作為立法論的“準合同”論
——對中國民法典草案的三種修正提議

［日］加藤雅信著 吳 彥譯

一、前言

中國民法典擬在一年后的2020 年3 月份正式定稿,在此背景下,2019 年2 月,在日本靜岡大學召開了名為“中國民法典制定的最新動向”的學術研討會。會上,中國全國人大代表、社會科學院孫憲忠教授介紹了現階段的立法構想,美國華盛頓大學臧東升副教授介紹了美方觀點,日本慶應義塾大學北居功介紹了日方觀點。筆者作為評論者出席了該研討會。組織者兼翻譯是靜岡大學的朱曄教授。另外一名翻譯是立命館大學的小田美佐子副教授,靜岡大學山下善弘教授兼律師擔任了主持人。

筆者研讀了會議參加者的報告和中國民法典草案①以下簡稱“中國民法草案”。后,主要從以下五點進行了點評。第一點,中國民法將“準合同”作為民法典的章節“標題”是否合理;第二點,《民法總則》第118 條與現在起草中的民法典各分編草案之間缺乏一致性,即《民法總則》描繪的“債權法的體系”與民法典各分編草案形成的體系不一致(更具體來說,《民法總則》第118 條內容為:民法主體依法享有債權。債權是因合同、侵權行為、無因管理、不當得利以及法律的其他規定,權利人請求特定義務人為或者不為一定行為的權利。結果會產生如下問題:①總則規定了債權概念,將其定位為“合同、侵權行為、無因管理、不當得利”的上位概念,而民法典各分編草案卻未規定債權概念;②在《民法總則》第118 條的“合同、侵權行為、無因管理、不當得利”中,草案卻單獨將“侵權行為”設置在了別處;③總則中,“合同、侵權行為、無因管理、不當得利”是并列的,而草案卻以“準合同”為題,將無因管理和不當得利納入其中。以上三點顯示,總則和各分論草案之間不一致);第三點,民法典中“人格權”獨立成編是否合理;第四點,與第二點部分重復,即“侵權行為”獨立成編是否合理;第五點,筆者是如何看待“法典化”的。第一點到第三點是孫教授報告中提及的問題,北居教授的報告中也談到了。之前的論文中,筆者對于第二點,主要是圍繞“物權/債權區別論”及其與潘德克吞體系①加藤雅信:《法典化·再法典化の時代――2016 年モンゴル國會シンポジウムを契機として》,載《國際商事法務》45 巻8 號(2017 年)。的關系發表了觀點,對于第三點已有論文中有關于“中國人格權論”②加藤雅信:《ニュース速報 中國民法典、『人格権編』を獨立編として民法典に編入か》,載民事判例17 2018 年前期。分析人格權的一般內容的,有加藤雅信:《人格権論の展開——日本·中國·東アジアの法を中心に》,載《加藤一郎追悼 変動する日本社會と法》,有斐閣2011 年版,第173 頁。的論述,對于第五點也已有關于“法典化”③加藤雅信:《法典化·再法典化の時代——2016 年モンゴル國會シンポジウムを契機として》,載國際商事法務45 巻8 號(2017 年)。的相關論文。因此,篇幅所限,本次就以尚未公開發表過的“作為立法論的‘準合同’論”為中心進行論述,同時也論述一下該問題與其他四點的關系。

最后,針對中國民法草案,筆者在研討會上提出了三種可供參考的修正提議。恰逢中國制定民法典的關鍵時刻,希望筆者的拙見能為充實立法的討論起到點滴拋磚引玉的作用。

二、中國民法典草案中的“準合同”及特殊的“侵權行為”的處理方式與中國民法典體系

孫憲忠教授在報告中介紹了中國民法典合同編草案的三個分編,即第一分編:合同總論,第二分編:合同分論,第三分編:準合同。朱曄教授將“第三分編:準合同”的條文翻譯出來發給了筆者。從中可知,該編由“28 章 無因管理”(763 條—766 條)與“29 章 不當得利”(768 條—772 條)兩種債權規范構成。

準合同是發源于羅馬法的概念,本指非合同、非侵權行為引起的債權④羅馬法的準合同的規定,除了中國民法典草案擬規定的無因管理和不當得利之外,還包括監護、偶然的共有、遺贈。現在已沒有學說將這些作為準合同來考慮,因此在此就不作討論了。。《德國民法典》與《日本民法典》未采用“準合同”概念,而比這兩部民法更早制定的《法國民法典》將“準合同”作為民法典上的概念進行了規定。法國民法“第三編:財產取得編”的第三章對合同等進行了規定,在第四章“無合意而成立的義務”中設置了“第一節:準合同”,“第二節:侵權行為及準侵權行為”。

