廣義上的法）可以區(qū)分為“全保證”、“半保證”以及“不保證”三類。其實(shí)質(zhì)邏輯的不同代表著硬法是通過國家強(qiáng)制力的強(qiáng)迫而產(chǎn)生法律效力，法律關(guān)系的主體因?yàn)槲窇侄黄茸袷匦袨橐?guī)范。軟法的法律效力則是在利益驅(qū)使下的主體基于自己主動意愿而產(chǎn)生的，即是在硬法形式下的軟法，也是通過“國家強(qiáng)制力保證利益，利益驅(qū)動主體”的模式在運(yùn)行，國家強(qiáng)制力只能保證利益的落實(shí)，而并不能強(qiáng)迫法律主體去追求利益。

文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的大繁榮所需要的行為規(guī)范更應(yīng)該是鼓勵性的，促進(jìn)性的條文而非禁止性行為規(guī)范，即應(yīng)該是以軟法為主。美國的電影產(chǎn)業(yè)也經(jīng)歷過適用《電影制作法典》的硬法時代，直到演變到行業(yè)內(nèi)部的自治自律，變成了甚至失去硬法形式的最純粹最軟的“法”。

三、現(xiàn)行《促進(jìn)法》的變化

《促進(jìn)法》的第一個變化體現(xiàn)在其目的上，由“管理”變更為“促進(jìn)”，體現(xiàn)了其軟法性質(zhì)和立法角度。僅在必要的時候，通過政府進(jìn)行少量干預(yù)，這也是《促進(jìn)法》中硬性條款的存在的必要性。

基于《促進(jìn)法》的軟法性質(zhì)以及立法目的的變動，《促進(jìn)法》包括大量的軟性內(nèi)容的增加以及對硬性內(nèi)容的刪減改動。

（一）《促進(jìn)法》第一條中有軟法常有的口號性，原則性內(nèi)容。與之相類似的還有《促進(jìn)法》第四條新增內(nèi)容。

（二）《促進(jìn)法》第三條相比對《條例》第三條，去除了“應(yīng)當(dāng)遵守憲法和有關(guān)法律、法規(guī)”，這似不妥之處。即便是軟法，也應(yīng)該在法律體系之下運(yùn)行，軟法代表的僅是內(nèi)容和形式的軟化，而不是沒有任何束縛。

（三）《條例》第七條中的主體由“單位”變更為“組織”，《促進(jìn)法》刪除了《條例》的電影制片單位設(shè)立制度和攝制電影片許可制度。《促進(jìn)法》第二十四條極大簡化了例第三十八條的電影放映主體的設(shè)立，僅僅對人員和資金等硬性條件進(jìn)行了要求。條文的內(nèi)容盡管仍然是標(biāo)準(zhǔn)的硬法條款，但是其趨勢卻是在逐漸變軟，正是《促進(jìn)法》嘗試性的改變以及過渡性的體現(xiàn)。

（四）《促進(jìn)法》對電影本身的審查也開始呈現(xiàn)“松手”傾向。一方面，增加了相關(guān)的軟性條款，除了在第四條原則性地規(guī)定了“雙百原則”，《促進(jìn)法》第十二條新增“鼓勵電影劇本創(chuàng)作和題材、體裁、形式、手段等創(chuàng)新”，鼓勵，支持電影本身的創(chuàng)新，推動整個產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。另一方面，對電影本身的審查開始放松。《促進(jìn)法》第十三條將例第二十六條的“劇本審查制”改成“劇本備案制”，其實(shí)質(zhì)是將原屬于行政部門的審查權(quán)部分下放到攝制主體。

總體上，《促進(jìn)法》的電影審查制度在逐步放松權(quán)力，盡管仍然屬于硬法，但是已經(jīng)開始初步的向軟法開始過渡，已經(jīng)打下了電影領(lǐng)域中軟法治理的第一步基石。

（五）《促進(jìn)法》第九條增加“電影從業(yè)人員應(yīng)該德藝雙馨”，這又是一種在硬法形式下的軟法條款，在看似嚴(yán)格的禁止性規(guī)范下是一條類似傳統(tǒng)道德的內(nèi)容。

（六）《促進(jìn)法》的第七條，第三十一條新增加了對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，而且法條中使用的詞是“與電影相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)”而并非“與電影相關(guān)的版權(quán)”，該條文同樣包括對版權(quán)以外的其他知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