如此看來,將“準合同”作為民法典中的一個概念進行使用,中國民法是法國民法型的,但對“準合同”的定位又非法國民法型。法國民法將“合同”和“無合意而成立的義務”并列,在“無合意而成立的義務”章中包含了“準合同”和“侵權行為”。而與此相對,中國民法草案中,將“侵權行為”獨立對待,在民法典中獨立成編,設置在中國民法草案的偏后部分。順便介紹一下,如讀者所知,《日本民法典》的債權分論中,并列規定了“合同、無因管理、不當得利、不法行為”;德國則是在“債權編”中設立了“各種債權關系”為名的章節。在德國民法中,以日本的風格來說,在相當于“債權分論”的章節中有25 條條文,后面兩節相當于“不當得利”和“侵權行為”。總之,相比于法國民法、德國民法、日本民法都是將從合同到侵權行為作為一個整體來對待的做法,中國民法草案將“侵權行為”從債權編中分離出來,獨立成編的做法非常獨特。

此外,再看中國民法典準備將“人格權編”獨立成編(而實際上條文又并非如此),主張“人格權的市場化開發”,甚至視“人格權為流通的財產”的一些主張,中國民法的體系性究竟會如何,是個值得思考的問題。

北居教授在報告中指出:“民法體系化……只有兩種方式”,即法國民法型的法學階梯體系或德國民法型的潘德克吞體系。但事實上,如下面筆者將介紹的內容,近代也有民法典不拘泥法典的“體系化”。

作為一部非常獨特的民法,荷蘭民法的構成如下:“第一編:自然人法及婚姻家庭法,第二編:法人法,第三編:財產法總則,第四編:繼承法,第五編:物權,第六編:債權法總則,第七編:各種合同,第八編:運輸法,第九編:工業財產法及知識產權,第十編:國際私法”。第一編的內容,讓人聯想起類似《法國民法典》的法學階梯體系,但在有關財產法的第三編中設置總則的做法,又讓人聯想起類似《德國民法典》的潘德克吞體系。并且,超越民商合一的范疇,又加入知識財產權的內容,其更像一部私法的綜合性法典。并且,縱觀其第一編到第十編,與其說《荷蘭民法典》是某種法體系,不如說其已經擺脫了羅馬法的影響,超脫了《國法大全》的法學階梯或法學入門體系。我個人認為,荷蘭民法是一個不拘于法學的分類或體系,采用了將各部法律合并在一起的一種活頁式的法典編纂方式①以上內容見加藤雅信:《世界と日本における民法典の編纂と改正》,載判例時報第2283 期(2016 年)。。

有了這樣的法典編纂方式,再回頭看中國民法草案將侵權行為和人格權法獨立成編、沒有與物權相對立的債權概念,筆者認為是采取了一種介于潘德克吞體系和活頁式之間的體例來編纂民法典草案。有觀點認為,所謂體系論終究不過是個觀念中的產物,在實務中,只要有索引的機能便已足夠,《荷蘭民法典》便是站在了后者的立場。中國民法草案這樣不拘泥于體系的做法也是一種選擇,但筆者認為,照現行草案發展下去的話,中國民法將極有可能是一部非常獨特的民法典。

三、什么是“準合同”

(一)法國民法中的“準合同”與中國民法典草案中的“準合同”

下面我們離開體系論,來探討“準合同”的規范內容。《法國民法典》的“準合同”一節中,首先是“準合同的定義”(第1371 條),接著是“無因管理”(第1372 條之后),最后是“非債清償”(第1376 條之后)。

但我們研究《法國民法典》時,必須注意法國民法中不當得利的內容與日本法及德國法完全不同。與《日本民法典》第703 條、《德國民法典》第812 條以及中國民法草案第768 條不同,法國民法中,沒有對不當得利的一般原則進行規定的條文。不當得利的一般原則是通過判例法確立的,但這些判例從日本法或德國法的觀點來看,是關于轉用物訴權的判例②對法國法的不當得利法法理進行分析的,詳見《加藤雅信著作集 第3 巻不當利得》,信山社2016 年版,第710頁。(初出處見加藤雅信:《財産法の體系と不當利得法の構造》,有斐閣1986 年版,第741 頁)。。而在日本法和德國法上作為不當得利典型事例的買賣合同無效后的返還原物,在法國民法上則是通過非債清償的規定來解決的③對于法國法的非債清償的條文的作用,參見加藤雅信:《加藤雅信著作集 第3 巻 不當利得》,信山社2016 年版,第730 頁。(初出處見加藤雅信:《財産法の體系と不當利得法の構造》,有斐閣1986 年版,第761 頁)。。

因此,《法國民法典》在“準合同”下設置了“無因管理”和“不當得利”的條文。中國民法典合同編草案在“準合同”下設置“無因管理”和“不當得利”的做法,雖然與法國民法典在具體條文上有所區別,但是功能上基本是相對應的。

(二)“準合同”概念的語言學范圍——無因管理的“準合同”特性

合同是通過訂立合同者的合意而成立的,但在無因管理的問題上,卻缺乏合意。正因為此,《法國民法典》才在“準合同”一節中以“無合意而成立的義務”為題設置了無因管理的條文,但問題并非如此簡單。筆者也曾經認為“無因管理是一種準合同”,并作了如下論述:

“合同通過要約和承諾而成立。無因管理成立的要件雖與此相異,但管理人有為他人進行管理的意思,且不違背本人的意思,這兩點是無因管理的部分成立要件。這部分要件,雖與合同的要約和承諾不同,但用比喻來表示的話,為他人進行管理的意思相當于無因管理者這一方的‘茫然的要約’,而來自本人的許可或不違背本人的意思,則可看作‘茫然的承諾’。通過這種‘茫然的要約和茫然的承諾的一致’,無因管理就成立了。并且,無因管理的法律后果,可以類推適用委托的相關規定,有類似于委托合同的一面。”④加藤雅信:《新民法大系Ⅴ事務管理·不當利得·不法行為(第2 版)》,有斐閣2005 年版,第6 頁。持這種“無因管理是一種準合同”的觀點的學者,并非筆者一人,來棲三郎⑤來棲三郎:《民法における財産法と身分法(3)》,載《法學協會雑誌》第61 巻3 號(1943 年)。和榮格⑥Jung,Er?rterungen zum deutschen bürgerlchen Gesetzbuch und zu den Zivilgesetzentwürfe Ungarns und Bulgariens,Iheriengs Jahrbücher Bd.69,S.67.等也持此種觀點。不僅如此,《德國民法典》中無因管理是規定在有名合同中的委托合同之后,在瑞士法中也是如此,可以說這都是將無因管理作為準有名合同的一種來定位的。再加上前述法國民法中將無因管理作為“準合同”的一種,可以說中國民法草案中對無因管理的處理,是完全隨主流的。

(三)不當得利是否具有“準合同”的特性?

1.法國民法中的“非債清償”,一半是真理一半是謬論

中國民法草案中將不當得利作為準合同的一種來定位的做法,該如何評價呢?

如前所述,法國民法典“第四章 第一節:準合同”中,有“非債清償”的規定。并且,在第三章中規定了合同,在第四章第二節中規定了侵權行為。以該體系的定位為前提,“非債清償”的規定應適用于以下兩個場景:第一,對不存在的合同債務進行了清償的返還;第二,對不存在的侵權債務進行了清償的返還。

對于第一種情況,將不當得利作為“準合同”的一種,可以說并不奇怪,但第二種情況則與合同毫無關系,屬于“非準合同”。因而,法國民法典中將非債清償定位為準合同的做法,一半是真理一半是謬論。