（七）《促進(jìn)法》最后一部分新內(nèi)容就是很純粹的軟法內(nèi)容，性質(zhì)很接近《科技法》，保有大量純粹鼓勵性，支持性條款。包括對電影產(chǎn)業(yè)的基礎(chǔ)領(lǐng)域加以強(qiáng)調(diào)。第六條指出應(yīng)該“國家鼓勵電影科技的研發(fā)、應(yīng)用，制定并完善電影技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”，就是對電影產(chǎn)業(yè)的技術(shù)基礎(chǔ)進(jìn)行鼓勵。其次，《促進(jìn)法》第四章“電影產(chǎn)業(yè)支持、保障”的內(nèi)容基本上是對電影拍攝過程中可能遇到的困難加以政策上的扶持，包括資金，場景，人員等等方面。參考美國的經(jīng)驗(yàn)，成功的影片有時需要政策支持下的資金支持，包括國家基金以及優(yōu)惠政策。《促進(jìn)法》中第四十條中鼓勵銀行進(jìn)行相關(guān)融資，鼓勵知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押，并鼓勵通過保險產(chǎn)品和擔(dān)保轉(zhuǎn)嫁、規(guī)避風(fēng)險。

四、《促進(jìn)法》的優(yōu)劣

《促進(jìn)法》作為一部嘗試性，過渡性的法律，真正的特色在于其“軟硬結(jié)合”，從純粹的硬法向純粹的軟法過渡的階段的橋梁。《促進(jìn)法》預(yù)示著從純粹的政府管理式的法開始向社會公共治理式的法開始轉(zhuǎn)變，即一些學(xué)者認(rèn)為的“國家主義法律模式到公共治理法律模式”的軟法模式。盡管《促進(jìn)法》里面有些條款應(yīng)該向“軟法更軟，硬法更硬”（如應(yīng)加大獎勵力度以及加強(qiáng)對版權(quán)的保護(hù)）的方向加以改進(jìn)，《促進(jìn)法》仍然在絕大多數(shù)情況下做到了“軟硬適中”的橋梁。

但是《促進(jìn)法》的電影審查部分仍然有可以改進(jìn)的余地。曾經(jīng)對電影監(jiān)管的原因主要是電影的內(nèi)容可以輻射到全社會，如果對電影不加以監(jiān)管，有可能對社會造成一種錯誤的引導(dǎo)。這種出發(fā)點(diǎn)是好的，確實(shí)不恰當(dāng)?shù)碾娪皟?nèi)容會帶給社會負(fù)面影響。由此衍生出來的最經(jīng)典的說法是不和諧的影片會誤導(dǎo)兒童與青少年以及會損害到國家的意識形態(tài)。

但是筆者認(rèn)為有幾個問題。

第一，觀影的人固然有青少年，但也有成年人，在輻射的全社會的各個階層中，不同的人對不同的事務(wù)的接受能力，以及在事務(wù)下被影響的概論都是不一樣的。電影的觀眾事實(shí)上會聚合分化，實(shí)施分級制度其實(shí)是可以更好地幫助家長認(rèn)清他們的孩子不該看什么電影，同時又保證成年人固有的權(quán)利。

第二個，藝術(shù)確實(shí)具有意識形態(tài)，因?yàn)樗囆g(shù)本身就寄托著作者的思想，每一個國家的電影必然受其意識形態(tài)支配。但是且不論一個思想成熟的人對外來思想的抵抗力，通過電影控制意識形態(tài)應(yīng)該用更為隱蔽的方式。

第三個，按照現(xiàn)行審查制度，一共有五位專家對電影進(jìn)行審核并且實(shí)施極為嚴(yán)苛的一票否決制。

其實(shí)始終不愿放開電影分級制度的原因即是文化領(lǐng)域的立法仍然是處于政府管理式的立法。自古以來，中國人遵循著一種思想上金字塔型的優(yōu)越感。這種思想體現(xiàn)在電影審查制度或者說整個文化審查制度時體現(xiàn)為審查機(jī)構(gòu)對于作品的觀眾持一種俯視，教化的心態(tài)。在美國早期的電影管理體系中，天主教會以上帝的名義，扮演了相似但更嚴(yán)苛的角色，對普世進(jìn)行道德審判。但其實(shí)這是有違憲法精神的，憲法規(guī)定了人與人之間的平等以及自由，國家并不是一個從智力和暴力都凌駕于公民之下的機(jī)構(gòu)，而公民的代表，協(xié)調(diào)處理公民共同事務(wù)的存在。

所以這種政府管理式的法一定會逐步演變成公共管理性質(zhì)的法，形式也會由硬而軟。若以《促進(jìn)法》為例，屬于軟法的條文終將越發(fā)抽象，由具體的條款會越發(fā)地向憲法內(nèi)的原則性規(guī)定靠攏。其實(shí)質(zhì)是軟法將極度軟化，并將硬法的內(nèi)容逐漸剔除。在這之前，以現(xiàn)行《促進(jìn)法》的過渡性質(zhì)，可以嘗試性建立一個在政府指導(dǎo)下，參考行業(yè)內(nèi)意見的分級制度。通過這種軟硬結(jié)合的方式逐步地轉(zhuǎn)化立法模式推動電影產(chǎn)業(yè)的法治化進(jìn)程。

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