2.中國民法典草案與日本民法典有關不當得利規定的平行性

下面要對中國民法草案的“不當得利·準合同”的問題進行探討。在此之前,首先對不當得利概念進行探討。

作為不當得利的原則性規定的中國民法草案第768 條規定了得利人在“沒有法律根據”下取得不當利益的返還義務①第二十八章 不當得利。且將來作為起草中的“民法典各分編草案”中的一部分的《民法總則》在第122 條②《民法總則》第122 條 因他人沒有法律根據,取得不當利益,受損失的人有權請求其返還不當利益。中也進行了類似規定。今后,審判實務中會如何適用該法條,特別是如何界定其核心要件“沒有法律根據”,還要看將來的判例積累③值得一提的是,在本次中國民法草案的提案之前,中國民法的不當得利的規定中也有“沒有合法根據”要件(《民法通則》第92 條,1986 年公布,1987 年施行)。再多說一點,有關現行的中國不當得利法,正確地說,除了上述《民法通則》第92 條之外,還有最高人民法院《關于貫徹執行民法通則若干問題的意見(試行)》(1988 年4 月發布),該200 條意見中的第131 條規定:“返還的不當利益,應當包括原物和原物所生的孳息。利用不當得利所取得的其他利益,扣除勞務管理費用后,應當予以收繳。”該最高人民法院的司法解釋,沒有觸及不當得利的要件,而是作為不當得利的結果,確定了“應當返還的利益的范圍”。與本論文所探討的“沒有法律上的根據”或“沒有法律上的原因”這些要件論無關。本論文有必要提及“司法解釋”的效力。日本讀者聽聞“最高人民法院的司法解釋”具有法律規范性,可能會覺得有些奇怪。關于最高人民法院的司法解釋的效力,1981 年全國人民代表大會頒布了《全國人民代表大會常務委員會關于加強司法解釋工作的決議》,其中第二項內容為:“二、凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題,由最高人民法院進行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題,由最高人民檢察院進行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧,報請全國人民代表大會常務委員會解釋或決定。”根據該決議,中國一般認為,“凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題”最高人民法院的司法解釋具有法律的效力。這些情況,與本論文的分析可能有很大的關系。因為中國不像日本那樣立法時會全面檢查新法與既存法規是否矛盾,將與新法矛盾的舊法廢止,以確保法體系的統一。因此,中國可能會出現相矛盾的法律并存的情況。萬一出現新舊法規相矛盾的情況時,日本依據的是“后法廢除前法”的原則來處理的,而中國則很多情況下依據司法解釋來解決。若現行的《民法總則》繼續保持不變,并且現在起草中的《民法各分編草案》就此通過的話,有關不當得利的《民法總則》第122 條和合同編第768 條兩個條文就出現了不一致。我并不認為這兩個條文的內容會相矛盾,只是擔心訟爭雙方會選擇性地在審判過程中列舉對己方有利的條文。將來發生這些問題時,也許就需要最高人民法院的司法解釋來解決。因此,才在本注中詳細介紹有關“司法解釋”的效力的問題。并且,作為法典,其中有兩條不同文字表述的有關不當得利根據的條款,這種情況本身是眾人所不希望的。在2020 年3 月法律預計被通過之前,筆者希望全國人民代表大會負責立法的各位,能夠認真思考,通過(1)統一這兩處的文字表達;(2)將總則的不當得利變更為標題式的作用;(3)將總則的索引規定刪除等方式來確保其統一性。。

第768 條 得利人沒有法律根據取得不當利益的,受損失的人可以請求得利人返還獲得的利益,但是有下列情形之一的除外:

(一)為了履行道德義務進行的給付;

(二)債務到期之前的清償;

(三)明知無給付義務而進行的債務清償。

第769 條 得利人不知道并且不應當知道獲得的利益沒有法律根據,獲得的利益已不存在的,不承擔返還該利益的責任。

但對于判例的走向也并非無法預測,因為日本民法有與中國類似的不當得利的原則性規定。作為不當得利的原則性規定的《日本民法典》第703 條規定,“無法律上的原因”的受益者負有不當得利的返還義務①《日本民法典》第703 條:無法律上的原因由他人的財產或者勞務得到利益,為此致使他人遭受損失的人(以下于本章中簡稱受益人),在其利益存在的限度之內,負有返還義務。。中國民法草案第768 條所規定的“沒有法律根據”與此處的“無法律上的原因”幾乎是一樣的。因此,有關“沒有法律根據”的判例的積累,可以通過《日本民法典》第703 條的判例的積累過程進行預測。日本有論文對明治時期民法制定以來的判例和判決的狀況進行了詳細梳理②參見《加藤雅信著作集 第3 巻 不當利得》信山社2016 年版,第221 頁(初出處見加藤雅信:《財産法の體系と不當利得法の構造》,有斐閣1986 年版,第231 頁)。。

3.不當得利的“衡平說”與“類型論”

不當得利發源于羅馬法的“訴權”(condictio),但作為本次中國民法草案不當得利立法原型的“統一的不當得利法”的歷史卻比較短。

最早規定一般不當得利的法典是1883 年施行的瑞士舊債務法(1881 年公布),接著是1895 年提交到聯邦參議院的德國民法第二草案③德國民法第一草案中沒有規定一般不當得利法,而是采用了個別訴權的體系。,日本民法也受其影響(兩國民法都于1896 年公布,日本民法于1898年實施,德國民法于1900 年實施)。因此,一般不當得利法被制度化主要發生在19 世紀末。而在此之前100 年成立的《法國民法典》中,雖有非債清償的規定,卻無不當得利的規定。

在一個多世紀前確立的一般不當得利法,究竟是何種制度?對于其有不同的理解,一直沒有確定的學說④德國從19 世紀末開始,有關不當得利的學說,如債權關系說、主觀的法律原因說、權利說、相對關系說、正法說、(侵權行為者)的信托責任說、侵害得利返還說等呈井噴之勢,但沒有哪種學說能稱為學界主流,得到學界支持。。因沒有具體內容也沒有破綻的“衡平說”(該學說認為不當得利法是一種追求平衡的法制度)成為了有力學說。而對該衡平說的無內容不滿意的肯梅勒在20 世紀中期提出了“不當得利的類型論”,之后“類型論”成為世界的潮流。

但這種成為世界主流學說的類型論卻有著致命的缺陷。因為以肯梅勒的學說為首的各學說都僅能涵蓋不當得利的一部分類型。多數持類型論的學者都提出了“給付返還請求型”和“侵害得利返還請求型”,但不能歸入上述兩類型的不當得利事例還有很多。且即使在這兩個類型以外再加上更多的類型,也無法涵蓋不當得利的所有事例⑤持類型論的學者中,不當得利類型論的始祖肯梅勒注意到了“給付返還請求”和“侵害利得返還請求”無法涵蓋全部不當得利,因此提出比之后的學者主張的類型更多的分類。但即便如此,也無法涵蓋不當得利的所有事例。參見加藤雅信:《加藤雅信著作集第3 巻 不當利得》信山社2016 年版,第276 頁(初出處見加藤雅信:《財産法の體系と不當利得法の構造》,有斐閣1986 年版,第288 頁)分析了肯梅勒的類型能夠涵蓋現實中的不當得利的哪些,不能涵蓋哪些。。也就是說既有的類型論,只能被評價為有關不當得利學說的部分理論。

不當得利的兩種學說中,衡平論缺乏內容,類型論不甚全面,兩種學說都缺乏說服力,這該如何是好呢?事實上,不當得利是筆者的首篇論文的主題。我不厭其煩地將所有不當得利的事例都一一列舉出來,決心找到一個理論能夠解釋歸納出來的所有事例。筆者對明治以來所有與《日本民法典》第703 條所列的“沒有法律上的原因”相關的案例和判決進行了全面的考察和研究。

那么研究的結果是什么呢?鑒于中國民法草案第768 條所規定的“沒有法律根據”與《日本民法典》第703 條“無法律上的原因”幾乎是一致的情況,通過該研究,我們也就能夠預測中國有關不當得利的判例的走向。

4.不當得利是“準合同”嗎?究竟“不當得利法是什么?”——“法體系投影理論”與“箱庭說”

那么,《日本民法典》第703 條的“無法律上的原因”,推及中國民法草案第768 條所規定的“沒有法律根據”的內涵,究竟是什么呢?我們先來討論不當得利是否可以被稱為“準合同”。

下文圖表是對日本的不當得利的判決進行了全面分析的結果。為了方便論述,筆者從該圖的中間部分開始解說。

上述圖表從上往下大約三分之一部分的【1】Ⅰ③中有“合同”的文字。(1)多個判決中,本以為有合同的存在而為了“財物”的給付,標的合同卻因無效、取消、不成立等不存在的情況下,所給付的“財物”必須通過不當得利來返還。這種不當得利,因與合同有關,所以,被稱為“準合同”并無不妥。

但是,圖表的同行的右側,還有“侵權行為”。(2)判決中,因犯罪嫌疑被警察扣留,為了早日得到釋放,基于“侵權行為”而向所謂的“犯罪被害人”支付了損害賠償金。被釋放后,通過判決卻確定了實際上“沒有基于侵權行為的損害賠償義務”。再看同行,還有(3)基于無因管理的管理費用償還請求權而支付了金錢,事實上“沒有基于無因管理的費用償還義務”,這兩種情形下,付出的金錢應作為不當得利返還。不僅如此,(4)不當得利——此處稱為“第一次不當得利”——的財物被返還后,又被證實“不存在基于第一次不當得利的返還義務”,此時,已經被返還的財物,又需要再次返還給支付者,成立第二次不當得利。以上的四點,變換下順序,就變成“合同、無因管理、不當得利、侵權行為”,也就涵蓋了債權分論的全部內容。因此,從(1)到(4),當發生財物轉移的基本的“債權關系不存在”時,就成立不當得利。

再來看上述【1】Ⅰ②所在的行,(5)支付了土地佃錢,卻發現“所有者”實際上“沒有所有權”,所支付的佃錢就必須作為不當得利來返還。(6)作為“地上權人”使用了他人的土地,但本應設立成功的“地上權實卻無效”,這種情況下,已經使用了他人土地的利益所對應的金錢就必須作為不當得利進行返還。(7)作為“抵押權人”,優先于其他一般債權人受償后,本應設立成功的抵押權卻無效,這種情況下,優先受償的金錢應當作為不當得利返還給一般債權人。將(5)到(7)總結為“所有權、用益物權、擔保物權”的話,就涵蓋物權分論的全部內容。當發生財物轉移的基本的“物權關系不存在”時,成立不當得利。

(8)對于民法總則,也能得到相同的結論,基于無權代理的責任而支付的金錢,實際上卻“不用承擔無權代理責任”,這時,支付的金錢必須作為不當得利返還。

(9)親屬編也一樣。基于“收養關系”對養父母履行了看護等贍養義務,實際上該“收養關系無效”,則可以向“養父母”請求支付基于該“贍養”得到的財物。

(10)繼承法同樣,基于遺產的分割取得了一定財物的人,實際上該“遺產分割無效”,所取得的財物就要作為不當得利返還。沒有繼承權的“天上掉下來的養子”,認為自己是親生子而繼承的遺產,就因“繼承權不存在”而發生不當得利。

以上,就民法的五編,即總則、物權、債權、婚姻家庭、繼承相關的法律關系進行了探討。總結一下,(1)到(10)的內容,即在作為財物轉移基礎的“基本法律關系”不存在時,則會成立不當得利。但是,這并不僅限于“民法”,因篇幅所限,以下極簡單帶過。

(11)轉移目光,來看看商法上的法律關系。不是股東卻領取了分紅,因“股東關系不存在”,所以成立不當得利。因偽造票據等無效的場合,基于該票據所受領的金錢就成了不當得利。

(12)民事訴訟法也有類似問題。若判令承擔訴訟費的判決最終被撤銷,則相當于訴訟費金額的不當得利就發生了。先予履行裁定后,支付了金錢,而該先予履行的裁定被撤銷了,支付的金錢也應作為不當得利進行返還。

(13)再看行政法,稅收上的征繳或罰金,之后該行政行為被取消的話,就應作為不當得利而返還。再比如,作為養老金受領的金錢,此后因其他原因被取消了的話,則應作為不當得利返還。

以上,(1)到(13)都是作為財物轉移基礎的法律關系因無效、被撤銷或因其他原因不存在時,則滿足“無法律上的原因”要件,成立不當得利返還請求權。反過來說,當發生了一定的財物轉移時,一方當事人認為財物的轉移是不當得利而請求返還時,若存在(1)到(13)的法律關系,則因為“存在法律上的原因”,其請求將得不到支持。

最后,(14)即便是刑法,也并非和民法上的不當得利毫無關聯,刑事判決了罰金刑,被告人繳納了罰金后,想將該金錢從國庫要回來,若判決支付罰金的刑事判決有效,則被認為是不當得利法上的“存在法律上的原因”,而不當得利返還請求權不成立。

以上,總結(1)到(14)的內容,作為財物轉移基礎的“全部實體法上的法律關系的存在與否”是判斷有無“法律上的原因”的判斷基準,以此來決定不當得利返還請求權是否成立①本文僅從“全部實體法上的法律關系的存在與否”的視角進行論述。但是,除此之外,還有“物權對債權的優先效力”“扶養義務的順位”“判決的既判力”等各種法理論實際上也會影響不當得利法上“法律上的原因”這些內容,主要反映在圖表的【2】不當得利的應用型。本文不再詳述,感興趣的讀者可以參照『加藤雅信著作集 第3 巻不當利得』(信山社、2016 年),(初出處見加藤雅信:『財産法の體系と不當利得法の構造』,有斐閣1986 年版)。。該理論就是①“法體系投影理論”或②“箱庭說”,即①不當得利的“法律上的原因”,投射到與財物轉移有關的全部實體法體系上,②不當得利上的“法律上的原因”是與所有財物轉移相關的全部實體法體系的縮影(日文稱為“箱庭”,譯者注)。以上也是筆者自身主張的理論。

5.結論:不當得利可以稱作“準合同”嗎?

綜上所述,不當得利法涵蓋的(1)到(14)的內容,與合同相關的只有極少的一部分,即(1)。其他不當得利法涵蓋的(2)到(14),都與“合同”無關。因此,著眼于“非債清償”的法國民法中“非債清償·準合同論”有“一半是真理”,而將不當得利的一般原則進行規定的中國民法草案第768 條,“不當得利·準合同”只能是極小部分的真理,在不當得利的大部分范疇內是不起作用的。

如此一來,就應當對中國民法草案進行修改,下面我們對此進行探討。

四、對中國民法典草案的三種修改提議——微修改法、小規模修改法、中規模修改法

現在,中國民法典的制定迫在眉睫,對中國民法草案的條文進行大規模修改不現實。因此,盡可能利用現有的民法草案條文,僅對草案的形式進行變更,特別是對“標題”進行變更,就可維持至今為止的基本成果,提出比較現實的修正提案①筆者在上文注釋中敘述的愿望,在此請一并參考。。

基于上述觀點,下面筆者會試著提出微修改法、小規模修改法、中規模修改法。外國學者對別國的法律制定說三道四,筆者也知道非常失禮,但筆者認為學問無國界,該提案是為了中國的民法典能夠變得更好,因此請原諒我的失禮。

(一)微修改法

1.現在的“第二編 合同”標題變為“第二編 合同等”;

2.從現在的“第3 分編:準合同”中刪除“第28 章 不當得利”,“第3 分編:準合同”中只保留無因管理;

3.在現在的草案中,增加“第4 分編:不當得利”。

(二)小規模修改法

1.將現在“第二編 合同”的標題變為“第二編 債權”;

2.將現在的“第1 分編:合同總論”變為“第1 分編:債權總論及債權分論”;

3.從現在的“第3 分編:準合同”中刪除“第28 章 不當得利”,“第3 分編:準合同”中只保留無因管理;

4.在“第二編 債權”中,增加“第4 分編:不當得利”。

(三)中規模修改法

1.先進行小規模修正案的1~4;

2.在“第二編 債權”中,增加“第5 分編:侵權責任”,現在草案的“第6 編 侵權責任編”,變成第2 編的“分編”。

五、結論

(一)通過這些修改可以實現的目的

上述三種修正方法,都不需要對現有的草案條文進行大規模修正。“微修改法”和“小規模修改法”,只需對“編”或者“分編”的名稱進行變更,“中規模修改法”除了名稱變更,因為涉及“侵權責任”的位置移動,所以需要變更條文的順序,但也并不需要大費周折。

那么,通過這三種修正方法,可以實現什么?即改良之處在哪里呢?

首先,若采用微修改法,則可以回避三(三)5 中所談的“準合同“的破綻[微修改法的第2 點,將現在的“第3 分編:準合同”的標題改為“第3 分編:不當得利”,可以保持與《民法總則》第118 條的整合性(這一點在采用小規模修正案和中等規模修正案時也一樣)]。

其次,若采用小規模修改法,則不但能保證“物權/債權”的二分論構造,使中國民法的體系更加清晰,而且還能兼顧與《民法總則》第118 條的整合性(在上文中,筆者認為“中國民法草案的體系,是一種介于潘德克吞體系和活頁式的體例”,如果采用這個小規模修正案,則活頁的特征將大大減少,法典的體系性將增強)。

最后,若采用中等規模修改法,則可以完全使中國民法典維持潘德克吞體系,不但可以保證中國民法典體系的完整性,而且,也完全滿足了與《民法總則》第118 條的整合性。

(二)“中國民法典的獨特性論點”與“人格權論”

那么,如果接受了這些提議,中國民法典的特色將是什么呢?無庸多語,應是“潘德克吞體系+人格權編”。將人格權獨立成編,將是中國民法典最大的特色。

筆者和其他研究者一起,曾提議對日本民法的財產編進行全面的修正,其中的總則部分被翻譯成了中文①日本民法改正研究會(代表·加藤雅信):《日本民法典修正案Ⅰ第一編 總則》,朱曄、張挺譯,北京大學出版社2017 年版。。總則中,有關人格權的表述有兩處。首先是在總則編的第2 條,作為“(以物權為中心的)財產權、人格權、債權、婚姻家庭法上的權利”,在將權利進行羅列時,在“權利的總論式的敘述”中提及了人格權②參照日本民法改正研究會(代表·加藤雅信):《日本民法典改正案Ⅰ第一編 総則——立法提案·改正理由》,信山社2016 年版,第6 頁條文案和240 頁的解説(參照前注引用的中文版第7 頁,第208 頁)。;其次,在債權編的最后,侵權行為章中,“第一節 損害賠償”和“第二節 停止侵害”中出現了“人格權”③日本民法改正研究會(代表·加藤雅信):《民法改正 國民·法曹·學界有志案》,日本評論社2009 年版,第228 頁,232 頁。。

從以上敘述可知,我們的修正提案中,正如總則編第2 條所示,“人格權”并沒有納入既存的“物權/債權”概念中,而是賦予了其獨立的權利的性格。但是,從立法技術的層面來說,“人格權的法律后果”僅限于“損害賠償和停止侵權”,因此將其規定在了侵權責任處,在“物權侵害·人格權侵害·(滿足一定條件時的)債權侵害”發生時,產生“損害賠償”和“停止侵害”的法律后果。也就是說,一方面承認人格權為一種獨立的權利,而又將其法律后果限定為“不法行為的法律后果”,在民法典上壓縮了“人格權作為權利的存在”的獨立的條文的數量。

因此,對于提出了上述立法提案的筆者來說,將人格權獨立成編,有點小題大做。但是,中國的立法者和筆者都認為人格權是獨立的權利,只是在“獨立”的程度上有所差別而已。

在這里,需要讀者注意的是,我們不時聽到的“中國民法的獨特性”觀點。前面也提到,對于世界民法影響最大的是法國和德國。但是,筆者在論及法典史論時多次指出,比1804 年《法國民法典》早10 年,1794 年普魯士一般邦法就已經實施;比1900 年施行的《德國民法典》早近90 年的1812 年,就有了奧地利民法④加藤雅信:《法典化·再法典化の時代——2016 年モンゴル國會シンポジウムを契機として》,載《國際商事法務》第45 巻8 號。。那比法、德民法更早制定出來的這些民法為何沒有得到那么高的評價呢?這值得我們思考。眾所周知,法國民法是被稱為拿破侖法典的五部法典(民法典、商法典、民事訴訟法典、刑法典、刑事訴訟法典)中的一部,加上憲法形成現代的六法體系。而普魯士一般邦法是公法·私法的綜合法典,有接近2 萬條(正確來說是19194 條)條文,從體系化的視角來說,是一部非常不完整的“綜合法典”。并且,其含有以農民、市民、貴族等不同身份為依據進行規定的條文,是一部反映基于身份制度的封建制特征的法典。與此相對,反映了廢止身份制度、市民平等等近代啟蒙思想,形成了現代六法體系的《法國民法典》,無論是體系的規范性還是通透性上都更勝一籌。同樣,《德國民法典》明確采用了潘德克吞體系,將債權和物權作為不同的兩編進行了規定,相比奧地利民法將物權和債權規定在同一編中的做法,德國民法典在民事規范的體系化這一點上,具有壓倒性的優勢。

作為法典,日本民法、中國民法,都終將受到歷史的評判。法典并非是制定后就萬事大吉,只有“內容容易把握,易于理解”才能在社會生活中發揮機能,保持長久的生命力。活頁式的法典,制定者本身因知曉其內容,可能比較方便,但對他人來說,卻不便使用。從這一點來說,打破“物權/債權二分論”而片面追求獨特性的做法是不正確的。筆者的提案并非一定要采納,但是只要采用了前述的微修正到中等規模修正提議,則可以維持中國民法典的潘德克吞體系,并且通過將人格權獨立成編,又可以保留中國民法的獨特性。

在40 年前改革開放伊始的1979 年,筆者就曾訪問中國。此后,筆者先后對中國進行了20 多次訪問,作為中國人民的老朋友,期待中國制定出一部優秀的民法典!

【謝辭:本論文的完成,最應感謝孫憲忠教授的幫助。同時,研討會的參加者臧東升副教授、北居功教授,研討會的組織者朱曄教授都為本論文的完成提供了很大的幫助,在此真誠地表示感謝!并且,作為本文翻譯的吳彥律師,在翻譯過程中,為筆者提供了許多資料,使本文的中文版和日文版都得到了充實。吳彥律師作為留學生從中國的南京大學來到名古屋大學,是我在名古屋大學執教期間的學生。今天,我曾經的學生成為了優秀的實務家,并且能為我的研究提供幫助,感謝的同時,我由衷地感到高興。在此一并表示感謝!】